北大法学方法论讲义

法学方法论
第一讲 导论
强世功 法学研究及其方法
什么是法学方法
1. 法学研究方法在国外的情况
2.
这门课在台湾事实上讲的是法律适用和解释的方法,在美国事实上讲的是如何利用法律资源的问题。这正体现了判例法国家和大陆法系国家的法律教育的不同。但其目的都是为了培养律师。

3. 开这门课的目的
1. 培养理论思维和法律思维的能力。具体而言就是学会如何读书，如何用法律的方式来思考社会问题，用学术化的方式来表述这种法律的思考，由此学会论文的写作。
2. 随着中国的司法改革的深入，对司法判决书书写的论理能力提出了更高的要求，写作训练也是为了培养面向未来的理论型的司法工作者。
写作作为一们可以传授的技艺
1. 哲学、诗歌、经济学、社会学、人类学对本学科的专业训练和写作训练的不同方式
2.
论文写作的训练与工业化社会的关系：无论是小说还是诗歌、实际上都深刻地打上了个人性格的烙印。但是，学术论文则不同，学术论文体现了工业化的特征。它追求的并不是风格上的差异性，在上述作品中，风格与内容是同等重要的，但是在论文中则并不是如此，也就是说，对论文而言，风格并不重要，重要的是对内容的表述，这种表述的特征的是规范化、标准化。这种风格与工业社会的技术特征是相符合的，如同产品的批量化生产到论文的标准化生产，个体的风格已经不重要了。

3.
论文的目的在于说明和一个问题，并对这个问题就以论证。由于论文中的个人风格已经不重要了，因此，重要的是突出一个知识群体对一个问题的看法，在此，引经据典不仅在于说明问题，更重要的也是建立这个职业群体的自我认同和垄断符号权力的技术。因此，对于学术论文的风范化的要求事实上表明了一个知识群体的文化霸权。

4. 学术论文如何区别与我们所熟知的作文、散文、议论文、社论、政论文以及演讲等等。
学术技艺：学术研究的规范化
1. 学术规范、学术共同体与国际政治体制和国际学术体制关系。
2. 近代以来西学在中国的传播以及新型知识分子的兴起，以及由此形成的中学与西学在学术规范与政治意识形态中的区别。
3. 50年代以来产学术与政治意识形态的关系
4. 80年代新学术的传统的兴起及其危机
5. 90年代学术共同体的形成与重组：学术规范化与本土化的讨论。
6. 学术规范化的外在要求：形式的规范化
7. 学术规范化的内在要求：学术问题如何区别与社会问题或政治问题，学术问题与学术传统的关系。
教学安排
1. 教学方法是精读法学论文的范例文本,分析写作的方法和技巧
2. 教学安排(具体参见课程安排)
1. 中国的法学学术传统
2. 具体的经验研究
3. 社会理论的运用
赵晓力 法学论文的写作
什么是法学论文
法学文章的分类
1. 法学论文是在对一个问题进行深入、详尽研究的基础上写成的具有独创性的法学作品。
2. 评论
1. 针对同行研究的评论，包括学术批评和文献综述
2. 针对立法、司法、法律生活实践或某一法律制度、法律政策、法律思想流派或倾向的学理批评
3. 书评
1. 评论性书评，包括批评性书评
2. 介绍性书评
4. 案例分析
1. 针对某一具体民事、经济、刑事、行政案件的法理分析
2. 针对某一法律个案的学理分析
法学论文的读者
1. 同行
1. 某一法学学科领域的同行
2. 法学领域内的同行
3. 人文学科和/或社会科学领域同一问题研究者
2. 其他读者
论文的写作
1. 问题的提出
1. 独立寻找和发现问题
2. 加入讨论
2. 研究
1. 阅读文献
1. 文献的分类 分析素材、研究著作
2. 如何查找文献 其他研究者的注释 如何利用图书馆和Internet
2. 实地调查
3. 理论思考
1. 梳理所研究问题的学术脉络
2. 厘清所研究问题的理论逻辑
4. 讨论的重要性
3. 写作
1. 材料的整理
2. 论点的提出与打磨
3. 论证
4. 风格与策略
4. 修改
注释体例与参考文献
1. 为什么论文要加注释？有的还要附参考文献？
1. 表明自己的学术传统和理论脉络
2. 表明他人的成果从而分清自己的贡献，杜绝各种法律上和学术伦理上的潜在纠纷
3. 对认为不需要自己亲自论证的问题，请读者参阅自己所任可的文献，从而节省笔墨
4. 一种复杂的超文本写作所必不可少的技术
2. 注释体例（以《北大法律评论》为例）
3. 附加注释和参考文献的相关性原则
1. 注释与正文之间的关系 如果有些论述相对于正文过于枝蔓，就把它放在注释
2. 注释与学术传统和理论脉络之间的关系 提醒读者参看的文献和资料放在注释中
3. 的确和自己的研究在理论脉络和学术传统上密切相关的他人的论著放在参考文献中
4. 防止炫耀博学的注释，以及过于大路货的参考文献
第一部分 学术传统与学术规范

第二讲 中国法学知识的转型与法律的文化研究（主讲人 强世功）
概述法律文化研究在中国兴起的学术背景和理论背景，介绍法律文化研究的基本思路和基本方法，介绍法律文化研究在中国的基本观点，揭示文化研究的问题与缺陷。
· 核心文本
梁治平："法律的文化解释"，载《法律的文化解释》（梁治平编），三联书店，1999年第2版(法学院图书馆索书号)。
· 参考文献
o 梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1999。
o 梁治平：《"法"辨》，贵阳：贵州人民出版社，1992(法学院图书馆索书号)。
o 梁治平: 《书斋与社会之间》 法律出版社 1998（法学院图书馆索书号）
o 梁治平：《寻求自然秩序的和谐》，北京：中国政法大学出版社，1998(法学院图书馆索书号 )。
o 梁治平等：《新波斯人信札》，贵阳：贵州人民出版社，1988。
o 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1998(法学院图书馆索书号)。
o 贺卫方："中国古代司法判决的风格与精神以宋代为基本依据兼与英国比较"，《中国社会科学》1990年第6期，第203－219页。
o 武树臣：《中国传统法律文化研究》，北京：北京大学出版社，1994（法学院图书馆索书号）。
o 朱苏力："法律文化类型学研究的一个评述——《法律的文化解释》读后"，《学术思想评论》第2辑，辽宁教育出版社，1997
讲义
· 法学在中国的兴起及其意识形态化
· 法律的文化解释与法律的本土化运动
· 法律的文化解释与法律的本土化运动
1. 法律文化：作为法律史研究的方法论
2. 语言、文化与历史研究
3. 语言、文化模式与比较研究
4. 文化的法律观与整体的历史
5. 特殊的历史与本土化运动
· 法律类型学的困境及其解决
· 法学知识转型与法律知识共同体:法律文化研究中心
第三讲 “法”的故事（主讲人 苏力）
· 核心文本：苏力：“‘法’的故事”，即将发表于《中国社会科学》
第四讲 “地方性知识”和中国法律研究（主讲人 赵晓力）

·
核心文本：吉尔茨：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载《法律的文化解释》（梁治平编），三联书店，1999年第2版(法学院图书馆索书号)。

· 参考文献
o 梁治平：“法律的文化解释”，载《法律的文化解释》（梁治平编），北京：三联书店，1999年第2版(法学院图书馆索书号)。
o 苏力：“变法，法治及本土资源”，载苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996（法学院图书馆索书号）。
o 李猛：“两种知识”，《北京大学研究生学刊》，1997年第3期。
o 赵晓力：“知识和雷格瑞的命运”，《北京大学研究生学刊》，1997年第3期。
o
强世功：“法律是如何实践的”，载王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997（法学院图书馆索书号）

o
赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”，载王铭铭、王斯福（主编）：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997（法学院图书馆索书号）

讲义
“地方性知识”和中国法律研究——对同一理论的不同使用
“地方性知识”一文的解读
1. 第一部分
1. 关于法学和人类学学科对话的一些闲话：p73-77
2. 提出问题：事实与法律之间的关系：西方法律语言的特征p77-83
3. 雷格瑞的个案：“在这里，事实和审判纠结在一起”p83-89
4. 解释人类学的研究取向p89-94
2. 第二部分：三种不同的法律认知
1. 伊斯兰：haqq；公证人制度；与西方比较p106
2. 印度：dharma;与伊斯兰比较p110,115；两个传说
3. 马来亚：adatp120，121，124，对雷格瑞一案的某种分析
4. 对比较法研究的少量揶揄
3. 第三部分:结语
1. 法律是地方性知识，是建设性的而非反映性的。
2. 法律多元不是转瞬即逝的歧路，而是当下社会的核心特征
3. 第三世界的法律世界：爪哇:“法律的建设性作用在这里表现地特别明显”p142
4. 法律的解释观而非功能观:9个观点p146
梁治平对“地方性知识”的使用
梁治平：“法律的文化解释”：
“格尔茨突出了法律的能动意义。法律决不只是反映社会现实的被动物，它具有创构、建设和生成的作用。”
“格尔茨为法律所下的定义表明了一种由功能主义立场向解释学立场的转变。法律的“意义之维”就在这种转变中突显出来。这样，我们又有了文化的法律概念”。
苏力对“地方性知识”的使用
苏力：“变法，法治及本土资源”： 事实上使用的是哈耶克关于个人知识的理论。借用了“地方”的意味。所持的依然是一种法律的功能观。
对“地方性知识”的反思：知识、权力与命运
1.
李猛：“两种知识”：“而吉尔茨的‘轻松’也许只是一种‘不堪承受之轻’。在这里，我们看到把握日常生活的美感，具有一种潜在的危险，那就是一种无关痛痒的小品文代替了一种切肤之痛的悲剧。”

2. 赵晓力：“知识与雷格瑞的命运”：“随着我们的调查目的从‘搜集材料’和理解某种‘事件的逻辑’的转变，那种棕榈树中风的样式，已经越来越不适合我们的脾胃了。”
3.
强世功；“法律是如何实践的”:“坦率地说，我们当时津津乐道的是吉尔茨的‘地方性知识’所强化了的法律文化理论和国家与市民社会的理论。但是，在我们的具体调查中，尤其在亲临这样的案子时，我们感受到的并不是中西法律文化的差异，也不是国家与社会的对立。在具体的场景中，我们感受到的是权力运作的策略与技术，比如摆事实、讲道理的道德论证、人情面子机制等等。”

4.
赵晓力：“关系/事件、行动策略和法律的叙事”：“因此，处在当事人视野中的并不是什么普遍认识中的法律，而是一种‘当地认识和当地想象’中的‘法律’（吉尔茨，1994）。但与吉尔茨不同，我们强调哪怕是同属地方性知识的也不具备同质性，而是在使用中打上了强者与弱者、支配与被支配的烙印，和当事人之间的权力关系不可分。换言之，我们注意的首先不是‘地方性’知识面对以普世面目出现的知识时形成的同盟关系，而是地方性知识内部的分化、争斗和征服这种更为日常性的关系；如果要理解地方性知识的话，我们也试图在当事人的行动中理解它，而不是把它作为行动的背景。”

第五讲 “法律多元”和中国法律研究（主讲人 赵晓力）
· 核心文本：赵晓力：“中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法”
· 参考文献
o 梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996 （法学院图书馆索书号 ）。
o 黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局，1986
o 黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，北京：中华书局，1992
o 黄宗智：《中国农村的过密化与现代化》，上海；上海社会科学院出版社，1992
o 黄宗智：《中国研究的规范认识危机》，香港：牛津大学出版社，1994
讲义
“法律多元”与中国法律研究——对同一材料的不同使用
“契约、习惯和国家法”一文解读
1. 导论:土地和劳动力在家庭之间的变动——交易或再分配；对材料的说明
2. 村级土地市场：近代农村土地交易的特点：高频率、小亩数、细零化（逻辑推演和直接史料证据）——村级土地市场
3. 土地交易中的契约与习惯
1. 觅买文书
2. 亲邻先买权：人格化交易（村级土地市场）
3. 上手业主的参与及上手老契的作用：与经官程序的交易费用比较
4. 活卖、找价、回赎、绝卖：村庄范围内的人口分化（村级土地市场）；民间和官方对找价的不同规范取向
5. 转典：民间交易制度的完备与精细
6. 过粮和产权重组：科斯的生产要素概念：权利束的交易
7. 中人和中人费：人格化交易（村级土地市场）
4. 地权的分化与交易：人多地少情况下一种节省土地、利用劳动力的制度
5. 契约、习惯与国家法：新传统与旧有的大传统结盟，小传统一如既往被忽视
1. 亲领先买权：被废除
2. 一田两主：被误解
3. 典：被忽视
4. 结论：对“调地”习惯的研究
理论脉络
1. 新制度经济学：科斯、诺斯、张五常、林毅夫；批评对象：新古典经济学教科书
2. 中国经济史：黄宗智：恰亚洛夫；批评对象：资本主义萌芽学派
3. 功能论；批评对象：启蒙话语；参考：弗雷泽：《魔鬼的律师：为迷信辩护》，阎云祥、龚小夏译，北京：东方出版社，1988；苏力：“变法，法治及本土资源”
分析概念
1. Bohannan与Gluckman：folk system与analytical system
2. 经济学概念的使用：生产要素；科斯的产权概念；消费人口和劳动人口的比率
3. Holfeld的概念炼金术：霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，贵阳：贵州人民出版社，页40-55。
法律史的材料使用
1. 对同一材料的不同使用：与梁治平《清代习惯法：社会与国家》比较
2.
法制史研究的新材料：《民商事习惯调查录》；清代刑科档案题本；满铁调查资料；县级档案（四川巴县、河北宝坻、台湾淡水、新竹）；笔记小说的创造性使用（参考史景迁《王氏之死》）

3. 历史感的获得
理论走向
1.
法律多元：千叶正士《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，北京：中国政法大学出版社，1997；苏力：“法律规避与法律多元”，“再论法律规避”，载《法治及其本土资源》

2. 国家与社会：黄宗智、梁治平
第六讲 国家与社会范式与中国法律研究(主讲人 强世功)
· 核心文本
强世功："法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律（1840——1949）"北京大学法律系1996年硕士学位论文（第1版）
· 参考文献
o 邓正来：《国家与社会：中国市民社会研究》，成都：四川人民出版社，1997
o 邓正来、亚力山大（编）：《国家与市民社会理论》，北京：中央编译出版社，1999。
o 强世功:“市民社会及其问题——评邓正来先生的《国家与社会》”，《中国书评》，1998年，总第12期
o 杜赞奇：《文化、权力与国家——1940-1942年中国华北的农村》，南京：江苏人民出版社，1994
o 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1998(法学院图书馆索书号)。
o 《中国社会科学季刊》（香港）1990——1998各期中关于“市民社会理论”的文章。
· 思考问题：
o 如何在理论上来理解80年代以来中国大规模的立法运动与现实中的法制状况之间的距离？
o 国家与社会理论区别于我们前面所讲的文化理论或制度主义的的关键在什么地方？
o 国家与社会理论范式的解释限度在什么地方？
第二部分 理论研究

第七讲 科斯定理及其法律意涵（主讲人：赵晓力）
· 核心文本：科斯：“社会成本问题”，“联邦通讯委员会”，载科斯《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁等译，上海：三联书店上海分店，1994。
· 参考文献：
o 考特和尤伦：《法和经济学》，上海；上海三联书店，1991 。
o 布坎南："权利、效率与交易：与交易成本无关"，载《自由、市场与国家》，平新乔 、莫扶民译，上海：三联书店上海分店，1989 。
o 张五常：《卖桔者言》，香港：信报有限公司，1985 。
讲义
导论
在科斯之前，对污染或无线电干扰这样的问题，经济学家倾向于建议用征税的办法解决（如庇古），法学家则倾向于认为，这是一个侵权问题，应该由侵害人向被侵害人赔偿。
但是什么构成污染，什么不构成污染，双方当事人的律师肯定不会有一致意见。《德国民法典》规定：以干涉不损害或轻微损害土地的使用为限，土地所有人不能禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似干涉物的侵入。（《德国民法典》第906条第1款）。对于那些不构成赔偿的侵权，法律家倾向于认为它们不构成侵权。
科斯敏锐的注意到："有人会认为无线电业管制的目标应该是把干扰减少到最小，但这种认识是错误的，目标应该是使产出最大化。所有的财产权都有干扰人们利用资源的能力，必须保证的是从干扰中获得的收益应大于所产生的危害。没有理由认为最佳的状况就是无干扰权。"
科斯说：如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。

一、库特（《新帕尔格雷尔经济学大辞典》）
1． 法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。换句话说，法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。
政策含义：法律应当促进自由交易。
2． 法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易费用为零。
政策含义：法律应当降低交易费用。交易费用：协商谈判和履行协议所需的各种费用，包括制定谈判策略所需信息的成本。对于犯罪团体来说，就是制造交易费用。
3． 法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的，只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换
政策含义：法律应当促进自由竞争。

二、科斯（《联邦通讯委员会》）
"新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。"

"权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。"
政策含义：法律应当使权利落到对他评价最高的人手中。（注意不是最有钱的人手中）
英国普通法关于从河中取水一向是遵循所谓"河岸原则"，河岸所有人对其土地上自然流淌的水流有绝对的或较为绝对的优先取用权利。但在美国西部和西南部，该原则却一变而成为"先占原则"，讲究先来后到。"河岸原则"下要取多少水就取多少水，"先占原则"却只允许"合理的使用"。1882年科罗拉多最高法院的一个判决说：
"气候很干燥，土壤贫瘠，只有通常降雨才变得湿润，几乎是不毛之地。除了几个得天独厚的地区外，人工灌溉对农业是绝对必要的，因此各种水流就有了一种湿润气候下的人们所不了解的价值……。否认先占优先权原则，所有这种财产的一大部分价值就立即被破坏了……。我们的结论是，普通法理论上让河岸所有人对他土地上自然水道中流淌的水流享有权利--即使他并不对其进行有益的使用也享有，这在科罗拉多州是行不通的。这个理论诞生的国家决不知晓的一种迫切需要，迫使在冲突中承认另一个理论。"
科罗拉多的农业要靠地表径流的灌溉，和降水丰沛的英国不同。可以想象最需要灌溉的，可能并不在靠近河流的地方。先占原则使那些最迫切用水的人直接享有了权利，这样更有利于资源的有效配置。
差不多在同一时期，美国东北部的马萨诸塞、新泽西、纽约诸州，用水规则也从英国普通法上的"河岸原则"变成"合理使用"和"平衡检验"。原因是新兴的棉纺也需要动力。在Palmer
v. Mulligan(1805)一案中，纽约最高法院第一次承认，上游的河岸所有人可以为建水磨尔截断水流。Brockholst
Livingston法官说：法院得做好准备，忽视那些由截水而给其他河岸所有人的"小小的不便"；在Platt v.
Johnson（1818）一案中，法院又说："尽管使用和享有这些权利会产生一些冲突，但在法律判决中不能认为是对权利的侵犯。如果该权利由于其他人的享用而变得不那么有用了，这也是偶然的，因为它取决于其他人平等权利的行使。"从这两个判例开始，绝对的权利观念渐渐让位于"使用冲突是的相对效率"标准。
权利的相互性取代了绝对权利的观念。这种取代不是用一种绝对权利代替另一种却对权利，而是把权利的边界交给当事人去决定。
事实上不可能存在绝对的定义完备的权利。只有在采矿业和航空业出现之后，土地上空和地下的权利才得到界定。
英国法上的"圈进"（Fence in）原则在美国西部变成"圈出"（fence
out）原则，后来又变成"圈进"原则。在英国农村，牲口的主人要对牲口造成的损失负责。普通法德规则是"圈进"；但在美国西部大草原上，一度流行的规则却是"圈出"，要想不让牛吃麦，只有把麦田圈起来，把牛圈出去，否则便得不到赔偿，换句话说，在敞地上，牛群确又白吃的权利。1890年美国最高法院的一个判决说，畜主负责的法律不适合美国，"因为圈地的材料缺乏，也因为在公地上放牧有很大的价值。"那些赶着牲口饮水，或往东部市场贩卖的牛仔尤其不喜欢草原上布满栅栏。
然而渐渐地，"圈出"规则又向着"圈入"规则改变，由于移民和西进，人口一天天多起来，对农业的需求和供给同时增强了，农作的比较优势超过了畜牧，土地倾向于更集约化的使用。技术的进步促进了这一变化。大草原上原本缺少作栅栏的木料，现在火车可以把木料从远方运来；1870年代带刺铁丝网的发明更是意义重大，它廉价、牢靠，可以成功地将畜群拦住；与此同时，原先那种性情凶猛的长角牲畜也逐渐被温驯的品种代替，对篱笆和作物的危害减轻了。一句话，圈进或圈出的费用少了，牛仔们的问题是这样解决的：风车抽来了地下水，再也用不着横穿别人的土地去饮牲口了。
科斯1960《社会成本问题》："我不知道在动物责任上，美国有关的普通法与英国的相差多大。在美国的西部各州，英国关于栅栏的普通法并没有得到遵守，部分原因是，''相当多的未开垦土地供牛群自由溜达是符合公共政策的''"。

三、布坎南：一致同意论
"权利、效率与交易：与交易成本无关"
"只要交易是公开的，只要没有发现强制与欺骗，并在这种交易上达到一致协议，那么，根据定义，这种状态就属于有效的。"
道理很简单，因为之所以有交易，就是因为现实的或潜在的交易者对某事物的估价不同，交易发生了，说明买者的估价高于卖者的估价，交易没发生，说明卖者的估价高于卖者的估价。外在的第三人只能观察到交易是否发生，交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率，交易没发生证明现状就是最有效率的--两者都与权利的初始配置无关。客观的交易标准也许存在，但由于交易者何干？
政策含义：自由立法、自由立宪。只有让当事人参与立法（契约法）才能取得效率的结果。
如果对于成本的评价由客观转向主观，交易成本的概念就是多余的。阻碍效率的不是交易费用，而是对当事人自由意志的限制，是"强制与欺骗"。但是，什么是自由（契约自由），什么构成强制与欺骗，这又取决于当事人在立法与立宪阶段的选择。那人们熟知的"囚犯困境"来说，"坦白"策略对每个囚犯本人都是有效率的，但对犯罪集团是无效率的，因为他们被强制不能交换信息，订立攻守同盟协议，若能订立攻守同盟协议，大家都将得到较轻的惩罚，这无疑是一种帕雷托改进，然而，"坦白从宽，抗拒从严"的法律却不是囚犯门制定的，若让他们选择，法律肯定是"坦白从严，抗拒从宽"或者鼓励订立攻守同盟协议--事实上黑帮内部在这个问题上正是这样规定的。这时候单个罪犯采取何种行为方式，并不取决于他们之间的交易费用，而是取决于那种规则对他们更为强大。或者说，他们更信服那种规则。客观主义的效率标准：
帕雷托最优：如果一项变动使社会上一部分的人的境况改善，而且其他人的境况濒危变坏，那么，这项变动就是可取的。
卡尔多补偿标准：如果受益者能完全补偿受损者之后仍有改善，则社会福利得到了提高。
希克斯补偿标准：如果受损失者不能贿使受益者反对这种变革，则这一变革是好的。
还有西托夫斯基标准和李特尔标准。
法律决定初始的签约者，但法律规定的初始签约者会发生改变。

Internet上的著作权问题，一个科斯式的分析
美国政府倾向于在现有的法律体系外给计算机尤其是Internet的发展开辟一个空间，欧洲联盟则强调技术的发展不能逾越现有的法律框架，而马来西亚这样的国家则在信息技术和产业的巨大利润诱惑下愿意给其开设法律特区。
我们今天可以从Internet上轻松地看到金庸的全集。如果按照传统的著作权法，这些把金庸的作品上载到网上的人侵犯了金庸的著作权。而我们这些上网浏览的人则因为没有向金庸付费而心怀愧疚。
但法律可能没注意到，现在侵犯金庸的著作权，在技术上已经比以往容易了，这引来了大量的侵权者，同时网络的匿名性、非物理性和超地理性，又是追究侵权变得比以往更困难。
在传统印刷体制下，作品的复制必须由出版社和印刷厂进行，传播则要通过市场网络，成本巨大。而现在这两个方面都可以在一部联网的个人计算机上进行。
在传统的印刷体制下，作者并不直接向读者收费（直接收费交易费用巨大），而是采取一种转卖方式，这里面包括作者和出版商、出版商和读者的两个契约。这样作者可以专心写作，出版商复制和发行，获得专业化经济之利。
现在，直接收费变得可能了。可以设想，金庸的小说可以采取像自由软件一样的方式在网上发行，下载后必须交注册费才能打开全部文本。
或者采取另外一种间接收费的方式。有一些自由软件、PD软件的开发这采取了这种方式，他们的软件是免费或近似免费的，但通过免费提供软件，他们的知名度得以窜升，最后一举上市或自高身价卖给大公司，一夜暴富。痞子蔡的《第一次亲密接触》就是这种方式，他的小说在网上获得巨大知名度之后，开始有电影公司与其接触，商讨改编事宜。
还有一种类似于电视一样的一样的间接收费方式，金庸通过免费赠阅吸引读者到他的主页，或者在文本中插入广告，获得广告收入。
所以，解决网上的著作权侵权问题，需要的是发明和选择更有效的契约安排，而不是把适用于传统印刷体制下的著作权简单搬移到网上。
四、张五常：契约安排论
只要交易成本为零（自由交换、完全竞争、自由制定交易规则），不同的契约安排不影响效率。
张五常在UCLA苦读科斯三年，第一次见到科斯的时候，科斯问他我的文章写了些什么，张答：契约选择与契约安排。科斯站起来说：终于有人理解我了。后来（1983年），张五常写出了他的名著："企业的契约性质"。
我们把"法定权利"的界定看作是当事人之间契约安排的一个特例。
1、张五常《分成租佃论》：如果不考虑风险规避（如果有专业的保险公司，规避风险的费用可以计到交易费用里）和交易费用，分成契约和定额契约不影响效率。
在此之前的经济学家认为，分成租佃相当于地主向佃农收税，降低了佃农的激励，因此是不效率的。
分成租佃：交易费用大（佃农隐瞒收入），地主和佃农分担风险
定额租佃：交易费用小，佃农承担风险
（雇工经营：交易费用大，地主承担风险）
张五常解释了为什么分成契约在中国的小麦产区比水稻产区更为普遍，小麦生产中的自然风险比水稻更大。
2、赵冈、陈钟毅《中国土地制度史论》引入了人口的长期增长这个外生变量，解释了中国农业史上从雇工经营、分成契约再到定额租佃的变化。这和资本主义萌芽论者的研究正好相反。
定额租佃在中国还有几种具体形态：附有期限的定额租佃，不定期限的定额租佃（永佃），一田两主。
一田两主的与永佃的区别是：田面权人可以自由转让田面权，田底权人不能随便增租夺佃。目前农村实行的联产承包责任制上的双层经营体制，类似于永佃，可以考虑发展到一田两主。但当务之急是保证农民的收益权不受地方政府和村、组的任意剥夺。
我倾向于把一田两主（一田三主：福建、台湾）看作是中国在长期的人口压力下产生的一种节约土地、利用劳动力的契约和产权安排。但在民国的民法典中，一田两主被认为是永佃权，导致法典通过后，地主增租夺佃，反而损害的佃农的利益。
在美国，土地充裕，劳动力希缺，多采取雇工经营，农业机械化，规模经济，节省劳动力。
在中国、日本，土地希缺，劳动力充裕，没有规模经营的必要，多采取租佃，增加土地（权）的供给，发展良种、水利，利用劳动力，节约土地。五、德穆塞茨：产权论
五、德穆塞茨：产权论
产权具有把外部效应内在化的功用，但在正交易费用的情况下，只有内在化的收益超过成本时，私有产权才会出现。德穆塞茨对魁北克印第安人和西南部印第安人的比较研究（借助人类学家的成果）表明了这一点。
六、北大法律经济学速成指南
课程：
1、 微观经济学：
朱善利：《微观经济学》
张维迎：高级微观经济学
2、 经济史和经济制度
周其仁：经济史和经济制度
林毅夫：中国农业经济学
书目：
1、 张五常：《买桔者言》等
2、 科斯：《生产的制度结构》
3、 《财产权利与制度变迁》
4、 《企业制度和市场组织》
5、 埃格特森：《新制度经济学》
6、 布坎南：《自由、市场与国家》
7、 贝克尔：《人类行为的经济分析》
8、 Polinsky：《法律经济学导论》
9、 泼斯纳：《法律的经济分析》
10、 库特、尤伦：《法和经济学》
10、《法律经济学期刊》
11、《法学研究》
12、Coleman：Law and Economics
13、Coleman：The Foundation of Private Law
14、Order without Law
七、同义反复与真知灼见：经济学方法论
哈耶克："经济学中的形式均衡分析实质上由同义反复构成" 。
弗里德曼："视作一种语言，理论不具备任何实质性的内容，它只是一套同义反复，其功能是作为一个文牍系统，为组织经验材料并帮助我们理解之提供服务。"
贝克尔："经济学……通过一系列的同义反复而避免所有可能的错误。"
斯蒂格勒："实际上，关于人类行为只有一个一般理论，那就是效用最大化。"
八、评论：一个认识论阈限
泼斯纳分析了普通法的几乎所有领域，声称"普通法是有效率的"。Rubin用了一个进化论模型证明了这一点：如果哪个普通法原则是没有效率的，当事人就有激励不断提起诉讼，直到先例被舍弃。普通法之所以有效率，是因为它项所有的当事人开放。
关于法律经济学的大的争论，大都围绕在经济学的意识形态（功利主义）与传统法学的不一致上。泼斯纳因为不满意古典功利主义而引进了"财富最大化"这样似是而非的效率标准。主流法学家对它的攻击也集中在法律经济学的意识形态上。
法律经济学对几乎所有的法律原则都进行了重述，一些人声称普通法的大部分原则都经得起现在经济分析的检验。但是他们没有看到，法律经济学对传统法学的最大冲击不是意识形态的（功利主义在法律思想的历史上屡见不鲜），而是分析技术以及这种分析技术所带来的一些更深层次的变化。
法律经济学表明了法学从一种关于"裁判"的只是向一种关于"治理"的知识的转变。法律在现代以来渐渐从裁判规则变成政治经济的治理技术，法律经济学反映了这一转向。
判断过失的汉德公式：给定损失的概率（P）和损失的结果（L），预防成本为B，那么当且仅当B
经典的侵权构成：1、加害人的过错；2、受害人的损失；3、过错与损害之间的因果关系。最好不要有过错，最好不要有损害，最好不要有侵权。
法律经济学：1、对于整个社会的产出最大化而言，损害是不可避免的，或者说损害具有相互性；2、重要的是损害是否值得；3、是否值得交由当事人通过市场交易去判断，由他们自己去决定权利的边界在什么地方；4、法律的最好不要违反这种关于最优损害的经济学。而什么是最优损害，史和整个社会经济生产过程联系在一起的。
传统法学可能通过法律经济学跨越它的阈限，经济学家认为这是一个形式化的阈限，但不仅如此，法学本身的知识形态的变化，是和现代社会整个治理模式联系在一起的。
社会科学与法学的关系：先是在裁判中引入一些社会科学的研究成果，法律经济学则是整个学科的社会科学化。科斯说，原先法学知识操作卷宗系统，现在则变得越来越像物理学了。而这种物理学是一种社会物理学。

第八讲 布迪厄的社会理论及其在法律社会学研究中的运用（主讲人：强世功）
· 核心文本：布迪厄：“法律的力量：迈向司法场域的社会学”，强世功译，《北大法律评论》，第2卷第2辑，北京：法律出版社，1999（即出）
· 参考文献:
o 布迪厄、华康德：《实践与反思》，李猛、李康译，北京：中央编译出版社，1998年。
o 邓正来：“关于中国社会科学自主性的思考”，载邓正来：《研究与反思：中国社会科学自主性》，沈阳：辽宁大学出版社，1998。
o 强世功、赵晓力：“双重结构化下的法律解释：来自8名中国法官的调查”载梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998。
第九讲 分析法学及其在中国民法学研究中的运用（主讲人：王涌）
核心文本：王涌：《私权的重构：民法的分析法学基础》(全文)，中国政法大学博士论文，1999

第十讲 民法传统中的人（主讲人：赵晓力）
· 核心文本：赵晓力：“民法传统经典文本中‘人’的观念”，载《北大法律评论》第1卷第1期，北京：法律出版社。
· 谢鸿飞：《民法中的“人”》，北京大学法学院民商法硕士论文，1999
第十一讲 民主、自由与苏格拉底之死（主讲人：强世功）
· 核心文本：斯通：《苏格拉底的审判》，董鼎山译，三联书店，1998。
· 参考文献
o 参考文献：梁治平：“从苏格拉底之死看希腊法的悲剧”，梁治平：《法辨》，贵阳：贵州人民出版社，1992(法学院图书馆索书号)。
o 柏林：“两种自由概念”，《公共论从》，第1、2卷，三联书店，1997年。
o 贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由”，《公共论从》，第3卷，三联书店，1998年。
o 托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆，1992年。
o 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1998年。
第十二讲 社会（公共）选择及其执行（主讲人：丁利）
· 核心文本：丁利：“新制度理论简说：政治学法学理论的新发展”
· 参考文献
o 阿罗：《社会选择与个人价值》，北京：四川人民出版社，1987。
o 罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，北京：中国社会科学出版社；谢延光译，上海：上海译文出版社 1991。
o 黄有光：《福利经济学》，周建明译，北京：中国友谊出版公司，1991。
o 缪勒：《公共选择》，王诚译，北京：商务印书馆，1992；张军译，上海：三联书店上海分店，1993。
o 孙来祥：《规范经济学与社会选择理论》，北京：北京大学出版社，1990。
o ROWLEY, CHARLES KERSHAW. Social choice theory E. Elgar, 1993
o ROWLEY, CHARLES KERSHAW. Public choice theory E. Elgar Pub., 1993
第三部分 中国法律制度的经验研究
第十三讲 司法制度与司法改革（主讲人：贺卫方）
· 核心文本：贺卫方：“通过司法实现社会正义”，载贺卫方：《司法理念与司法制度》，中国政法大学出版社，1999。
第十四讲 中国刑事司法制度的发展（主讲人：强世功）
· 核心文本：强世功：《惩罚与治理——中国刑事制度的法社会学分析（1976-1982）》，北京大学博士学位论文，1999。
· 参考文献
o 福柯：《训诫与惩罚：监狱的诞生》，刘北城译，北京：三联书店，1987。
第十五讲 通过法律的治理（主讲人：赵晓力）
· 核心文本：福柯：“治理术”，赵晓力译，李猛校。下载zip文件
· 参考文献
o 赵晓力：“通过合同的治理：八十年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”下载zip文件
o 赵晓力：“社会治安综合治理的法律社会学分析”