法律原则论（下）

五、法律原则的哲理基础、逻辑结构及其适用模式
法律原则尤其是伦理性原则可以“由合理的分析和证明予以支持”。<95>
对法律原则进行逻辑上的分析有利于消解其内涵和结构上的含混、矛盾之处；另一方面，对法律原则的哲学上的追问可以发现停居于原则背后的基本价值预设和价值观念。如果将上述两种分析结合起来，那么我们就可以对法律原则进行理论上和价值上的深层次把握。
我们认为，法律原则的理论预设是：从制定主体上讲，立法者的意志始终是向善的、须臾不离正义左右；从本体论上看，法律倾向于完美的理想结构、严密无缺的适用规准；从道德基础上看，法律原则根源于对作为一种“类意义”上出现的每一社会个体成员的平等关照。因此，当法律的文化与法律的理想发生不一致时，应从法律的整体脉络以及司法传统中总结出一些法律原则，以调和上述冲突。
法律原则所显示的价值和价值准则无疑是法律规则的规范性基础和根本意义所在。当规则之间出现意义空缺、重叠或冲突时，法律原则的援用就成为必要。<96>
而法律原则本身的价值基础在于法律体系的根本精神。例如保障公民的基本权利的宪政精神、对法律的合法性与正当性追问精神、法官个人的良知和理性等。可见，在法律原则的内核上凝结着法体系的根本精神，其始终追随法体系的时代理想。
法律规则赋予当事人以较多的自主选择权，与此相对，法律原则却将价值视点从个人转移到集体和社会之上，其认为个人在实现各种权利时必须考虑到他人以及社会的利益。由此可见，法律规则是以“个人主义”为其背景价值支撑，法律原则是以“集体主义”作为其背景价值。<97>
在法律上，集体主义的要求是，国家有较多的权力来校正“初次分配”中出现的不公正现象，以最终实现整体福利下的具体正义。
从意识形态的角度观察，法律规则在价值判断上是一元的，尤其在规则的中心地带，人们的价值争议更是无从扎根。与此相对，在价值判断上，法律原则可以是多元的，如果脱离具体的个案环境，人们更是可以对同一法律原则做多种理解，甚至是方向相反的解释。从这种意义上讲，法律原则虽然以一种集体主义的面目出现，但其所真正关切的却是作为主体的人的自由和价值的实现。在所有的法律要素中，原则体现了法律设计者的人本主义情怀。<98>

通过对法律原则哲理基础的分析，我们可以大胆地推论，原则在逻辑结构上必然与规则有所不同。通过研究我们发现，在不同的哲学基础的支配下，原则与规则在逻辑结构上呈现出极其鲜明的差异。
规则在法律构成要件上的要求最为严格，其要求穷尽规范对象的所有特征。反过来，在法律适用上，某具体对象要被纳入规则的涵摄模式之中，也必须严格符合其所有构成要件，否则从法律大前提到结论之间的逻辑行程就被认为是有缺陷的。可见，规则的逻辑基础是“非此即彼式”（Entweder-oder）或“全有全无式”的逻辑涵摄模式（Sudsumtionsschcma）。<99>

规则“择一式”的适用模式具有不容商量、毫无弹性可言的主客体之间的对接或对应特征。分析表明，规则的“择一式”的适用模式是传统哲学中的一元论在法学内继续发展的产物。一元论哲学在现代逻辑学上的表达是，某一客体X当且仅当在下列情形中才能被称为φ的要素：即它具有f的特征时，即对每个可能值χ而言，当且仅当f(χ)为真时，χ∈φ。<100>

作为涵摄模式出现的φ只有在其所有要素或特征被固定下来时才可被确定，与此相对，作为小前提－事件出现的客体X只有在满足上述条件时才可被“合格”地置于涵摄模式之中。上述一元论的逻辑涵摄模式可以简单地表达为，X只有在具备f的特征时，才可被称为φ的要素。一元论的逻辑模式将社会现象划分成为许多固定的、僵硬地框架，以此希望每一社会事件能在该体系中找到其确定的坐标，从而相对忽视了具体事件之间的流动、交叉、过渡的形态的存在。在此模式之下，法律适用仿佛就成为机械的、毫无变动性可言的“对号入座”行为。此种法律适用观念给人造成的错觉是：法律有唯一的、正确的答案！<101>

“择一式”的思维模式要求人们从两种或多种适用情形中选择一种适用方式而绝不允许有任何形式的程度性选择或综合考量，即拒绝在上述诸种适用方式中进行合理性合取。而恰恰相反，在现实生活中，人们目力所及的是众多交错纵横、相互缠绕而无明确界分的过渡形态和中间形态。在一元论支持下的法律规则的“择一式”适用模式对此却熟视无睹，反而要求我们武断地从中划分出界域明晰的规范性范畴。此种强行将事件现象做类属划分的行为违背了社会生活事件发生的基本原理：在社会生活现象之间不存在任何本质性断裂，大量存在的只是或强或弱的过渡形态、中间事件等既可归于此，也可归于彼的灰色范畴。
择一式的法律思维如果过度发展，将会给现代法治造成一种观念上的阻滞甚至是制度性破坏。<102>
德国学者考夫曼非常敏锐地看到这一点，他说，在法与制定法上，“如果我们大多只看到一种择一关系（Alternative）：非‘法律实证主义’即‘自然法观点’，非依‘实证法’即依‘超实证法’而作出判决，非‘规范论’即‘决断论’，非‘法律国’即‘法官国’，那将是一种灾难。”
<103>
从深层次上讲，法律规则的上述适用风格是法学中长期盛行的主体－客体分离式的认知模式在规范层面的折射。主体－客体分离式的认知模式强调，人类认识领域中的主体与客体是严格分离、对立的，任何主观的东西绝不能成为人类客观认识的对象。主体与客体之间存在一条永远无法逾越的鸿沟。而在此模式之下，各种本质主义、历史主义却得以畅行无阻。不过，当现代诠释学将下述现象揭示出来以后，主体－客体的分离式认知模式就彻底宣告破产：主客体的同时浸入是任何意义理解成为可能的唯一方式。<104>
尤其在作为诠释学取向的当代法学中，主体－客体分离式的认知模式没有任何认识论上的价值可言。
与规则相反，原则的法律结构并不是僵化的、铁面的，而是灵活的、具有弹性的。研究显示，较为抽象的法律原则具有尚可辩识的法律结构以及与之相应的法律后果。例如平等对待原则、责任自负原则、诚实信用原则。至于最为抽象的法律原则并不以固定的法律结构的面目出现，而仅仅只作为一般性价值宣示的形式存在。例如私权优先原则、契约自由原则。进一步的研究表明，原则的逻辑结构是“或多或少式”的归类模式。<105>

法律原则之间不存在像规则之间那样的僵硬的断裂关系，而是在时代的法律精神的共同支配下呈现出连绵延亘的强弱关系。在此关系中，某一具体事件既可以整体性地拥有特定法律原则的要素，也可以部分地分有该原则的要素。根据具体对象所拥有的法律特征的多少，人们可以将其置入不同的法律原则之下。在此我们只能说：该对象与特定法律原则的特征大体上吻合，而不能说：它们之间存在着严密地对应。
原则的“或多或少式”的适用模式是现代哲学中的二元论和多元论在现代法学上的创造性运用。<106>
“或多或少式”的思维模式将具体的法律对象铺展成辖有许多次级概念的序列。二元论哲学在现代逻辑上的表达是，在特定条件下，客体X与Y在上述序列上位置相同，上述情形可表示为G（X，Y）；在特定条件（V）下，客体X与Y在上述序列上位置一前一后，此种情况可表示为V（X，Y）。<107>

前一种情形被称为“转移的（transitiv）与对称的（symmetrisch）”，后一种情形被称为“转移的与非对称的（asymmetrisch）”，这两种情形在逻辑上互相关联。<108>
一般情况下，社会生活中的事件就处于上述两种情形所构成的序列﹛G，V﹜之中，人们可以根据具体情境在该序列中找到它们的大致的坐标。
二元论的逻辑模式使现象世界中的客体借助概念系统的帮助在观念世界中被有序地展开，其从不企望将某一客体固定在逻辑体系的特定坐标上，而是使它们得以顺利地流动，依具体情境而转换其面目。在此种模式之下，所谓的法律适用只能是在一种总体的法律精神的指导下的具体情况下的具体适用。二元论的法律适用观揭示了法律有多种较为正确的答案的真相，从而使人们可以认真对待这种法律现象下所隐藏的诸多法律难题。<109>

由以上论述，我们可以推论出，规则的实现一般是整体性的，而原则的实现往往是部分性的。<110>
规则的适用是：“非此即彼式”的、或“全有全无式”的，以及“当且仅当……则…”等形式，其在方法论上一般是借助三段论式的逻辑推演而达成的。与之相对照的是，由于法律原则具有很大程度的抽象性和一般性，因此在司法过程中，严格地讲来，其无法被直接适用，其对于案件事实的作用是往往是通过规则这一中介进行的，这决定了适用中的原则必须经常地被具体化和个别化，必须被不断地拆解为一定数量的相对具体的法律规则。尤其是，在时空上均具有绝对普适性的法律原则在适用时无疑应被赋予时代内容。因此我们不难发现，原则的适用形式是：“或多或少式”的相互说明和补充，并且其欲对个案事实发生效用，则必须被下位原则以及规则所分解和具体化。
即便法律原则代表了主导性法律思想，其高度的抽象性和一般性使其少有被直接适用的机会，但在法律实践其仍有被直接适用的可能。第一种直接适用的情形是：当适用于同一个案件事实的两个或数个规则发生冲突时，原则以一种“仲裁者”的角色参预进来。第二种直接适用的情形是：在宪法审查中，在众多法律原则中仍有少量原则可以不经“具体化程序”而被直接适用，拉伦茨称此种原则为“法条形式的原则”。
<111> 与之对应的是不具有规范特质的“开放式原则”。当然，上述两种原则之间的区别是相对的，大量存在的是介于上述两者之间的过渡性原则。
由于原则是表达法律评价和法律精神尺度的法规范，所以，适用法律原则必须符合法律上的技术要求与价值要求。以“自然正义原则”为例，立法者在诉诸该原则时，应履行通常的通知、听证、理由的告知等程序，然后，立法者必须仔细地斟酌待规范事物的本质特征以作为价值性考量。<112>

从此种意义上讲，法律原则在适用上并非仅起“法无明文规定”时的“拾遗补缺式”的补充作用，相反，法律原则应积极发挥对法律规定的程序性尤其是价值性审查功能。
必须注意，纯粹形式上的法律原则无助于人们在具体的价值评价中作出决断，相反，它们只能给人们在关于价值的思考上描绘一幅模糊的草图，最终的决定还得依据人们对于价值的个人确信。换言之，纯粹形式上的法律原则在给人们关于价值的决定提供一幅草图的同时，却将具体的绘制任务留给判断者本人。可以推论，法律原则的形式化越强，判断者本人的具体化工作就越艰巨。由此可见，从作为大前提的法律原则到得出具体的法律结论这一行程中：人们不能指望仅通过逻辑演绎即能济事，经常的情况是，人们必须对大前提添加限制，为小前提补充条件。一句话，具体的法律结论“不能在没有更多的前提的情况下推演出来。”<113>

在法律原则的适用上必须加以澄清的另一个事实是：原则之类推适用并非毫无妥当性可言。有学者认为，“把从相关甲乙丙场合的规定归纳出来的原则适用于丁的场合，这本身在逻辑上就是错误的，必须重新考虑对丁的适用是否恰当。”
<114>
此种观点虽然有部分合理之处，即其认识到法律原则的适用往往是以类推的方式进行的，完整的、严密的三段论式演绎形式并不多见。不过在笔者看来，从相关的甲乙丙的场合归纳出的法律原则适用于丁的场合，这在法律上是一种十足的类推适用行为，其本身的妥当性确实值得推敲，但遽行断定该类推适用行为是“错误的”，未免失之武断。首先，从历史和现实的角度看，在判例法国家，从先例、判理，以及衡平精神中抽象出一些基本的法律原则，以类推的方式将它们适用到新的案件中去，乃是裁判者的主要任务所在。其次，从成文法律所设定的事实情形不可能与具体的个案情形完全重合这一点上看，一切法律适用均为类推适用。如果我们否定了法律中类推适用的合法地位，那么就等于否定了整个法律适用体系。<115>

六、法律原则与法学体系之转换
我们发现，以法律规则为主导力量所构成的法学体系是封闭的体系。封闭的体系是由一些外部体系所构成的。所谓“外部体系”又叫做抽象化体系。在理论研究中人们运用形式逻辑的方法，将法律所规制的客体条理化、抽象化，并使之适合于概念型构之需要，上述过程所得到的一般抽象体系就叫做外部体系。可见，外部体系由是法律抽象化的结果。外部体系将个别的法律事实纳入到一般的抽象化的体系的根据是：事实的个别性中蕴含着一般规定与典型性。“大部分事实是典型的、也就是说可以成为建立概括性概念的客观依据。”
<116>
与此相对，以法律原则为主导力量的法学体系是开放的体系。开放的体系是由一些内部体系所构成的，而内部体系在整体上从属于“法律构想”。即内部体系为构想之一种。所谓构想，是指将某一具有共同外部特征的法律事实模式化和体系化。<117>

落实到法律规范上就是，将各种法律价值和法律原则依据其对于整体的法律目的的重要性而序列在一个体系中，该体系可以对法官的司法过程作出事后的合理性与正当性审查；反过来，它也可以作为法官在司法过程中作出法律决定的标准和依据。该体系在德国法学上通常被称为“构想”。<118>

无疑，经由法律价值和原则整合而成的法律构想在具体的司法实践中尚须被析解成一定数量的兼具价值性和规范性的法律“范畴”，只有如此，“构想”才得以对法官的裁判行为以至立法者的创法行为划定界线，设置条件。由此看来，内部体系是法律类型化的结果。经验事实经由理论阐释而无需作太大的变化就可进入内部体系之中。
在开放的法学体系中，不仅存有种类各异的法律原则，而且也凝结了同一个法律原则的不同的具体化形态。“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此间有一定的关系，如是才能由之建构出‘体系’来。”

<119>在所有在原则中，主导原则无疑是构成开放体系的骨干与硬核。对此，陈爱娥女士认为，在各种不同的法律原则中，对法律体系的价值具有决定性功能的“主导原则”，可以而且足以成为内部体系以至开放的法学体系的基石。<120>

可见，“主导原则”具体承载和传达了法律体系的基本价值精神和取向。主导原则构成法律体系的当然部分，同时也触及法秩序的基础部分，其是一国法律体系的先验成分，在法律价值上具有先在性。<121>

不难揣知，主导原则相对于法律体系的“内部价值”拥有不言而喻的优先性。主导原则生长于现实的法律生活之中，其随着社会情势的发展而不断地演进，因此其并非是僵化不变的法律教条，而毋宁是持续流动的法律范畴。主导原则代表了存身于社会生活中的实践理性和规范精神。所以此种原则始终跟踪和关注社会发展的最新动态和最新需要，始终把握住人们对于法律改革的最新要求。
更进一步，开放的法学体系的要素并非仅以法律原则为已足，其尚包括：法律原则之间的相互关系、单个原则在整体价值序列中的坐标、法律一般客体的内在结构和性质等要素。可见，法律原则所构成的协作关系为内部体系以及开放的法学体系的当然要素。
每个原则参与“协作”事业所贡献的力量并不是均等的，而视具体个案情形不同有“此多彼少”、“此强彼弱”之分。
从法学上讲，内部体系中的法律原则因其重要程度不同而形成一定的价值序列结构，具有同等重要程度的原则之间又形成价值性互补和协调。构成内部体系的原则无疑是开放的，而构成该种体系的规则的结构也是流动的，以上两种要素在个案适用中才得以被完全定型化。<123>

因此，寄存在法律本文或法律家思维中的“内部体系”始终是开放的和流动的。内部体系的开放性主要源自四个方面：一是原则在种类上的新陈代谢，新的原则伴随理论与实践而不断生成，旧的原则在社会情势的冲刷下逐渐衰退。二是原则之间在相互关系上具有很大的变易性，在不同的社会背景下，原则之间力量的消长必然导致原则所组构的坐标体系发生改变。三是，整体法律体系的开放性也间接传染给作为局部的内部体系。<124>

四是，从终极根源上看，随着主体的认识能力的不断提高，作为主体所建构的“内部体系”自然无法保持与外界封闭隔绝的静止状态，相反，它必须从主体的认识活动中汲取力量和取得材料。
与上述原因相仿佛，内部体系的动态性植根于法律原则的不断演进和生衰之中。原则自身的变易性主要体现在下述方面的变化：“原则的从属价值决定，它们的具体化，它们重点的转移及其协作。”
<125>
更深层次的原因是，人们对法律世界认识的不断深入发展无时不在加强着内部体系的动态性。与此同时，人类社会的最基本的价值体系在社会发展中有序地、渐次展开和显现，从而使内部体系之变幻不致于逸出人们的理性认识能力。由以上分析可见，在法律上，开放的原则和流动的规则是构成内部体系的主要因素，而在上述两种要素中贯彻的价值体系则是构成内部体系的中坚力量。内部体系随着法律操作流程的展开和行进而具有不同的外观，不过这些“外观”之间自始至终都贯穿着该体系的价值基调和规整方向。在法学上，众多内部体系的合成则产生开放的法学体系。显而易见，开放的法学体系须借助于内涵丰沛的法律原则及其所透露出的法律价值才能最终达成。
任何开放的法学体系均应具有逻辑上的自洽性和价值上的协调性，因此如何打造一个具备上述特征的“原则群”就显得极为重要。开放的原则及其所透露的法律评价既是内部体系以及开放体系的组成要素，也是其体系所依托基准点所在。对此，德国学者J·艾塞强调，“构筑体系（指内部体系和开放的法学体系——引者注）的真正要素乃是法律原则而非抽象概念。”<126>

法律原则较之以抽象形式出现的法律概念而言具有更多的“开放性”和价值信息，为化解外部体系的僵硬性，传统法律概念必须被掺入法律原则之中。使法律概念的内容与开放的原则之间的协作关系发生联系的是“功能性概念”，此种概念“以浓缩但仍可辨识的方式”将抽象概念与开放原则之间的关系表达出来。

功能性概念并不单纯地表达事物的根本特征，而是在此基础上进一步地试图揭示定义对象在一定语境中承担的功能，在此意义上，其与“本质性概念”形成鲜明对比。“本质性概念”以发现和规定事物的本质特征为其全部任务。<128>

从“本质性概念”转换到“功能性概念”，其与人们对哲学研究中本质主义所作的斗争、唯名论在近代哲学中的全面复兴实为同一过程。既然该类概念名之曰“功能性概念”，那么其无疑是在目的论观念支配下形成的，其必然渗透了立法者和司法者在创制该概念过程中特殊的意义期待和价值倾向。揭示该概念的价值背景，为现代法理学无法旁贷的义务。由于功能性概念祛除了本质主义的成分，所以其在法律实践中的直接适用性就更为显著，由此也更有利于实现现代法治下的一般正义与个别正义之间的结合和转化。
在法条中被发现的“概念”是否都是“功能性概念”？这值得思考。在德国学者拉伦茨看来，功能性概念及其下位概念应在法条中得到全面贯彻，其他概念——例如技术性概念——在法条中应以干净的形式撤退。<129>

笔者对上述看法持保留意见。我们认为，正如法条可以分为技术性规范与价值性规范一样，法条中的“概念”也可以作相应的划分，即法条中的概念并非全部是功能性的，其无疑应穿插部分以条件形式出现的技术性概念。<130>

当然，技术性概念可以辅助功能性概念将价值倾向固定在整体的法秩序之中。在司法过程中，技术性概念与功能性概念作为法律适用流程中前后衔接的两个范畴，对于法律目的之实现的重要性不分轩轾。可以说，没有技术性概念，功能性概念就无法发挥应有的作用。
法律中的功能性概念可以避免人们在对个案事实的规范化过程中对该个案关键性特征的忽略，而上述特征往往是同一法律概念下的不同个案之间相互区别的关键部分。法律原则和功能性概念“都指向自身的超越：原则指向——发展其意义的——具体化，规定功能的概念则回归于原则”。<131>

由此可见，内部体系以及开放的体系中的基本元素不仅应有“开放的原则”，而且还应配以“功能性概念”。功能性概念、意义概念、次序概念均属于一种类推性概念（即类型）。<132>
所有类推性概念都是相关事物之间的一个中间点。由此可以推论，类型学上的规范类型也是内部体系及开放体系的构成要素。
毫无疑问，原则、功能性概念、规范类型及其所属的内部体系的变易性给人们对它们的认识造成了困难。不过，对上述法律范畴的认识仍属可能。于此，我们只要始终扣住作为整体的法律秩序的意义脉络和规整目的不放，时刻关注法律原则和功能性概念在丰富的个案背景下所呈现的不同面目，建构内部体系的任务就可望达成。至于法律规定的细节如何，这并不影响内部体系的整体轮廓，——只要我们能对法律规整作出程序性和价值性把握。
在法学上，“封闭的法学体系”是在大陆法典法传统为背景下，由成文法优位化的理念、人类理性能力无限化的思想所造成的。具体展开来，封闭的法学体系依据以下思想：⑴
人类的理性能力可以揣知和把握变幻无穷的社会现象和法律事件，在主体的理性认知与客观事件之间始终存在一种对应关系。可见，封闭的法学体系所依据的是一种典型的理性主义哲学传统。⑵
在一种绝对认识论的支配下，人们相信仅以数量有限的几个抽象概念所构成的外部体系就足以网罗所有的社会事实，并且在抽象概念与社会事实之间存在一种“非此即彼式”的逻辑涵摄关系。不过，现代类型学显示，传统的法律逻辑涵摄模式不足以穷尽社会关系型态，不足以实现规则与事实之间的结构性对接。<133>
⑶
对法律问题，不仅可以而且应当以立法的方式予以解决，其理由大致有两点：一是认为法律现象的变化均无法逃脱于立法者的认识能力；二是认为以立法的方式解决法律问题，对于以民主代议制为基础的现代宪政至关重要。显而易见，封闭的法学体系在通过法律实现正义上坚持一种立法中心论，反对司法中心论。⑷
最后，本质主义为封闭的法学体系的坚定的哲学基础。本质主义认为，社会事物的性质、特征和变化发展均由事物内部不变的本质所规定，只要认识了事物的本质，所有的社会变化及由此产生的法律问题均可得以迎刃而解，因此，建构一个封闭的法学体系对于现代法治意义重大，同时它也为在现代法治进程中可能涌现的全部问题准备了解决方案。与之相反，开放的体系在上述理念上与封闭的体系无法取得一致，其所依据的是理性有限论、类型思维、司法中心论和反本质主义。<134>
对于后者，我们持赞同态度。
我们认为，相较于封闭的外部体系，开放的内部体系更能回应现代法律实践所提出的诸多问题。例如，个案规范如何求得，其相互之间的关系又如何，在由文本规范向个案规范的转化过程中，法官的行为如何得以规制？这些问题均要求有一个相对稳定的内部体系来加以解决。而且只有在内部体系中,在上述过程中处于主导地位的法官的行为才能得到客观地审查。
历史地看，从封闭的、自立自足的“外部体系”走向开放的、不断流动变化的“内部体系”，这是法学思维在上个世纪末所发生的重大转变。上述思想在二战后的日本法学早已跃跃欲出，建立一个开放的、流动的法学体系的思想在我妻荣的法学理论中体现得尤为明显，其认为法学的任务是持续地将新的社会要求纳入体系，以构成一个永新的法学体系。<135>
此外，加藤一郎也拥有此种主张。<136>
为维持法学体系的鲜活的、生动的合理性，我妻先生认为，应“分析全部的规范乃至概念，捕捉在一定社会、一定时代中所付与它们的具体内容和合理性之间的关系，以此为基础力图在新的社会状态下改造这些内容。这样才能避免成为法律体系支柱、枢纽的规范以及概念不致于僵化，并开始作为柔软的东西得到进展。”<137>

不过，理性地看，在筹建开放的体系的同时，我们切不可将封闭的外部体系弃之如敝履。事实上，类型需要在不同的事物中搜寻一个具有较强统一性的要素以作为凝聚不同事物的意义核心，否则类型的建构也属不可能。<138>
进言之，立法者在演绎规范类型时须借助抽象概念的力量，即必须找到不同社会事实中的最为浓缩、最为抽象的共同点作为类型的坚实内核。
在变幻多端的时代条件下，法律家对于社会现象的类型描述以及法律规范中的类型性的体认，对于现代法律的安定性至关重要，而法律家上述目的的达成必须借助于以抽象概念为核心的封闭的外部体系的形式化功能。由此可见，抽象概念在现代法学体系的转换中并非毫无用处，它至少能给内部体系（即开放体系）的建构提供“外形”。<139>

不惟如此，以概念为核心的抽象化思维因其严密的逻辑性而对于法的安定性与一般正义之保障非常重要，与此适成对比，以原则和类型为主力的类型思维因其形象生动的实在性而对于法的具体正义之实现不可或缺，上述两种思维分别与法学上的封闭体系与开放体系相对应。而从价值论的角度看，法的安定性维系于封闭的体系之上，与此相对，法的具体正义则寓于开放的体系之中，人类的法律实践证明：这两种法价值之间始终存在一种紧张关系，由此决定了我们在将封闭体系不断拆解为开放的体系的同时没有必要也不可能将其完全抛弃。而且，根据类型思维，我们也不必要在类型与概念之间做出非此即彼式的择一选择！正如康德（Kant）所言：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。<140>
基于这种认识，在现代法学上，我们所需要的是：概念与类型、演绎与归纳、封闭的体系与开放的体系。<141>
不过总得说来，现代法学发展的趋势是对后者更为看重。
人类的法律史表明，成文法与判例法两种法律思维方式和法律风格相互接近的根本原因在于对法的安定性和法的灵活性的双重需求与兼顾，体现在法学体系的构建上就是，前者正在着力将封闭的法学体系不断地打开，而试图营建一个开放的法学体系；后者正在持续地巩固业已成型的开放的法学体系，意使其内在的法律脉络渐臻于清晰而能为司法者轻易地体认。上述潮流的目标在于不断释放法官的创造性、软化法律的僵硬性，而同时又对法官的创造行为予以法律上的规制。此外，内部体系的不完全性虽然不是其根本缺陷，但由于其无法完全地覆盖作为整体法秩序下的法律规范——尤其是技术性规范，那么，以抽象概念为主导力量的“外部体系”就成为一种必要的补充。
综上所述，借助原则的力量实现法学体系向开放的体系的转变过程中，封闭的体系亦不可完全抛弃，其始终站在开放体系的旁边，为后者提供抽象化的理论支援，只有如此，转型后的现代法学体系才能真正实现法律上诸种价值的最大限度地平衡发展。
注 释：
<1>由于法律原则的抽象性和普适性，德国学者考夫曼对于法律原则的存在及其效力曾一度发生怀疑。不过，如果当我们对考夫曼在法的观念上的基本理论预设有所认识时，此种疑惑也就不解自消。在考夫曼看来，“法即实证的具体法”，所以考氏心目中的法应具有三种性格：实证性、具体性和历史性。参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第207页。但笔者下文的论述将证明，考夫曼的上述怀疑是多余的。

<2>See Alexander, Larry & Kress, Ken 1995 “Against Legal Principles”, in
Andrei Marmor, ed., Law and Interpretation, Oxford: Clarendon Press, 1995,
pp293; 82 Iowa Law Review (1997), pp753,
转引自庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，网址：法律百事可（台湾）。
<3>在真理上，人们无法达成纯粹的或绝对的合意，而只能产生“趋同”。真理趋同论的基础在于：“每一主观的因素起因于另外一种源泉，相反，客观的因素则产生于其本身的存在。”〔德〕阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第46页；另见〔德〕亚图·考夫曼：《四十五年来的法律哲学历程》，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“附录”，第204页。在该文中，“聚合”理论其实就是中国大陆所讲的“趋同”理论，它们是同一术语在不同语境下的两种译法。

<4>对此可参考下述有代表性的文献，张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第391页；刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第155页；〔美〕罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页以下；〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，“导言”，第1页，“正文”，第13、110、196页；Hart,
H. L. A. 1961. The Concept of Law, 1st ed. (Oxford: Clarendon Press)1994.
The Concept of Law, 2ed ed. (Oxford: Clarendon Press)
<5>因此，法律规则的抽象化和一般化与法律的空泛化并不可等量齐观，其不仅是该规则所隐含的法律价值和法律精神的普适化和外向化，同时也为整个法律运作流程设定了若干标准。


<6>参见曾昭愷：《由法安定性论公法上情事变更原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第275页；邵曼璠：《论公法上之安定性原则》，载城仲模主编书，第281页。

<7> 对此参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第117页。
<8>〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第29页。
<9>
参见台湾地区行政法院1963年判字第345号判例、第352号判例，1981年判字第75号判决，1986年判字第185号判决、第822号判决。诚实信用原则公法化的理论依据在于国家权力契约说、政府与人民之间的权力权利关系形如民法上的债权债务关系等理论。

<10>对此的佐证，可参见台湾地区司法院行政诉讼及惩戒厅：《公法私法之区别、行政法一般原则、行政处分之定义——解释、裁判、逻辑》，台湾司法周刊1990年版，第119－239页。

<11>当然，在具体的法律适用时，如果明确的法律规定与一般法律原则无矛盾时，应适用该具体的规定；如果下位的法律原则可以涵括具体案件时，不得援引上位的法律原则；如果技术性法律原则能够解决法律问题时，不得另行引用伦理性原则；法律原则的适用不能与根本的法律目的相冲突，如果法律适用的效果背离整体法律精神，应舍弃该原则之适用。上述准则的设定，目的在于求得法的妥当性与安定性之兼顾。

<12>刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第152、157页。

<13>对此可参考凯尔森的意见，对该现象他解释说，如果一种法律规范长期得不到民众的认同和遵守，不是因为它没有实效而失去效力，而是由于被习惯“废弃”而被剥夺效力。“废弃”通过创造另一规范而废除一个规范。参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996版，第135－136页。


<14>事物的本质又可称为事物之一般本质或事物本质。对此可参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第六章；〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第326页以下。
<15> 参见吴从周：“译序”，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第131页。
<16>
上述根本标准和准则经过主体的规范化处理后就形成法律上的一般原则，正因为如此，“原则”一词在我国台湾地区常被译成“法理”和“事理”。这一现象在中国大陆最早为徐国栋先生所揭示，参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，“自序”，第11页。
<17> 〔德〕E·沃尔夫（Erik
Wolf）：《拉德布鲁赫的生平及其著作》，陈爱娥译，台湾《政大法学评论》第51期，第124页；另见米也夫：《拉德布鲁赫的思想与生平》，载《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社1996年版。
<18> 参见陈志全：《行政法上自然正义原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第45页。
<19> 参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第300、301页。
<20> 关于西塞罗对于正义与自然之间关系的论述，参见张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。
<21>
德文Natur在通俗意义是指事物的本性，在哲学上是指事物的普遍性。参见吴从周：“译序”，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第15页。
<22> 此处的自然秩序应取广义理解，其既包括自然秩序，也包括社会既存秩序。
<23> 〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第107页。
<24> 参见张锟盛：《析禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第205、206页。
<25> 张锟盛：《析禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第206页。
<26> 参见邱基峻、邱铭堂：《论行政法上之平等原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第126页。
<27> 参见吴从周：“译序”，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第13页。
<28> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第103－105页。
<29> 参见吴从周：“译序”，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第13页。
<30> 对此可参见〔德〕马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第20页；〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第81页。
<31> 参见赵义德：《析论不当联结禁止原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第229页。
<32> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第35页。
<33> 参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第367页。
<34>
参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第58－62页，另见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第66－68页。在上述八项原则中，最后一项原则最为紧要，如果这项原则得不到践行，前面七项原则就成为空谈。
<35> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第27页。
<36>
参见〔英〕W·Ivor·詹宁斯：《一篇关于法的理论的札记》，载〔英〕W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第234页。
<37>
〔德〕亚图·考夫曼：《四十五年来的法律哲学历程》，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“附录”，第201页。
<38>
此为日本学者末弘严太郎的观点，参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第299、306页。
<39> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第117页。
<40> 分别参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第21页；〔美〕罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第24页。无疑，艾塞与庞德一样，坚持真正的法律乃是“适用中的法”的判例法传统。
<41> 参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999年版，第343页。
<42> 对形式化的法与实质性的法，本文稍后将予以具体的论述，在此故从略。
<43> 李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，第325页。
<44>
在此意义上我们才认为，演绎推理、归纳推理、类比推理在实质上都是同一的：它们之间可以相互转化、互为前提。对于此种现象，拉德布鲁赫、考夫曼均有所揭示，参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，尤其第77、81页。
<45> 何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第8页。
<46>
因此，法律学上的立法中心主义所表征的是大陆法系的演绎主义风格，而司法中心主义则凸显了英美法系的归纳主义色彩，将上述两者予以紧密结合的是一种综合了理性与经验、演绎与归纳的原则中心主义。参见李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第78、79页。
<47>
正因为这一点，自然法学说往往被后世法学家讥为宏阔之论。笔者以为上述批评未免失之偏颇，因为大凡一种开天辟地的理论，无不着重于为后来理论的发展描绘一种框架性图景，至于给这些“框架”涂抹何种颜色，则属于后世“具体法学”之任务。我们切不可以己所能责古人之所不能。
<48>
卢曼（Rommen），自然法的永恒复兴，第二版，1947年，转引自〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第23页。
<49>
参见何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第13页；另见陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1987年版，第66页。
<50> 对此可参见何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第11页。
<51>
段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第343页。严格地讲，法律原则不能被创制，只能被发现，故此，这里的创制一词被冠以引号。
<52> 从另一个角度审视，法律原则也是为了解决法律规范之间的矛盾、填补实在法律的空白之需而出现的。
<53> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第20页。
<54>
段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第356页；另见〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，第138页。
<55>
参见〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，第138页。什么是法律惯例？一般讲来，法律惯例是法律共同体成员在面对疑难案件以及对法律决定的正当性进行鉴定时所表现出来的大体一致的倾向与做法。
<56> 此为厄尔法官的言论，See Riggs V. Palmer, 115N. Y. 511-512 (1889).
转引自〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，第156页。
<57>
与“应适用性”相对的是“可适用性”，其是指某一法律规范具有相当的正当性和合法性，但其尚未被实在法体系所形式化，因此其对法官并不具有必然的拘束力，法官可以根据具体个案的需要决定是否将其适用到案件之中。
<58>
笔者认为，法发现命题在近代以来数百年的法学史中始终占有一个重要的位置，此种法律见解在古典自然法学、历史法学、社会法学、自由法运动，以至今天极为时髦的法学诠释学中都或多或少地有所体现。法发现命题之所以能被上述学派奉为一重要主张的根本原因在于，该命题能够实现法律在变动的社会现实面前的最大限度的自治，而无需求诸其他法外力量。
<59>
参见〔英〕W·Ivor·詹宁斯：《一篇关于法的理论的札记》，载詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第233页。
<60>
参见〔美〕罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第359页；刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第201页。
<61>
对此可参考下述文献，〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，第31－33、71、78页；〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“中文版序言”，第7页。
<62> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第293页。
<63> 〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，“导言”，第7页，“正文”，第109页。
<64> 对此可参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版。
<65> 通过立法行为对法律原则进行实证化也不失为一种较佳的途径，不过其毕竟仍得由司法予以最终贯彻。
<66> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第328页。
<67> 参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，“引言”，第13页。
<68> 何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第32页。
<69>
对此可参考下述文献，邵曼璠：《论公法上之安定性原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第270、271页；吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第245页；〔美〕E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第226－229页。对于法安定性原则，笔者的理解是，在对人民权利作出限缩或剥夺等不利影响时，必须有明确的实定法依据，切不可援引法外依据或个人对于法的主观确信。至于对人民赋予权利、施加有利的影响，则不在法安定性的拘束范围之内。
<70>
对此可参见〔德〕亚图·考夫曼：《四十五年来的法律哲学历程》，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“附录”，第208页。
<71>
此为德国学者拉伦茨语，参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第27页。
<72>
当然，如果是在开放的法学体系中，它们的意义将更为深远，因为只有在开放的法学体系中，它们才能成为“活的原则”，而不仅仅是“纸面上的原则”。所谓开放的法学体系是相对于封闭的法学体系而言的，其是由开放的法律原则及其所表达的价值所主导的、以功能性法概念和流动的规则所辅助组成的法学体系。对此后文将予以较为详细地论述。
<73>
作为一种程序性原则的“合宪法原则”是在两种意义上使用的，一是指一般法律规范应与宪法规范相一致；二是指在规范审查时，应尽可能采用使该规范与宪法相吻合的解释；必要性原则在宪法上也有两层含义：第一层含义是指国家在“必要的”情况下可以限制个人自由；第二层含义是指国家对个人自由的限制是“必要的”，不应超过应有的限度。
<74>
我们可以从国外随便取一个例证，如德国的宪政实践，其在二战后即以“民主、社会国、法治国、联邦国”作为宪法上的基本原则。参见谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第119页。
<75>
必须注意，形式意义上的法治国原则非常严格地在立法机关、行政机关和司法机关之间分配法律的任务，其始终固守三权分立的形式主义教条，其无法适应现代社会发展之要求，因此我们需要实质意义上的法治国原则，以松解前者过于僵硬的法律形式主义教条。实质意义上的法治国原则是以人民权利为核心和基轴的、以独立的司法权为屏障的、对各种权力尤其是行政权力实行多层控制的现代宪政理念。
<76>
当然，由于我国尚未确立以法院为主体的宪法审查制度，宪法司法化的程度也比较低，所以作为我国宪政上的一项基本原则的“法治国原则”反倒少有人进行专门的、较为深入的研究。
<77>
非规则性法律标准的外延很广泛，它既包括法律原则，也包括其他非规则性法律范畴，例如法律理想、法律精神、法律目的、法律原理、整体法律脉络等。当然，如果我们从“法即法官适用的法”的视角看，那么，判例、规则、原则及政策等皆可称为法律标准。对此可参见〔美〕史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，第110页。
<78>
在笔者看来，通过社会调查等实证活动发现生存于社会之中的未实证化的法律原则，这是法社会学的一个重大任务，同时这也是现代法律与社会同步前进的一个基本条件。
<79> 参见何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第5页。
<80>
诚信原则应为“限制法”的思想在台湾学者何孝元的的理论中也有所显现，对此参见何孝元：《诚信原则与衡平法》，台湾三民书局1977年版，第5、6页。
<81> 广而言之，在法律解释中，任何法律原则都是作为一种解释规准而存在。
<82>
对于前一问题的探讨，可以参考下述文献，信春鹰：《罗纳德·德沃金与美国当代法理学》，《法学研究》1998年第6期，第90页；李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第75、76页。
<83> 对于规则和原则的哲学基础及其逻辑结构，本文将予以重点阐述，在此故从略。
<84>
例如韦伯认为，人文科学中的价值永远处于冲突中，因为它只能用人们对于生命的终极立场来解决，而“关于生命的最终的可能态度是不会一致的”。〔德〕马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第28页。
<85> 如果是在司法过程中，那么法律原则往往就直接落实为个案的裁判规则。
<86> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第224页。
<87>
对于规范类型，可以参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第333页以下。
<88> 对此参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第219、220页。
<89>
此为昂格尔对于法律原则之间冲突的评论，转引自刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。
<90> 参见陈爱娥：《〈法学方法论〉导读——代译序》，载〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第18页。遗憾的是，对于上述看法，陈爱娥女士并未给出一个详细的理由。
<91> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第390页。
<92>
由于有“人”的因素参预其中，所以，为确保法律的客观性和确定性起见，法律方法论体系和法律职业共同体之建立也就成为法学体系转型中的一项重要任务。所谓法学体系转型是指笔者所主张的将传统的封闭的法学体系转变为开放的法学体系。对此本文稍后将予以较详细地论述。
<93> 刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第227页。
<94>
不过问题仍未解决，例如，在一个整体邪恶的法体系中，与实质性的法相匹配的形式化的法如何寻得？在此，较为可行的解决之法是通过对实质不正当的形式化的法进行正当化诠释，将其改造成为一个“可以利用的法”。不过，这得以法与法解释相对独立论为前提，由此，法理论的视点也必须从“立法中心”移置到“司法中心”上来。
<95> 〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第197页。
<96>
对此可参考下述文献，刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》，中国政法大学出版社1998年版，第208页，赵长生：《试论法的原则》，《西北政法学院学报》1986年第3期，第7页，李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第68页。
<97>
我们在此不能轻言哪种法律形式对于实现法律目的为佳，因为无论是规则还是原则，它们在其适用过程中都可能出现形式与目的之间的二律背反。例如，当规则所预想的情事与个案事实不相一致时，规则就会以与本身目的不一致的方式运行；原则本想实现普遍正义下的具体公正，但其自身的不稳定性却使具体正义在某种程度上成了司法者个人任性的代名词。正因为如此，对法律原则的哲理依据和逻辑结构的研究才显得极为迫切。
<98> 参见李可：《原则和规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期，第78页。
<99>
在此笔者无疑借用了台湾学者吴从周先生对抽象概念的逻辑结构的一些描述术语，参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第308页。
<100> See Carl. G. Hempel, Paul Oppenheim, s. 13; L.Kuhlen:
Typuskonzeptionen in der Rechtstheoeie. Berlin 1977, s. 43.
转引自吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第311页。
<101>
在现代背景之下，法律有唯一正确答案的神话早已彻底破灭。法律有唯一解答是哲学上的绝对客观主义以及本质主义在法学内所结出的恶果，其在法哲学上还生长出了法律概念主义这一怪胎。遗憾的是，现代大多数学者都不同程度地陷入了在法律中寻求唯一正确解答的怪圈。例如，日本学者家永三郎、沼田稻次和川岛武宜的法律理论都陷入了有唯一正确答案的绝对客观主义误区，加藤一郎也误入了寻求法律中“最为妥当、最为正确”的答案的歧路。参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第396页。当然，对法律中有多个答案的现象视而不见还有一种心理上的因素在作祟：担心上述发现将破坏法的客观性和确定性形象。上述问题以前由法律中的权威主义和中心主义所遮蔽，当权威主义以及中心主义趋于瓦解和破碎时，法律的歧义性问题便浮出水面而为世人所察。笔者以为，首先，法律中有多种答案之存在的根本原因在于人们对法的理解的歧义性，也就是说，人们在法观念上无法做到真正的同质，尤其是在一个多元化的、异质的社会中尤其如此！不存在法观念上的同一，只存在一种尽可能的观念“趋同”。其次，从主体间的角度看，对法律的理解不能不受到理解者的个人人格和价值判断的影响，法律理解依理解者的不同而具有多种面目。最后，从发展的观点看，法律要适应社会现存关系、与时俱进的事实就极为有力地传达了法律有多种可能的信息。
<102> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第21页。
<103> 〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第21页。
<104>
对此可参考下述文献，〔德〕加达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第341页以下；〔德〕阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第32页；〔德〕亚图·考夫曼：《四十五年来的法律哲学历程》，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“附录”，第210页。
<105>
与前面相同，此处我们借用了台湾学者吴从周先生对类型的逻辑结构的部分描述性范畴。参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第312页。笔者的这一看法也得到了美国当代法理学家德沃金的支持。参见〔美〕罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第386页以下。
<106> 在此我们仅以二元论为代表对上述哲学潮流及其在法学上的意义作出论述。
<107> See Carl. G. Hempel, Paul Oppenheim, s.23.
转引自吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第313页。
<108>
参见吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第314页。
<109> 例如在法的安定性与妥当性之间、法的确定性和灵活性之间、在一般正义和具体正义之间客观存在着的紧张关系。
<110>
不过同一案件所适用的规则之间在价值取向上存在的非一致性削弱了规则在个案中的落实程度，由此可见，规则的实现并非一律是“不折不扣”，而经常地会有所“遗漏”。
<111> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第394页。
<112> 参见陈志全：《行政法上自然正义原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第44、45页。
<113> 〔英〕麦考密克、〔奥〕魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第198页。
<114> 段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第356页。
<115>
对此可参考下述文献，〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第14、16页；〔美〕E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第494页；〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年12月版，第290－300页、第345页，注31；Die
ontologische Struktur des Rechts, in: Rechtsphilosophie im Wandel, 1972,
s. 104ff.
〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版。其中德国学者考夫曼的论述最为精辟。
<116>
苏共中央社会科学院《科学与教学文献》编辑部编：《历史科学·方法论问题》，刘心语译，中国社会科学院出版社，1990年第169页。不过，现代类型学表明，上述确信缺乏根本的事实依据，因而是虚幻的。对此参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，在该书中，考夫曼对传统的抽象概念进行全面而深刻地批判，其论述非常信服人心。
<117> 关于构想的具体论述，参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第359、360页。
<118> 对此请参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第28页。
<119> 陈爱娥：《〈法学方法论〉导读——代译序》，载〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第18页。此处的“体系”无疑是指内部体系及其所组合成的开放的法学体系。
<120> 陈爱娥：《〈法学方法论〉导读——代译序》，载〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第17页。
<121> 对此可参见J·艾塞（Josef Esser）的观点，参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第19页。
<122> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第391页。“原则之间的‘协作’意指，在一规整整体中，其彼此间不仅相互补充亦互相限制。”（第392页）
<123>
必须提请读者注意的是，这并不是说规则的内在结构是流动的，而是说构成内部体系的规则要素是变动不居的，换言之，内部体系的构成要素经常地被更新，这样可以防止内部体系随着时间的推移而趋于僵化。
<124> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第401页。
<125> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第402页。
<126> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第18页。
<127> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第397页。
<128>
概念是定义的产物，从定义的历史遭遇中我们可以窥见到概念的命运。在我们看来，定义是对事物含义的诠解和特征的描述，其目的是用语言将某一事物固定下来，从而使该事物区别于其他事物。但是在历史上，定义的目的曾被当作是确定对象的本质，定义须描述对象的本质构造方面的特征。在康德的不可知论的努力下，定义的目的开始转为对概念的确定。及至哲学中的唯名论兴起，定义的目的彻底成为对事物名字的解释，即确定一个词在什么意义上被使用。在这方面作出巨大贡献的是霍布士、巴斯卡和弗雷格等人，他们将定义阐述为：一个符号应在什么意义上使用。参见〔德〕阿·迈纳(A·Menne)：《方法论导论》，王路译，三联书店1991年版，第26页。与唯名论相对的唯实论是对事物本身的解释，列举那些说明事物的标志。（第27页）
<129> 参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第399页。
<130> 关于技术性规范与价值性规范的划分，参见〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第404页。
<131> 〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第401页。
<132> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第51、111页。
<133> 对此可参考下述文献，〔德〕卡尔·拉伦茨（Karl
Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司1996年版，第七章；〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第六章；吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版。
<134>
何谓类型思维？类型思维是“在属于某个社会客体（或现象）的整个变数系统中寻找社会客体（或现象）的属性的固定结合”的哲学思维。〔苏〕Π﹒Φ﹒科兹洛夫主编：《社会学研究的方法论问题》，曹静、吴振海译，南开大学出版社1986年版，第36页。类型思维是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分的哲学方法。至于法学上的类型思维，参见德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第六章；吴从周：《论法学上之“类型”思维》，载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版。
<135> 参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第335、341页。
<136> 参见段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，法律出版社2001年版，第335页。
<137> 段匡：《日本的民法解释学》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第341页。
<138> 对此可参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第71页。
<139> 参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第117页。
<140> 见引〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第119页。
<141>
参见吴从周：“译序”，载〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“第二版后记”，第173、179。