法律原则论（上）

内容提要：由众多行为所彰显的法律原则的规范化程度并不比规则低，其对于立法、司法皆有不可忽视的效力，此种效力最终从“事物之本质”中取得。正因为如此，法律原则可以对法体系进行逻辑整合、价值协调，其为法律决定所提供的合法化理由具有不言而喻的优越性。作为正当性之源的法律原则不是被创制的，而是法律家借助法发现命题从社会规准中提炼出的。不同于其他法规范，法律原则之间的冲突是一种基本法价值之间的冲突，令人欣慰的是，原则本身所指向的主体间思维即为其指出了走出最终解决的路。如果不借助原则的“或多或少式”的归类模式，规则“非此即彼式”的逻辑涵摄模式就无法独行。规则“择一式”的适用模式对现代法治构成观念上的阻滞，当务之急是，现代法学必须从封闭的体系走向开放的体系。
关键词：法律原则 规则 事物之本质 或多或少 开放体系
一、法律原则的存在、效力及性质
（一）存在法律原则吗
在开始下文的研究之前，有必要解决一个法律原则是否存在的问题。对于法律原则之存在，在绝大多数学者看来这似乎是不言自明的：即存在法律原则这个事物。不过现实的情形是，反对法律原则存在的也大有人在，其代表人物主要是美国学者兰勒·阿勒兹尼德（Larry
Alexander）和肯·克勒斯（Ken Kress）。<1>
他们认为法律原则如果是法律性的，那么其与社会一般原则的价值性必然无法对应，进言之，法律原则由于其概括性和宣言性而使其无法备致一般法律的形式要求，故此，法律原则徒为法律上的一种装饰，其虚幻性昭然若揭。<2>

无疑，上述两位学者看到了法律与伦理之间存在着差异，法律的规范性与一般原则的价值性之间无法完全等同，不过遗憾的是，他们却将此种差异加以无限制地扩大。在笔者看来，法律原则的价值性必须照顾到整体的法律秩序、特定的法律目的，以及法律所具有的独特的规范逻辑结构，或言之，法律原则在形式上必须接受法律的技术性整容，否则它就无法被合法地植入法律机体之中。因此，法律原则的价值性必然与单纯伦理原则的价值性有所区别，同时，这也是法律与道德之间的一般区别在原则层面的反映。由此，在法律原则的法律性与一般原则的价值性之间并不存在一条不可逾越的鸿沟，规范在系谱上不仅可以依据成文法，而且还可以来源于人们的道德共识。这是其一。
其二，法律原则的明确性并不低于一般法律规范。从社会学的角度看，规范的明确性是通过人们的行为实践来体现的，当大量的、普遍的行为持续地指向某一规范模式时，该规范就是“明确”的，而不论它是规则还是原则。而且情况往往是，某些原则的明确性比规则还要高，例如不得杀人取乐、不得侮辱他人、欠债必还等人们开展正常的社会交往必须遵守的原则，它们比之于法律上的那些模糊的、带有歧义的规则在明确性上无疑要高出许多倍。换言之，当法律规则之间存在重叠、冲突、含混之处时，法律原则的明确性要远胜于法律规则。由此推论，由众多的、具有共同外部特征以及相同指向的行为所彰显的法律原则也无可争议地具有规范上的可辨明性。规范上的可辨明性是指人们可以通过一定的程序使特定对象从众多现象中凸显出来，为人们客观地把握。
最后，法律原则因其结构的简单性和内容的高度抽象性而在认识论上具有极大的可论争性，但是，可论争性恰恰不是法律原则的缺陷，正好相反，这是民主宪政之下一般法律所应具有的性格，这一性格集中体现于并凝结于法律原则之中。法律的可论争性主要来自于法律原则中的个人主义取向：法律决定的最终达成乃是裁判者参与下的数方主体交往实践的产物，是主体间平等协商、相互批判，以求在事实与规范上逐渐“趋同”的结果。<3>

在上述理由的支持下，人们一般认为，法律至少是由规则、原则、判例、政策、公认的学说理论等要素所组成的。<4>
（二）法律原则的效力
上文的分析表明，法律原则是存在的，那么存在着的法律原则是否真的有法效力呢？我们认为，不仅一般法律原则具有法效力，即便是最为抽象和最为根本的法律原则，其仍然可以对立法过程和司法过程发挥大面积的规制效能，其仍然可以被立法者和司法者据为法律行动之依据。<5>
在笔者看来，法律原则的法效力大体上可以表现在以下几个方面。
⒈
法律原则的内在效力。内在效力是指法律原则对于下位原则和规则的效力。从静态上看，原则为下位原则以及规则的适用指示运行的方向、标明效力伸展的界限。其中，下位原则在效力上必须服从上位原则，这是法律体系在法律效力位阶上保持统一的一个必要条件。至于原则对于规则的效力则表现为，任何法律规则背后均有一定数量的法律原则作为背景力量，而上述原则又直接地或间接地从宪法的基本原则和基本价值中取得效力。从动态上看，在立法活动和司法活动中，立法者的创法行为和法官的造法行为无一例外地要遵守法律原则的约束。在此情形之下，拉德布鲁赫甚至认为，正义原则、合目的性原则和法安定性原则等三大价值性原则相互补充和限制，共同支配了法之全部。<6>
无疑，法律原则应被视为一国法律体系的最高规范。
⒉
法律原则的外在效力。外在效力是指法律原则对于社会个体成员的效力，尤其体现在其对于立法者、执法者和裁判者的规制效能。例如在经济活动中，合同双方当事人必须遵守契约自由原则和权利对等原则。而从历史上看，司法裁判以法律原则为依据并不是晚近的事，早在上个世纪中叶的大陆法国家就为学者所揭示。<7>

而且研究表明，即便是在司法活动中，原则的拘束力也并不比规则低。当然，从形式上看，内涵明晰的法律规则似乎比内容较为模糊的法律原则更能发挥对法官的约制作用。不过，法律规则由于其具体性而对法官约制的面较为狭窄，与之相对，抽象化程度较高的法律原则反而可以在一个较大的面上对法官产生广泛的约制效果。

⒊
规范创生力。规范创生力是指当法律原则行入立法或司法程序中时，其与立法者观念中的社会事实或法官面对的待决事实发生反应时，可以释放大量法律规则，简言之，法律原则可以作为立法者创法和法官造法的最终依据。法律原则与立法者观念中的社会事实之间产生对应的结果是：法律规范的生成，对于此种规范我们可以称之为“初级规范”，其相对于原则与案件具体事实相结合时所产生的“次级规范”。应注意的是，原则与事实之间的对应是双向的、互动的，“事实符合原则”与“原则合乎事实”是两个同时进行的过程。正如考夫曼所言，“无法律原则即无法律规范。”<8>
⒋
法律原则的实践性效力。实践性效力是指某种法律规范虽未为一国法体系的形式系谱所正式认可，但是却为该国的立法实践和司法实践长时期地加以贯彻，对于上述行为，社会个体成员亦表示默认或有意识地予以模仿。例如诚实信用原则已为我国台湾地区的法院采信为公法上的原则。<9>

此外，对于行政法上的比例原则、平等原则、公益原则、信赖保护原则、法律保留原则、法律优越原则、法不溯及既往原则等一般法律原则，在我国台湾地区的司法实践中均有不同程度地贯彻。<10>
进言之，无论是立法行为、行政行为还是司法行为，均需要显在或潜在的法律原则的支配和指导。<11>
⒌
法律原则的解释力。解释力指法律原则可以而且应当作为法律解释的合法性与正当性的最后依据，如果一种解释行为违背了解释对象所依属的一般法律原则，该解释行为应被宣布为无效。在实践中，法律解释往往以法律原则为依据，以演绎的方式展开。当然，通常的情形是，多个法律原则共同支持一项法律解释，并为其结论提供正当性根据。正如有学者所指出的，在法律解释活动中，“应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景，解释文本中的制定法，法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。”
<12>
可见，法律家在法律实践尤其是法律解释中，必须注意的一个事项是：应根据法律的原则体系和价值体系理解法律规定，以使每一个法律规定都能在上述体系中找到其所对应的坐标。依据法律原则及其相应的法价值来确定法律规则的含义应成为现代法治中的一个重要组成部分。
法律原则的上述效力并不因例外而丧失，不过，如果某一个原则长久地未得到法律适用，则因缺乏时空上的支持力而自动遭到废弃。<13>
当然，不同原则的法律效力也是不同的，一般讲来，上位原则的效力要大于下位原则，根本原则或基本原则的效力要大于一般原则，抽象原则的效力要大于具体原则。此外，原则所辖的规则在具体个案中的适用情况自然也可以显示该原则的效力范围和效力强度。
那么，法律原则效力的根据有哪些？我们认为，法律原则的效力根据生存于两种体系之中，一种是实在的法律体系，另一种是先在的伦理体系，而由上述两种体系中得到的效力又共同根源于“事物的本质”（Nature
of things）和“人的本质”之中。<14> 德国学者J·艾塞（Josef
Esser）甚至认为，承载法的一般精神的法律原则在效力上独立于实在法秩序而从“事物的一般本质”中取得其效力。那么，什么是“事物的一般本质”（下文统一称为事物之本质）。不过首先的问题应是：存在事物之本质这个事物吗？
在哲学上，唯名论从一种反本质主义和普遍主义的立场出发，否认经验世界中存在任何普遍的事物，由此自然否认类型和“事物本质”的存在。与此相反，唯实论从一种普遍主义和本质主义的立场出发，坚持认为事物本质先在于事物形成。从这个角度看，唯实论接近于主观主义先验论。从辩证唯物主义的角度看，事物之间相互关联，这是一个不可否认的客观事实。不过，“事物本质”并非是一种实体，而是一种“关系”。由此可见，在真理门前，唯实论多走了一步。基于这一点，我们必须从此种唯实论的立场上退后一步，即一种温和的唯实论也许是比较恰当的。<15>
温和的唯实论主张，普遍性或本质性存在于“事物之中”。事物本质的形成与事物的生成处于同一过程。
对于“事物之本质”在法理上的含义，人们的理解大致是相同的，即“事物之本质”表达了事物的自然属性和社会属性，以及上述两种属性折射到法律上所形成的任何法律必须遵循的根本标准或准则。<16>
基于上述认识，德国学者拉德布鲁赫认为，法哲学上的“事物之本质”是指可以为法律命题提供材料的“一般人的概念中既存的社会生活事实”。<17>
由此可见，“事物之本质”既规定了法律的规范结构，也制约了法律的价值取向。例如，“事物之本质”在台湾法理学上被解为“事物的自然特征”之含义。<18>
与此相似，“事物之本质”在日本法学中又被称作“事物之自然”。<19> 因为合乎自然的，才是合乎正义的（西塞罗语），<20>
所以“事物之本质”这一概念便与法律价值建立了关系。
从上述两种属性出发，我们认为，“事物之本质”可以简称为“事理”或“法理”，其在浅层次上可以理解为事物的本来属性，在深层次上则表达了特定共同体下的多数成员所拥有的文化伦理。由是观之，事物之本质具有两层含义：即事物的本性(Natur)和人的价值。<21>

与之相对应，在结构上，“事物之本质”由两部分构成，前一部分是指事物的内在性质和外部特征等事实性因素，后一部分是指依据前者主体所做的价值判断。因此，如果我们从法律的角度审视，“事物之本质”就是指事物本性在法律上的规范表达。可以说，“事物之本质”是规范秩序对“自然秩序”的直接反映或模仿，是应然与实然之间的坚定中介。<22>
更深入点讲，即从法哲学的高度看，“事物之本质”是事实与价值、存在与当为之间的意义基点与结合处。在“事物之本质”上沉淀着规范与事实的根本意义。毫无疑义，“事物之本质”“是一种特殊中的普遍，事实中的价值的现象”。<23>

简言之，“事物之本质”始终行走在事实与价值之间。事实一旦进入思想便不可避免地染有评价，与此相对，价值从其被表达之时起就成为一种客观实在，其事实性昭然若揭。
由上述分析可见，如果我们站在法治的框架内，从广义上讲，“事物之本质”中的“事物”可泛指法律规制的所有可能的客体。<24>
“事物之本质”中的“本质”意指法规范及其所属之法秩序、法律的根本特性等可以“作为吾人判断客观化及事物逻辑之基准点”。<25>
狭义上的“事物之本质”仅在自然秩序和社会生活层面成立，其并不能延伸到精神生活领域。德国学者卡尔·拉伦茨认为“事物之本质”是一种对人类有意义的、相对固定的社会关系和既存秩序。<26>
很显然，在此拉伦茨是从狭义上使用“事物之本质”一词的。本文取一种广义上的理解。
上述分析表明，“事物本质”是沟通存在与当为的桥梁。<27> “事物本质”可以成为而且就是抽象正义与具体正义之间的中间点。<28>
横亘在法律原则与社会事实之间的是“事物本质”，使法律原则与案件事实发生反应，以充分显示法律原则的效力的范畴是“事物本质”！当然，“事物本质”所关切的是原则与社会事实之间的意义联系，同时它又为这种联系提供标准和中介。正是由于“事物本质”，原则与社会事实之间的结合才成为可能。另一方面，“事物本质”不断促使法律原则释放规范要素，不断将法律原则分解到广袤的社会生活之中，使法律原则与具体的案件事实发生关系，形成“意义”。因此从方法论的角度看，“事物本质”所指向的是原则的事实意义与社会事实的规范意义之间的相互作用与对应。简言之，“事物本质”指向类型，反过来，类型的基础在于“事物本质”。<29>
通过“事物本质”的思维与类型思维不谋而合。
基于上述原因，在实在法范围之内，法官解决司法过程中的难题的可靠方法固然是依据法律原则造法，不过最终他们仍得回溯到“事物本质”之上。
从上文的分析中，我们发现，从根本上讲，“事物本质”是广泛存在于社会个体成员中的价值共识，一种主体间的趋同性。所以，“事物之本质”的核心是：作为客体的社会关系和作为主体的人的价值追求，由此，更进一步，我们可以将法律原则的效力追溯为“实在的社会关系和社会需求”。毋庸置疑，任何社会关系及其要求都毫无例外地跟随时空的转移而不断地转换，由此我们不难揣知，每一法律原则无不是时时流动、永无静止之可能。最后我们仍可追问：法律原则背后的支持力量除了法价值和社会一般伦理观念外，还有什么呢？对这个问题的回答得从检讨一般法秩序的支持力量入手。在笔者看来，一般法秩序之所以能成立，除了社会价值和社会需求外，尚有若干公设性的法律假设，而正是此种公设性法律假设的存在，法律原则和规则才得以合逻辑地推论出来。由此可见，法律原则的背景依托尚有为数众多的法律假设，其中最为基础的是：法的存在对于形成基本的社会秩序和开展正常的社会生活是必需的。<30>
如果没有此种假设，法与法学就无从谈起！
（三）法律原则的性质
通过前文的分析我们发现，一般而言，法律原则至少应当具有下列几种性质：第一，一般性或普适性：是指法律原则应适用于其所指涉的所有法律领域；第二，抽象性：指法律原则的内容是从一般法律规定和社会生活中提炼而成，因此在适用时必须被具体化和个别化；第三，伦理性或间接伦理性：指法律原则的内容一般涉及社会通行的伦理价值，或至少对于社会价值在实现上具有辅助作用，更为重要的是，它必须随着后者的变迁而发生变化。<31>

第四，可证成性：是指某一规范命题可以通过具体的价值审断机制证明为正当合理。法律原则必须具有规范上的可证成性，即其必须与法体系的基本价值目标相一致。第五，规范性：法律原则不仅应当具有一定的规范结构和逻辑基础，而且其必须能够直接地或间接地适用于具体的法律案件。法律原则的直接适用性主要体现在整体的立法行为和少量的司法行为中；当然，从单纯的法律原则中无法得出具体的法律判决，甚至是详细的法律规则，其必须结合一定时空下的社会具体情状和案件事实。不结合其他法律材料而直接从抽象的法律原则中导出实在法律规则和法律决定，这是理性主义的和绝对主义的自然法学所制造的法律神话。<32>

理性主义虚妄地认为，在人类理性及其所产生的抽象概念与经验现象之间可以建立一种完全的对应关系。与此相关，法律原则的间接适用性主要表现为其对于法律规则在具体适用上的指导功能。法律原则在可适用性上既指向当事人，也指向裁判者本人。
法律原则只有具备上述性质，才成其为法律原则，其中前三类性质是法律原则作为一般原则而具有的性格，本文称之为法律原则的原则性；后两类性质是法律原则作为法律规范之一种而具有的性格，本文称之为法律原则的法律性。其中，法律原则的规范性和价值性之间的结合点在于法律的“当为”特征，即法律是关于人们应当如何行为的依据。
二、法律原则在现代法治下的意义
历史地看，法律原则的研究得到重视往往是与一种法律社会化思潮相联系的。例如一战前后，由于工业化进程的加剧，日本的社会问题激增，社会优位及法律社会化思潮随之兴起，上述思潮在法学领域中的反映是，诚实信用、禁止权利滥用、权利容忍等原则得到学者们的大力阐扬，并被迅速地贯彻到法律实践之中。<33>

对法律原则在现代法治框架中的重要性，我们无论加以怎样地强调都不为过。对于这一点，美国现代法理学家富勒深有体味，他甚至认为，法律原则是任何法律制度必须具备的要件。为此他总结出一个“真正的法律制度”所必须拥有的八项原则，它们是：法律的一般性原则、非溯及既往原则、明确性原则、一致性原则、可行性原则、稳定性原则、官方行为与法律的一致性原则。<34>
上述八项原则构成了法律的内在道德，背弃上述原则就等于使法律不成其为法律，使法律中的人文精神湮灭无遗。在此背景下，德国学者E·沃尔夫（Erike
wolf）宣言，任何立法形式中均毫无例外地预设有普适性的法律原则。<35>
从认识论上看，法律原则是人们开始法律认知的端点。据英国著名法学家詹宁斯的研究表明，公众对于法律的认识并不是从个别规则开始的，毋宁常常是从一般原则开始，当然他们对于原则也只能有最简单的、最模糊的认识。<36>

但就是这种最为单纯的认识，对于现代法治的展开却意义深远，因为它在社会的层面上为法律的现实化找到了一点可靠的出发点。依此，无论在立法还是在司法以至日常的交往中，人们均应对这些原则及其所隐含的价值持尊重态度，而且只有充分地理解了它们，人们才能透彻地体认规则的含义。更为重要的是，对原则及其价值的领悟，还是人们正确立法和司法的前提条件，否则人们就无法从规则中推论出一个合乎逻辑的、具有伦理上的正当性的法律决定。在这一点上，德国学者考夫曼认识到，法律原则“对立法具有指出方向的作用”。<37>

研究显示，经由习惯法、判例、学理发展出来的法律原则是各国立法的主要材料。由此可见，法律原则既作为立法与司法的认识前提，又是上述行为的内在标准。更进一步，通过学说、判例等在传统上发生确立的法律原则被人们称为“法的根干”、“技术上的自然法”，其对于各国立法和司法有着广泛的指导意义。<38>
即便是习惯法的成文化，也是在法律原则的指导下，立法者对于社会生活中潜存的惯行的凸显化和规范化而进行的。
从规则学上看，法律规则之所以能相互协调成一个自然的、完美的法律规整脉络，法律原则于此功莫大焉。大概言之，法律原则在此发挥的作用有两种：一是逻辑整合；二是价值协调。前者主要是避免法律规则之间在内在逻辑结构和外在逻辑关系上的矛盾和冲突，使法律体系在规范内外均实现结构上的互洽。法律原则所编织的经网给法律规则划定界域，消弥冲突，纠偏补漏。寄存于法律体系中的法律规则在法律原则的统领下彼此相互合作、协调一致，共同指向法律的终极目的：实现宪政上所载定的公民的基本权利和其他社会整体权利。后者主要是使法律规则所代表的不同价值及其利益能够共处于同一法律体系之中，尽可能地实现规范价值之间的和平过渡以及各种规范价值之兼顾。
从法治的角度看，在法律体系中，法律原则对于其他法律要素尤其是法律规则起着合法化与正当化的保障作用。法律原则可以从程序和价值两个方面对法律规则的合法性和正当性进行识别。前者如刑法上的法不溯及既往原则，后者如民法上的契约自由原则。因此事实是，虽然“法律原则”是与法理念有关的评价标准或价值优劣的规定，它们尚未被个体化成可以直接适用的法规则，但足可以作为法规则的“正当化根据”。<39>

不过，更令人刮目相待的是，法律原则为法律规则提供的理由直接与法律目的关联，因此较其他法律要素所提供的理由具有不言而喻的优越性。除此之外，在现代法治之下，法律政策和政治道德在立法和司法过程中不得独立行事，它们的现实化必须通过法律原则的形式。
不仅如此，在司法实践中，J·艾塞与庞德均认为，法律原则还是法官形成具体规范的出发点。<40>
我们可以想象，在司法过程中，法官本人始终持有一种超越于众多法律规则之上的、具有广泛的规范涵摄力的法律原则的构想。借助这一构想，法官可以实现合法性限度下的多种目的。这主要表现在以下两个方面：
首先，法官可以在法律原则的掩护下更易法律，尽可能地消除法律与社会之间存在的鸿沟。人们发现，在法律变革的需求与立法反应之间存在一段永恒的距离，于此途中，法官经由法律原则所欲实现的任务是：不断发现、同时又不断填补这一距离。当社会形势发生实质性变动时，法官可以在法律原则的支持下促动法律规则汇入法律进化的潮流，以从内涵和结构上进行时代更新。凭借法律原则在外延上的宽泛性和适用上的弹性，法官可拓展甚至更易现行法律规定，以达到“法与情协”的目的，否则法律将有落后于社会情势之发展而渐趋于僵化没落之危险。更进一步，法官依据法律原则还可以根据社会需要更易陈旧落后的规则，创生迎合时代发展的新规则。
更进一步讲，法官可以通过法律原则来证明一定时期相似判决所追求的法律目的的正当性。换言之，法律原则可以为在司法过程中扮演重要角色的法律目的提供正当性理由，与此同时，它们也将具体个案中的那些与法律目的紧密相关的事实强调出来。可以这么说，法律原则为法官的行为提供最后的合法化理由！因此，法官在面临两难抉择时必须向法律原则求援，因为后者可以为其透过规则甚至是超越规则的行为或决定提供最后的合法性和正当性依据。毋庸置疑，在司法过程中，法官常根据法律中显在或潜存的法律原则行事。
可见，通过对法律原则的解释和适用，人们可以创生和变更法律，限缩或拓展权利之涵义，因此对法律原则的解释权之争夺，对于现代法治的重要性不言而喻。
其次，法律原则一方面为法官的造法行为寻找理由，同时又为其设置界限。作为抽象化产物的法律原则在法律适用中常常需要被具体化，同时，其本身又能作为具体化其他法律规定的标准或工具。例如，众所周知，法律原则能补成文规则之不足，证成或证伪某一成文规则在法律价值上的妥当性。更有甚者，法律原则往往是人们进行法律解释的依据和出发点。在法律解释中，法律规范的框架常为法律原则所修正。<41>

从法官的角度讲，通过法律原则，法官可以发展一种“立法构想”。所谓“立法构想”是指，当法律出现缺漏而使某一事件逸出其外时，如果立法者知悉此事，应作何种补救之设想？在此，作为一种行为准则的法律原则较之于一般的法律补救方法的优越性在于：它是对法律缺陷的即时修正，而非事后补救，因此可以免于“事后立法”的合法性与正当性责疑。但是，站在法官的对立面，人们经常思考的是：对法官超越法律的法之续造如何规制？对此，笔者以为可以援请法律原则来对法官的此种脱离成文法字义而直接指向法律的价值和精神的造法行为，加以规范上和价值上的约束。法律原则——尤其是主导原则——代表了法律的一般思想和价值，实为任何造法行为不可逾越之界碑。即便是在最宽泛意义上的造法行为，也必须以一般法律原则为起点和依据。只有在这种意义上，现代法治下的法官造法行为才是有限的、合乎法治精神的。
通过上述分析，依笔者之见，现代法治视野下的司法过程是法官如何证成其法律认知的过程。由此可以推论，法律判决在外观上表现为一种合法化的法律理由。这一合法化的法律理由是由形式化的法和实质性的法共同参与建构的。<42>
无需多言，在此建构中，法律原则无疑贡献了部分力量。
无疑，作为抽象的、普适化的法律原则一般是作为一种法理念而对法律的现实化发挥着规制作用，而此种作用的最终实现必然要通过原则的“具体化”程序：释放和产生法律规则，同时又对既存的规则进行合法化和正当化处理。当然，要最后得出作为个案规范的法律判决，则须使原则与案件事实之间发生关系、产生对应。必须注意，原则与事实之间的对应是相互的、同时靠近的过程。法律原则遭遇案件事实释放出法律意义与法律规则，与此同时，案件事实被法律原则和规则塑造成具有特定结构的意义“事实”。法律原则与案件事实之间的中介物是类型。
可以肯定，在法律的诸要素中，原则本身就传达了人们对于法律的价值诉求。法律原则的要义在于：确保法的公平、正义性格，促进对个人和团体价值上的平等关怀。一方面，法律原则所折射出的价值理想通过法律实践凝结成较为持久的法律惯例和司法传统，另一方面，上述法律惯例和传统又对法律原则不断提出要求：促其不断响应人们新的需要、适应一定时空下人们的法律心理。可见，法律原则的正当性无时不在接受人们的价值观念和时代精神的考验。作为实践性范畴的法律原则“在法律论证和法律决定的正当化过程中作为人们对待事务的态度体现出来。”
<43>
最后，法律原则对法学方法论也有其不可忽视的意义。其一是，类推甚至是任何法律推理均由一个具有较强普适性的、不言自明的潜在的法律原则作为前提，否则推理就显得不可能。<44>

反过来，类推适用以至任何法律推理必须回到法律原则，并从中寻得合法化与正当化的力量。其二是，一般而言，在法律价值之间发生冲突时，人们常抱持一种舍此取彼或全有全无式的观念。此种思维模式所造成的结果是，法律价值之间本有的内在关系被片面地理解、被人为地、机械地割裂，从而致使法学上的单一价值论大行其道，抑制甚至扼杀一种价值多元主义在法学中的生长。但是，如果从原则论的角度看，——即将法律价值当作一种价值性原则来对待，那么冲突中的法律价值之间不可两全的难题便迎刃而解：价值性原则的实现不是“非此即彼式”的，而毋宁经常地是“或多或少式”的。一句话，法律价值之间的实现是一种质的和谐状态下的量的允协及兼顾。法律原则在此可以破除法律上表面正义的幻象，而直抵实质正义之鹄的。借助法律原则，法官可以十分方便地摆脱形式正义的僵硬拘束，而最大限度地实现法律精神对于法治下的人民的普遍关照。可以这么说，法律原则具有一种柔性的艺术之美，“艺术之目的既在求美，发抒其个性而达到特定之目的，故必须就个别事物，实践体会。”
<45>
艺术的目的和生命在于对个性的观照，在于一种个别性的体悟，以及一种具体情境下的特殊实现。简言之，法律原则是法律美的具体载现，是法律的一般正义与具体正义之中介。
由此可见，法律原则作为停居于法律后台上的法律规范，在司法实践中主要起着对规则的合法性和正当性进行检验，以及为法律决定提供价值上的理由的作用。法律原则不仅是法官在司法过程中进行法律推理的出发点，以及证成或证伪法律规则的工具，更是立法者在立法过程中进行规范创生的依据和界限。当然，一般而言，立法者的思维是依据法律原则向法律规则运动的思维，与此相反，法官的思维则是以法律规则和个案事实为据点，向法律原则行进的思维。这两种运动对立运动着的思维往往在社会一般事实上遭遇。<46>
三、法律原则的生成与种类
（一）法律原则的生成
如果我们用法哲学的眼光看，法律原则的出现最早可以追溯到古希腊斯多葛学派的自然法学传统，自然法之“自然”在本意上有“规律、规范”之谓，其中包含着许多法律原则的成分，可以说，古希腊的自然法学传统为后世奠定了若干主体间和平交往的简明规范。

无疑，这是一些未实证化的法律原则。例如，新托马斯主义的代表人物卢曼（Rommen）就将那些普适的、高度抽象化的未实证化的法律原则称为“自然法”。<48>

不过由于当时的法律在结构上过于简单，所以原则与规则之间的区分还不太明显。法律原则通过官方行为予以实证化的历史开始于古罗马，在古罗马，法律原则的生成和发展是以执政官“通告书”的方式展开的。<49>

与此相伴随的是，法律规则之衍生不过是法学家通过对“通告书”——即法律原则的评释（commentaries）而展开的。当历史行进到13世纪，法律原则以“衡平法”的面目散见于西欧各国的司法判决之中，英美法倚靠“判例法”传统将法律原则的此种特征留存下来并延续至今，而大陆法则以“法典法”的方式将其收于“普通法”之中，继而沉淀为实证化的法律原则。<50>

不过，即便是在大陆法系国家，法官也经常以多种名目“创制”法律原则，例如近现代日本裁判所常以“条理”的形式“创制”法律原则，以应付日趋多变的社会现实。有学者的研究显示，作为日本司法中的裁判依据的“条理”不是“抽象的预先存在”的，而是“适合具体事实创造出来的新的法原则”。<51>

古罗马以来欧洲社会法律原则的生成史表明，法律原则是人们在法律实践中为解决疑难问题而抛弃权宜之计、逐渐确立一些不容轻易变更、相对稳定的法理念的结果，其过程可以描述为：⑴
法律疑难问题的涌现要求法律家在法治的限度内提供一个解决方案。⑵
在个案事实面前，法律家对法律疑难进行零星的、暂时的解决，这些解决均以实在法律规范为依据和背景。⑶
当解决个案疑难的经验逐渐丰富、当现有的法律规则和原则不足资用时，对具有大体上的构成要件和外部特征的个案事实均不同程度地发生作用的法律解决方案——即法律的一般原则——便浮出水面。<52>
因此，法律原则是“被发现”的，而不是“被创造”。正如德国学者J·艾塞（Josef
Esser）所指出的，法律原则在具体的个案中生成，在适当的时机被法律家一般化为具有公理或定理外壳的法律公式。<53>
由此可见，法律原则生成的逻辑路径是“自下而上”的，其与国家制定法“自上而下”的生成路径适成鲜明对比。从实践中来最后又浸入实践之中，这是法律原则在生成上的显著特征，由此其自然属于与国家法相对的社会法的范畴。
可以认为，法律原则是法官在长时间的司法实践中对判例传统的总结、对理论学说的粹取，以及自身经验与智慧等诸种要素的法律合成。在上述要素、条件成熟时，法律原则以某些典型案例为冲破口或标志，从众多的司法惯行（Judicial
custom）中脱颖而出，一举为法律界奉为一具有普遍拘束力的规范标准。由此可见，法律原则依赖于对实在法秩序发生影响的社会伦理观念、法律职业共同体的价值体系，以及社会发展的一般需要。因此人们常常可以看到，在法律实践中，法律的内容和含义总是会溢出法律文本，这不仅因为法律一旦脱离立法者的主观意志便会获得一种相对客观的意义，也不仅因为在司法过程中，历史上的法律必须被注入当下的现实意义，法律的适用才成为可能，更为重要的是因为，法律规定始终与未实证化的法律原则保持联系，反过来，新的法律原则自始就在法律实践中成长。由于上述原因，法律原则中常渗透着“社会习惯、社会伦理的要求，以及法律的许多规定中归纳出来的东西”。<54>

由于在法律原则身上，凝结着法律共同体长期以来所形成的法律惯例。<55>
所以在具体的个案中，通过对这些原则的分析，人们可以发现深藏于制定法背后的法律惯例。例如任何人不可从自己的错误行为中获利等公理性原则，这些原则“通过公共政策显示出来，在统治所有文明国度的宇宙法则中有它们的基础，无论哪里的制定法都承认它们。”
<56>
由于法律原则是从长期的司法实践中生长出来的，所以遵循法律原则必然是符合法律经验、尊重法律共同体其他成员的习惯做法。在缺乏明显的规则时，通过惯例及原则，是法官面对疑难案件时的最佳选择，即使法官在此不得不施行造法行为，法律原则也构成了法官造法的界限。
从另一个侧面看，法律原则的生成过程同时也是一个法学上的开放体系酝酿的过程。法律与社会相对距离的永恒存在决定了法律原则的生成历史只能是一个无法完结的“进行时”，是一个持续不断的开放过程。不过，一旦法律原则被立法和司法所援引，其内在结构和外部形状就得到相对地确立。由此也决定了实证的法律原则与先在的法律原则（未实证化的法律原则）之间的一个关键性区分点，即一个法律原则如欲成为实证性的，则必须具有“应适用性”。<57>

将法律原则纳入法体系中的同时，人们同时将“法发现命题”（the law of
discovery）带入法学理论中。“法发现命题”预定，运动中的法体系本身严密无缝，法律在变动的社会现实面前始终能维持逻辑和理论上的自洽，进而，其认为应付时势需要的一切法律规定均隐藏在成文法规定背后待命，它们分别由层次不同的原则率领。因此在疑难案件中，法官的任务是：找到所需要的对应原则，释放该原则所辖制的规则，任何法律问题无不迎刃而解。<58>

既然法律原则隐藏于个体的价值世界和社会的一般需要之中，那么人们是凭借什么方式将其揭露出来的呢？在我们看来，在“法发现命题”的指导下，人们主要是通过三种方式来发现法律原则的。
最主要的是借助社会学的方法。英国现代法学家詹宁斯指出，法律家大多是运用社会学的方法从具体的个案中发现法律原则的。<59>
因此值得注意的是，法律家往往是从个案事实而不是直接从社会事实中体察公众的一般价值观念，进而从中提炼和发展出一般法律原则。由社会学方法发现法律原则的优势是：以一种观察者的眼光辨识出生存于社会内部的人们的一般行为准则，并能准确地测知其所表征的价值倾向。无疑，经由社会学方法获得的原则很轻易地就与社会一般正义观念取得联系。
其次是通过法律家的眼光。法律原则与一般原则的距离决定了仅由社会学的方法尚不足以归纳出具有法律性的原则，要将通过社会学发现的法律原则铸造为法律上的原则，还得经由法律家的眼光予以彻底地规范化。因此，美国当代著名法理学家德沃金认为，从具体的法律实践中结合各种法律材料，可以解释和总结出法律体系中潜存的一般法律原则，这些法律原则构成的“体系”，又可以为实践中的法律疑难问题提供答案。<60>

最后，从具体的技术层面看，法律原则之发现还得借助类推的法律方法。类推适用在一定意义上是以一个隐藏的法律原则为基准而进行的归纳或演绎行为。<61>
因此我们可以这样认为，从个别类推中可以逐渐形成一般法律原则，此种法律原则毫无疑问地凝结了个案事实的共同构成要件。正如拉伦茨所指出的，从类推中获取一般法律原则的认识基础是：“所有被援引的个别规定，其共同的‘法律理由’不仅适用于被规整的个别事件，反之，只要某特定要件存在，其即得以适用。”<62>
毋庸置疑，这些法律理由之间“可能相互竞争，必须加以权衡”。<63>
在具体的个案情境下，相互竞争的法律理由并非平行发展，而是：某些理由被压抑下去，某些理由被彰显出来。
总的说来，发现法律原则的能力是：从个别化问题中总结出一般问题的逻辑结构和解决方案；从个案规则中归纳出一般规则的共同结构和适用特点。可见，从法学思维上讲，发现法律原则所需要的是一种个别化思维与整体化思维相结合的类型思维。
由上述分析可知，法律原则产生于法律职业共同体以及公众的长期的法情感中，其是人类经验和智慧的结晶，是共同体道德实践逐步演化的结果。当然，如果它要在实定法中安置下来，还得被司法实践以至立法实践所实证化，并保持一种持续的巩固状态。不用多言，上述实践行为是在一种与公众的法情感保持一致的政治道德的支持下进行的。
在上述行为中，有一点是肯定的，即在实在法上，法律原则的鉴定最终得依据宪法来进行。在此前提下，法律原则的实证化不外乎立法程序和司法程序这两种途径，说到底，其最后还得倚靠司法程序予以彻底实证化。但是，从法律理论的角度审视，法律原则的确认权操之谁手，对于现代法律理论意义重大：因为如果法律原则的确认权在于立法者手中，那么“法即成文规则”的命题就必然成立，现代法律理论势必回归到近代的旧实证主义的老路上；如果法律原则的确认权系于裁判者之手，那么“法即成文规则”的命题必然被松解为“法＝规则＋原则”的命题，法律概念本身就能实现在逻辑上的周延和自洽。当然，这必然又涉及到“法律是什么”（what
the law is）这一具有终极意义的问题。<64> 在这一问题上，笔者不愿意作过多的纠缠，本文仅想以下面的方案作为上述难题的解决之法。
基于这种想法，在此，对形式化的法与实质性的法作出区分显得非常必要。所谓形式化的法是指通过形式系谱判准鉴别的、由一般立法程序所支持的法；实质性的法是指由人们，尤其是司法官员所反复实践，并得到纠纷解决机制所持续肯认的法。在形式化的法与实质性的法之间存在一种交叉关系。在法律实践中，法律决定在伦理上的正当性理由由实质性的法提供，而其法秩序上的合法性理由则由形式化的法给出，一个合格的法律决定必须保持前后两种理由在逻辑上的一致性。
严格地讲，未实证化的法律原则属于实质性的法尚有疑义，另一方面，其与形式化的法又有一定距离，不过相较而言，其与实质性的法距离较近。因为从根本上讲，未实证化的法律原则是一种实践性规范，其在被正式形式化之前，须具有较高的实践性资格，即需被司法行为长时间地践行，并被目为有效力的规范。在法律原则尚未被司法实践所彻底落实之前，其是以一种规范理由（normative
reasons）的形式出现的。从根本上讲，如果要将纸面的、应然的法律原则付诸实践，还得藉由司法过程这一中介。<65>
法律原则被初次实证化以后，其即以一副新的面孔参与法律实践活动，不过此时的法律原则仍然是不太稳定的，具有很大的不确定性，而需要被进一步实践化。对于此种法律原则，本文称之为“新近涌现的法律原则”。对于此种法律原则的不确定性，人们须凭借法律实践尤其是司法实践不断地予以祛除，而终至将不确定之原则锻造成为一种显著确定、极富弹性和包容性的法律规范。当然，此种新近涌现的法律原则可以作为超越法律的造法行为的依据和准则。另一方面，超越法律的造法行为也在不断巩固和型构新的法律原则，以使其在整体的法秩序中找到其坚定的法律坐标，同时也尽量使其为法律职业共同体所普遍地认可。所幸的是，法律共同体通过长期的职业训练铸就了其个体成员某种比较相似的法律习惯：他们对于通过司法过程形成的法律判决和法律原则有一种倾向于接受的趋势。当然，在法律实践中，“应适用性”仍然是该法律原则被彻底实证化的决定性标志。如果可以证明新近涌现的法律原则“与已被承认（特别是具有宪法位阶）的原则吻合”，那么该原则的支持力将骤增。<66>

（二）法律原则的种类
从不同的角度看，法律原则可以划分为不同的类别。笔者下面所划分的法律原则的种类固然不是其种类之全部，但是在理论研究中它们往往为人们所忽视，因此在此实有必要对它们予以认真地审视。
基本法律价值和伦理规范可以法律原则的形态出现。例如法的安定性和可预期性既可作为法价值，又可以作为法原则。<67>
对于此种原则，我们可以称之为伦理性法律原则。可见，从伦理学的角度上看，法律原则可以分为伦理性法律原则与非伦理性法律原则。
⒈
伦理性法律原则。毋庸置疑，伦理性法律原则与道德的关系非常密切，可以说，它们之间是两位一体，犹如一枚硬币之两面。从内容上看，伦理性法律原则与道德的共同点主要体现在其结构上的简明性和内容上的普适性。与此相关，上述两者在实在法和法律实践中的命运也攸戚与共、同进共退。显而易见，伦理性法律原则无疑是道德法律化的产物，诚如台湾学者何孝元先生所言，道德向法律原则、法律规范的演化进程可以概括为：“最初仅为一道德规律，继而演变为衡平原理，再变而为法律之条款。”<68>

其中所谓“衡平原理”就是法律上的伦理性原则。由此可以推论，伦理性法律原则在内容上它们莫不以一种伦理规范为其坚定核心。例如横跨公法私法两大领域的诚实信用原则就是从道德与法律的互动机理出发，以“自律”这一伦理规范为核心演变而成的伦理性原则。
从法社会学的角度看，伦理性原则生长于社会一般的价值观念之中，其本身凸显和传达了法律的价值内涵、评价倾向，以及根本的法理念和法精神。因此如果追溯到哲学的层面，伦理性原则从根本上讲源自人的“类本质”和“社会本质”，此种“本质”折射到法律上便形成一些比较固定、持久的法原则。例如作为伦理性原则的法安定性原则的哲学依据在于：人类在本质上有求安全、过一种有秩序生活的要求，对不可预测之未来和变动无常的人际关系，人类有一种本能的恐惧。<69>

由此可见，伦理性原则是社会基本的道德观、正义观，以及人类普在的人性在法律上的规范化。例如己所不欲，勿施于人；各得其分等伦理性原则。反过来讲，任何法律原则都要符合人类普在的人性，例如人的自爱心、互助心、宽容心。<70>

进言之，任何时空下的实在法无不立基于和受制于一些基本的伦理性原则，如勿害他人、公平正义。可以大胆推论，在任何法律形式中，伦理性原则都必不可少！<71>

作为高度抽象化的伦理性原则在法律适用时须被加以价值上的补充，只有将该种原则的价值框架予以填补和具体化以后，才能实现该原则所载定的法律目的。价值补充的工具主要有社会上流行的客观伦理法则和价值理念。

⒉
程序性法律原则。与伦理性法律原则适成对比，非伦理性法律原则从内容上讲并不表达法对人类及其个体成员的价值关切，在一定意义上它只是为了实现法的各类价值目标而设置的技术性准则。因此从这种意义上讲，非伦理性法律原则又可以称为技术性法律原则。不难理解，技术性原则是从单纯的法律目的中生长出来的，其本身并不必然显示法律上的价值评判，但是，从终极意义上讲，其既然与整体的法律目的携手相行，那么其必然也具有一种间接意义上的价值性。在法律原则体系中，技术性法律原则占据着少数者的地位，不过在现代法治框架下的意义却不容低估。
在技术性原则中，为数众多的是一些程序性原则。如前所述，作为一种非伦理性原则（nonmoral
principles）的程序性原则仅具有低限度的价值辅助作用，而更多的是拥有大量的技术指标。当然显而易见的事实是，即便是程序性法律原则也具有伦理启发功能，因为在现代社会下，一个法律原则共同体所成立的基础在于：对所有的人实行普遍的、无差别的人文关怀。由此看来，程序性法律原则也以实现一定的价值为依归。
值得注意的是，程序性法律原则并不单纯是作为伦理性法律原则之辅助，尤其是在现代法治背景之下，其本身尚有不可忽视的价值。一个简单的事实是，在现代法律中强调程序性法律原则有利于防止法律中的价值客观主义的过份渗透和扩张，以及法律与道德之间的过度融合。
介于上述两种法律原则之间的是宪政原则。作为现代法治之根基的宪政原则既包含伦理性法律原则，也包含许多非常重要的程序性法律原则。例如生命至上、权利平等、私权优先等宪政原则就属于伦理性法律原则，此种原则在所有的伦理性原则中地位最为显贵，它们承载着人民公意的重托和一国法秩序的根本价值，自然，它们在现代各国的法律体系和法律适用中享有绝对的优先性。<72>

毫无疑问，基本人权是所有宪政原则的生长点，例如平等对待原则、言论自由原则、不经合法程序不得剥夺公民权利原则等。与此相对的是一些程序性宪政原则，例如“合宪法原则”和必要性原则。<73>

当然，在宪政原则中更多的是兼有伦理性与程序性两种混合性格的法律原则，非常典型的是在现代各国宪政上几成共通原则的“法治国原则”。<74>
此种意义上的法治国原则一般辖有下述法律原则：权力分立原则、依法行政和依法审判原则、法官独立审判原则，以及尊重公民基本权利原则等。<75>
在笔者看来，“法治国原则”毫无例外地是作为我国宪政上的一项基本原则存在的。
⒊
未实证化的法律原则。如果从司法中心主义的角度看，法律原则必然不仅限于成文法原则，它还包括法官在司法中借以填补法律漏洞、排解法律疑难的非规则性法律标准。其中包含着那些未成文化的价值性原则、程序性原则、宪政原则等等。<77>
上述原则由于并未得到一国法体系形式系谱的正式认可，所以本文将其称为未实证化的法律原则，与之相对的当然是通过国家权威机关认证的实证化的法律原则。
未实证化的一般法律原则大多生长于立法和司法实践、行政实务，以及理论学说之中。在自由法学者看来，未实证化的法律原则应纳入“活法”的范畴，而所谓活法，简单点讲就是建基在人类实践理性和交往经验基础上的社会内生性规范。因此，如果从规则是人们的行为尤其是司法行为所持续践行并对其保持尊重态度的社会学角度看，未实证化的法律原则无疑是一种“法规”，当然，其欲成为一般法律原则，至少应得到法律职业共同体多数之承认。其中最为常见也是最为重要的方式是，法官在法发现命题的指导下不断将它们从众多的社会规范中遴选出来并予以凸显化。在对法律原则进行实证化或司法化的过程中，法官必须遵循法适用上的同一性原则以对实证化过程中的法律予以前后一致的关注和尊重。当然，通过立法程序对此种法律原则予以实证化，也不失为一条重要的途径。
由此可见，在未通过实证化程序之前，未实证化的法律原则散布于广阔的社会场景之中，它们偶而见诸于学者的理论著述之中，或通过社会成员的价值观念意外地流露出来。那么，此种未实证化的法律原则可以为我们理性地把握吗？笔者的回答是肯定的。首先，从根本上讲，未实证化的法律原则与实证化的法律原则一样均植根于个体成员的社会需要和价值观念之中，它们通过大量的、具有共同外部特征的行为表现出来，并经常地反映到社会舆论尤其是集体性的社会呼吁之中。<78>

其次，理性分析表明，未实证化的法律原则具有较大的可预期性。我们知道，法律原则的内容不外乎包含法律逻辑和法律价值这两种要素，对于前者，人们可以根据人类普在的理性原则推得；对于后者，在相同的文化背景之下，人们无论如何可以对其内涵达成大体上的共识。更进一步，基于此种共识下的法律原则更有力量为司法中的疑难案件提供答案。
⒋
实证化的法律原则。简单地讲，实证化的法律原则是指为国家的立法程序和司法程序所正式认可的法律原则。当然，实证化的法律原则并非全部为实在法所明文载定，在有些情况下，其必须借助学者的理论探讨才能推论出来。例如我国台湾地区民法第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”此处的“法理”系指法律之原理，几与法律原则同义。无疑，这里的“法律原则”应是实证化的法律原则。台湾学者何孝元先生更认为，我国台湾地区民法第一条的“法理”就是“诚信原则”。<79>

在此，“诚信原则”是作为一种“补充法”的角色存在于法秩序中的。不过，从法律行为须遵守公平、诚信原则的目的看，笔者以为诚信原则毋宁是以一种“限制法”的面目而出现在法律家的眼前：即任何法律适用，必须以诚信原则为必要要件，否则应视为违背法律的根本目的之行为。<80>
诚信原则作为“限制法”的表现更在于：在法律解释中，法律家可以借诚信原则不断地对法律中的不公正的规定进行校正和变易。<81>
可见，实证化的法律原则有时常隐含于国家的制定法之中，其并非一望可知。
综上所述，从法律的本性中，我们可以引出如下几种原则：⑴ 法之明定原则，是指在实在法中被明文载定的法律原则；⑵
法之引申原则，是指虽未为法律所明确写入，但可以从实在法中引申出的法律原则，如尊重人性原则、私法优先原则、权利最小限制原则；⑶
原理性原则，是指作为实在法秩序之根本基础，对于实在法之维系具有基础性作用的法律原则，如三权分立原则、民主宪政原则。前面所讲的伦理性原则、程序性原则、未实证化的原则、实证化的原则均可以分别归入上述三种原则之中。
四、法律原则的冲突问题
法律原则的冲突问题包括两个方面，其一是法律原则与规则之间的冲突。其二是法律原则之间的冲突。本文重点对后一问题进行考察。<82>
我们认为，法律原则与规则之间的冲突来自法律本身的冲突性格，换言之，法律规则与原则本身、规则与规则之间、原则与原则之间不可能不发生矛盾和冲突。其原因主要是，首先，从认识论的角度看，人类理性的有限性决定对规则与原则内在结构和外在关系认识的非穷尽性，所以设计者的不完善性必然传递给被设计物本身。其次，以哲学的眼光看，规则与原则本身所依据的哲学范畴之间并非毫无抵牾之处。客观地讲，规则所植根的思维形式是一种“非此即彼式”的一元论哲学，与之相对，原则所依凭的思维形式是一种“或多或少式”的二元论哲学。<83>

无疑，当上述两种思维形式共处于同一法学体系之中时，必然会产生逻辑上的冲突。再次，从价值论上看，更深层次的原因是，处于规则和原则之后的法律价值无论在实证化以前还是之后，都毫无例外地存在冲突，因为价值主张的特性是，它从来就自命为自身是最高的、无上的；价值与价值之间无疑是相互排斥的。<84>

在此情形下，我们必须寻找原则与规则之间的结合点。首先，我们发现，原则与规则之间存在一条相互转化的渠道：法律规则可以被普遍化和抽象化为一般法律原则：在法律上，如果个别规定（即法律规则）的“法律理由”可以辐射到其他类似规定上，如果这种现象大量地、长时间地存在时，那么此一“法律理由”就构成一个法律原则的核心或骨干。反过来，法律原则如欲在司法实践中得到贯彻，就必须被具体化为法律规则。<85>

法律原则转化为法律规则一般是通过立法和司法的具体化程序进行的，其往往与法律适用或法律解释相重合。在具体化法律原则时，必须注意如下两点：首先，透彻理解原则的内在精神和价值，是进行具体化工作的前提条件。例如，诚实信用、公序良俗、交易伦理等伦理性原则本身即已表达了法律的价值倾向，把握此中的价值精神，才可在具体个案中对上述原则进行个别化处理和适用。其次，为保护现代宪政所确立的三权分立格局、法的安定性和确定性价值，相较于司法者，立法者应拥有具体化法律原则的优先权。<86>

即便是在司法过程中，司法者所行使的具体化权力仍不得与立法者的具体化权力相抵触。可以发现，在法律体系中，法律原则的具体化和个别化其实是一个不断释放法律价值和产生法律规则的过程。
由以上论述，我们可以大胆地设想，原则与规则可以通过特定的法律范畴予以媒介。原则与规则之间的媒介范畴是什么？这显然是一个引人深思的问题。我们认为应是比原则抽象但又较规则为具体的“规范类型”。<87>

从立法过程看，以规范类型来指涉和应对社会关系和社会事实，较之以抽象概念和规则来切割社会关系和社会事实有无比的优越性：规范类型常以“或多或少”的弹性处理方式来对待层出不穷、变幻繁复的社会事件。换言之，只要社会事件合乎规范类型的整体形象，规范与事实之间的结构性结合就不会发生问题。在类型中心矗立着一个关于对象的大体形象，类型事物的直观性就从中取得。于此途中，法律原则及其所显示的法律精神和意义始终渗透其中。
在如何看待原则之间的矛盾上，我们可以看到三种观点：一种观点认为原则之间的矛盾对立关系纯粹是一种幻像，真实的情形是，它们之间处于一种“竞争”状态之中。这种观点为德沃金所拥有。另一种观点认为表面上处于对立状态的原则之间实际上是处于一种“常规与例外”的关系。最后一种观点认为，原则之间的矛盾反映了现代法治在深层次上所存在的合法化危机。此为批判法学者所一贯主张。<88>

笔者以为，上述看法均不同程度地存在缺陷。在我们看来，法律原则之间的矛盾根源于它们各自所依存的法律价值以至伦理主张之间的相互斗争与冲突。此种冲突在政治道德意识形态上的深层次根源是：“当代的公法私法内容没有表现出一个单一的、明确的民主市场观念。”<89>

可见，法律原则之间存在一种真实的冲突状态，简单地讲，其原因是，从历史的角度看，由于法律原则是在不同社会背景和历史阶段下生成的，所以它们之间出现矛盾和冲突自然不难理解；从认识论上讲，原则之间的冲突根源于人们对于事物的认识的不可穷尽性，即主体只可无限地接近客体，而无法最终到达客体；从法律上讲，此种冲突是规范之间的冲突在原则层面的反映；从价值论上讲，上述冲突是社会基本价值之间的矛盾在法律上的折射。在上述意义上，台湾学者陈爱娥女士同意，法律原则之间可能发生冲突。<90>
顺着这一思路，对于法律原则之间的冲突，我们可以从以下几个方面进行比较详尽地分析并给出相应的解决办法。
法律原则本身的构成要件以及它们之间的界限不清晰是造成冲突的内部原因，因此将它们置于具体个案中进行“法益衡量”的方法在于：彻底探明法律原则所载定的法律价值及其该价值所代表的具体利益，将诸原则所显示的价值的重要性和利益的含量进行比较。问题是，冲突中的法律原则所传达的价值诉求同为正当，因此在具体个案中所进行的“法益衡量”不是牺牲某一原则而保存另一原则，而毋宁是使上述原则在同一法秩序下得到尽可能地兼顾和最大程度地落实。
固然，原则之间的冲突并不以牺牲某一或某些原则为结局，而毋宁是原则之间的相互妥协和尽可能地彼此兼顾。一如拉伦茨所言，原则之间的冲突的解决应遵循诸原则都可以得到最佳实现的“最佳状态命令”。<91>

但是，如果处于最高位阶的宪政原则相互之间发生冲突，该如何解决呢？于此，一种目的论的审慎考量实为必要，即“假若不如此，……法益损害将如何……”、“是否还有其他替代手段存在”？
很明显，冲突着的法律原则在价值上的孰轻孰重常依具体的个案场景而不同，而不可避免的是，它们最终取决于人们对它们的价值评判。因此现实的情形是，各种原则所含价值和利益的大小在一定程度上受到法官个人价值确信的影响。在此，如何对法官在个案中的“法益衡量”行为进行事后的合理性审查就显得极为重要。那么，法益衡量本身的原则有哪些？我们认为有以下几条：第一，宪法所载定的基本人权及公共利益等原生性价值无疑地是最高法益，由此而构成的宪法基本价值序列为法益衡量必须遵守之硬核。第二，在两种法益处于同一价值序列时，应着重考量它们在具体场境（个案）下的特殊性和重要性，以及功利后果。第三，法官在进行法益衡量时应时时谨记正义与功利这两大原则：正义要求同等情况同等对待；功利原则要求应以最小的牺牲获取最大的收益，尤其是对于像公民自由这样的原生性价值，应施行最小限制原则，不在万不得已的情况下切勿遽行限缩或剥夺。由此可见，对公民基本权的“最小限制”原则是进行个案中的“法益衡量”的一个极为重要的标准。
不过，由于上述标准在内容上的高度抽象性与操作上的极大弹性，所以在具体的司法实践中，法官个人的主观性因素仍然不可能以干净的形式撤退。在解决原则之间的冲突时，价值判断仍为人们最后赖以凭借的手段。当此之时，法律目的和法官本身的法律确信就显得十分重要和关键。<92>

因此，问题又以另一种形式回到前面的论述：是否存在一个法律职业共同体所一致同意的法律价值体系？在法治国的背景下，对上述问题的回答无疑是肯定的。所以，建立一个有大致相同的文化背景的“解释共同体”（或原则共同体），对于消弥法律原则之间的冲突至关重要，因为只有借助于这一共同体，人们在法律认识上的歧见才可以得到最终的统一，法律制度的存在才从根本上显得可能。如果不从认识论上解决人们的法律认知问题，现实存在的所有法律制度将迅速地退隐到人们的主观内心世界之中，任何法律规定都将必然破碎为纯粹的个人主观上的认识。幸运的是，在现实的法律生活中，“交流的确是存在的而且应该存在。在交流中，人们正是通过较为一致的意义意思的理解，来实现相互理解的。”<93>

在此背景之下，人们总是可以达成大致相同的法律认知。法律认知上的一致性可以相对独立于主体理解的个别性。由此可见，原则本身所指向的主体间思维即为其冲突指出了最终解决的路！从主体间的视角看，法律原则所传达的是一种主体间平等协商、充分交流的精神。法律原则本身的协允性规定：主体之间只有在不断地交换意见的过程中才能尽可能地消除在对于客体的认识上所存在的歧见，才能不断扬弃主体在认识过程中的个人性、主观性和偏见，由此才可能达到认识上的最大程度的客观性和“趋同性”。不过，如欲使人们对于法律的认识朝着当代人文主义的方向发展，上述原则共同体所建立的基础必须是：共同体成员之间恪尽人格上的平等对待与人文上的终极关照之义务。<94>
在我们看来，着力达成这么一个价值体系，实为当代法理学者不可推卸之重任。