论法律系统发达的原因与普世文明之分野

内容摘要：法律系统发达的历史构筑了一个民族秩序的形成史。我们可以从大陆法系和英美法系的发展中看到西方法治产生的根本原因，只有从特定的历史背景中寻找文明的脉络，才可以找到法治正当程序和文明普遍趋向是一种错解其他文明的做法。在中国法治构架的特殊时期，我们应当从历史传统中获得真实生活的教益：文明本身并不具有普世的性质，只有当文明的优益成为其他文明的借鉴或者自动的追求，而不是凭籍武力宣泄文明的威力时，它才具有普世的意义。

关键词：法律系统 历史比较 真实主义 文明冲突 传统优益

一
法治观念的确起源于西方，这是一个不争的事实。而且人们往往将这一伟大的“发明”归结为罗马法律传统的存在。梅因在其《古代法》中开篇就道：“世界上最著名的一个法律制度从一部‘法典’（Code）开始的，也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示着，他们制度地实体是建筑于‘十二铜表法’（Twelve Dece mviral Tables）,因此也是建筑于成文法地基础之上的”。

他是罗马的第一部成文法典，在此之前，罗马法律的主要渊源则是习惯法。罗马成文法律传统是随着罗马城邦的发展而逐步发展起来的。

梅因把“最著名”的法律制度定义为从一部法典开始，亦未尝不可。“原始法律极富吸引力，并且不仅是对于人类学家如此，因为它展现在专门的立法和执法机构出现之前存在的管束人们行为的强制性规则。尽管法律不能脱离社会共同体的存在而发展，社会共同体却无需具有国家的特征就可以赋予自己法律规则。没有附加制裁的规范逐渐暴露了缺陷，因为它们无法解决关于规范的存在及其范围的不确定性，这时，社区便要寻求这样的制裁手段以对付它所不允许的行为。这样便开始一个转折：社会由前法律阶段走向法律阶段。”

但是显见，法律传统绝不是从罗马法开始的。在此之前，至少已经有了古希腊及其他法律的存在。如果仅从最著名和对于后世的影响来看，就确实有必要爬梳罗马法的历史发展。罗马法体系精密的特征不断吸引着具有思辩性学者的注意力。因为罗马法具有其他法律体系所部具有的“可移植性”。不论是在何种历史类型的国度里，还是在不同的政治体制里，它都具有历史的灵活性。它所缔造的民法法系更是影响深远。现在特别是研究民法的人对古罗马法情有独衷，企图从中得出医治中国法治的灵丹妙药来。“然而，自行矛盾的是有人经常对罗马法的规范表示怀疑。就连那些狂热的研究古罗马文化的人，也不能一贯断言那些规范总是令人钦佩的。弗里德里希·冯·萨维尼在罗马法影响方面曾做过巨大的推动工作，而他认为，罗马法实定法值得叹服的范围主要限于它的契约理论；由于只有这么个值得佩服之外，他便将Stipulstio（要式口约）和‘一些其他迷信’消除掉了。”

据艾伦·沃森考证，罗马法从渊源上来说是自然的分成自成体系和内在联系的规范群（blocks），罗马法的传输也不是整体传输而是以个别规范群（individual blocks）的形式传输的。在罗马法中每个制度的规范群或者概念都严格的隔离着，甚至经过漫长的岁月，也没有走向综合或者合成一体的趋势。从这种意义上讲，罗马法从未发展出契约的一般理论而只发明了契约的个别形式。没有任何迹象表明罗马人曾想过要摸索出这一套理论。

但是作为历史发展和权力争斗的过程，我们并不能忽略罗马法法典化以及法学家集团对于后世法律制度的重大影响。朱塞佩格罗索就此评论道：“作为贵族和贫民间斗争的结果，并且正是这一斗争的前一时期，出现了罗马法历史中‘独一无二（quid unicum）’活动的事件，在以后的世纪中，它被誉为基本的里程碑（李维称其为‘一切公法的私法的渊源’）,这就是《十二表法》。”

在西方历史的发展中，十二表法的诞生，“上承希腊之德拉古法，下启19世纪法典编纂运动，其意义难以估量。即使是最现代化的法治理论，也可从这部法典中找到自己的基本观念。”从本质上说，《十二表法》是维护奴隶主所有制的，同时还存在一些蛮族的遗留问题。从立法技术上来说，其仍然没有摆脱习惯法的樊篱，真正创制的法律规范并不多见。但是这些均不足以为人们臧否《十二表法》的真正理由。《十二表法》毕竟是一个时代的产物。毕竟代表着时代的要求。它严格的形式主义打破了“神”对人观念的束缚，随后的法律公开化则把从深藏于祭司团神龛之中的市民法搬了下了，从而实现了形式上的公平和正义。这也正好形成了西方法律文明中的一个重要传统——程序理性。这种程序性的观念在以后的法律发展史上不断得以强化以至于构成了今天西方法律理念中的主要内容，即程序保障下的正义。马克斯·韦伯称其为“逻辑性形式理性”（Logically formal rationality）特征。

二

我们也知道，如果没有古希腊哲学的贡献或许粗陋的罗马人在法律上也不会有什么建树的。但是特定的文化背景和历史环境造就了罗马人的机遇。作为突出贡献的罗马法学家应当在历史中大书一笔。同时假定没有罗马法学家在政治中的殊荣和精湛的法学技艺，我们都不可想象今天西方法学究竟是什么样子。不用说古代，即使是在民法法典化的前夜，在民法法系中的英雄仍然是法学家而非法官。人们不能指望大陆法系的法官拥有英美法中那样的地位的。罗马法学家在解答法律问题、指导诉讼、撰写契据、注释编纂与著书立说中起到了非常重要的作用。

在奥古斯都时期（公元前27年～公元12年）授予某些法学家以法律解释权；在哈德良皇帝时（公元117～138年）进一步将法律解答权限定在法学家解答意见一致时即具有法律效力。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世（公元408～450年）和西罗马皇帝瓦连体尼安三世（公元423～455年）颁布《学说引证法》进一步肯定了罗马五大法学家的法律解释权的效力。 与此同时法学家撰写了大量的法学著作。

罗马法学家社会地位的显赫和尊贵使其他国家的法学家迄今为止仍然羡慕不已。苏尔茨在《罗马法学史》一书中明确指出，现代法学起源于中世纪意大利的波伦那法学派（即注释法学派），而该学派的诞生，得益于罗马的《国法大全》，因此，罗马法是现代法学的基础。

据史书记载，该时期罗马法学家群星灿烂。法国18世纪著名的私法学家朴蒂埃（R.J.Pothier,1699～1772年）统计，罗马当时著名的法学家有92人之多；日本学者户仓广统计说至少也有60余名。

职业法学家的形成大大的促进了法学的极大繁荣并带动了法律的发达。以至于恩格斯称誉罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律。”

从这个意义上来讲，我们不仅应该从法律观念的发展中勾勒出社会的进步以及社会物质条件并文化背景中的根本性所指，而且还可以从中探究超越于法律之上或者隐藏在法律背后的那种更深层次的本源问题。权力斗争是法律发达的一个契机，并不是根本原因。但是政治环境的宽容和意识形态化的法律构建却可以促生一个高素质的法学家集团，从而更有利于法律的生长。“从孟德斯鸠到梅因的一个世纪中，法律理论表明，法律不可能在某一个单独因素的基础上得到充分的解释。在一个特定的社会中，法律的作用取决于这个社会中的社会精神，如果我们可以将精神理解为道德态度、政治组织、社会传统和经济发展水平的混合物的话。两种具有不同历史传统和社会，假如他们的道德、政治意识形态相一致的，就会具有性质十分相似的法律。然而，，对一个社会中的一个特定时间里的法律进行的描述，都呈现出一副双面图象，看起来同时在回溯过去、面向未来。”

是的，单独谈论法律的形成是无意义的，他必须综合各种形成的因素。但是对于后一个问题，我们目前尚难得出“两种具有不同历史传统和社会，假如他们的道德、政治意识形态相一致的，就会具有性质十分相似的法律”。在历史的“无接缝之网”中希求得出不同文化背景或者物质生活条件、地理环境的民族国家将要获得相同的法律制度时，就可以看到中西代表两种不同文明的极端在其中的相容的奥秘。不过，这仅仅是一个假设，一个大胆的假设。在历史的变迁中，基本的社会结构、社会关系、社会价值以及以上所言的主要成就民族国家的环境都成为一个变量时，社会转型或者法律转型才得以开始。“就已知全部人类历史而言，迄今为止发生过两次整体性断裂：一次是血缘甚丰制社会向特权身份制社会的转变；另一次是特权身份制社会向契约身份制社会的转变。”

人们从远古的以血缘为基础的氏族社会转化到以权力等级为基础的传统社会，再由以权力等级为基础的社会转化到以契约为基础的现代社会。“人类是从发展阶梯的底层开始迈步，通过经验知识的缓慢积累，才从蒙昧社会上升到文明社会的”。

在传统社会中，等级身份是一种必要的秩序存在。我们从历史中可以看到，人在生存中的联合是最为美丽的一瞬，也是最为无奈的一瞬。可是当权力凌驾在个体的群合之上时，这种群合就固定了。社会中有了专门的执行权力的机关和可供执行的法律依据。道德和法律同在，权力同利益勾连。有些人出身低贱，有些人生而高贵。从古印度等级底层的首陀罗到欧洲中世纪压在金字塔底端的毫无身份的农奴，都是以君王“万世一系”的高高在上紧密连接在一起。处在庙堂之高的优势者拥有社会的几乎全部财富资源并掌握着对于下层生杀予夺的大权。等现有的等级秩序无法化解矛盾时，阶级斗争就开始了。这种激烈变动的社会关系终于导致了重大的社会变革。发轫于西方的有传统社会向现代社会之变始于文艺复兴，途经宗教改革与启蒙运动，定型于民主宪政体制的确立。有传统向现代转向的标志是：以法律上人人平等的权利结构取代了不平等的等级权力结构；以个人自治为基础的契约关系取代了传统的人身依附关系；以效率导向的形式合理性加值追求，取代了非理性或实质合理性的价值追求；以非人格化的科层制管理，取代了传统社会人格化的个案裁量；以外求的旨在满足感官欲望的世俗追求，取代了内信的、以获得心灵安宁为依归的性灵追求；以相互冲突的多元文化，取代了整齐划一的意识形态。

这次社会转型极大的迎合了资本主义追求利益最大化以及张扬个性的精神。在一定意义上促使了社会物质财富的丰富。传统的不同的治世方式被形式意义上的法治所取代。法治成了主流的治道甚至成了一种强大的意识形态。但是，另一方面，形式上的成功并不能掩盖实质上一直隐藏的问题。“当现代的科学主义将一切真理置于实证的天平之上，建立在信仰基础之上的神圣权威及其教义、学理受到了空前的挑战。在理性主义的王国，诉诸宗教感情的绝对信仰已无存生之地。韦伯之为‘除魔’（disenchantment）的世俗化运动放逐了神圣，‘上帝’在能够进行‘末日审判’之前，就被理性的法庭判处‘死刑’。”

只信仰自己或者世俗利益的西方世界只能在物质领域内寻找自己的归宿，他们放逐“上帝”的同时，也放逐了自己的灵魂。在伯尔曼哪里，法律与信仰彻底分离了。

虽然宗教信仰在这个理性的世界难以为继，但是他们的物质力量在世界经济中的崛起却必然引来同行的赞叹。人们在过惯了清贫生活之后被繁华的物质利益征服乃是顺其自然的事。于是效率和自由就成了现代法治追求的实在目标。可是，以效率为宗旨的自由经济必然会损及社会的整体福祉，以自由为圭臬的法治必然会限制那些被整齐划一法则所排除的人和弱势群体的利益，并由此损及自由本身。从根本上来说，自由就是自由，它只受着自身内在规定性的限制。我们所言法律上之自由应当只是自由的低级层次而已。法律的理性并不能保证真正自由的实现。强权、暴力、不公正以及利益冲突的介入都会从根本上破坏或者限制人之自由的实现以及业已存在的自由状态。即使法律也在同时限制者人之自由的发展和进程。只有在自由本身受到了外在的强力而危机存在时，才不得不求助于法律的规定性。现在我们已经知道，法治最隐秘的内核即在于它的形式理性。马克斯·韦伯在探究“在西方文明中而且仅仅在西方文明中才显现出来的那些文化现象”时，认为西方近代资本主义是依靠自由劳动之理性的资本主义组织方式、现代科学技术的发展、法律和行政机关的理性结构等一系列众多历史条件综合发展而来的。

而韦伯在谈到什么是理性化或者形式主义时则说，“特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供相对而言最大的活动自由和回旋空间，特别是合理预计它的目的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益争斗的一种特殊方式，它让利益争斗受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”

法律不但具有最终的权威性，可计算性、普遍性并且与宗教、政治、伦理相分离。美国批判法学的代表人物昂格尔道：“法律针对着广泛确定的各种人和行为，并且在适用时不得偏袒某个人和某一阶段”，“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意监护之害。”

诺内特和塞尔兹尼克认为。“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的先例进行规范约束的时候。”

在这种语境下，法律有可能完全堕落为科层权力控制社会的手段或者工具，毋宁说，其本身就是控制社会秩序的手段和工具。法律成了官僚和政客们争权夺利的名利场，且与人们群众的生活愈加的远去。法律成了“法界精英谋求利益的‘话语霸权’和‘神秘技巧’，而不是外行老百姓心知肚明的理性常识；是‘暴力机关’居高临下强加的‘主权命令’，而不是民间经平等协商而形成的自我约束机制。”其内信与外迫性的冲突还表现在“不得以对法律的无知作为违法的辩解，无异于‘不教而诛’；对‘效益违法理论’的承认，为轻诺爽约提供了合法的理由；诉讼程序的高度技巧性，为强者特别是权贵通过‘正当程序’以强凌弱披上了合法外衣……”。

相信形式主义至上的人们无法摆脱这种命运，这是形式主义法治的必然归宿。由于人们真实的相信可以凭籍人类本身的理性构建规则文明，所以就显得更加的乖张和自信了。哈耶克先生对此提出了批评，他说有一种观点认为“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助益于人之目的实现；这种观点还常常认为，，一项制度之存在的事实，恰恰证明了它是为了实现某个目的而被创造出来的；同时它还始终如一的主张，我们应当重新设计社会及其制度，从而使我们的所有行动都完全受已知目的（known purposes）的指导……这些主张乃是以这样一种信念为基础的，它相信所有有助益的制度都是人之设计的产物，并且认为只有这样的设计才会使或者才能够使这些制度有助益于我的目的的实现。然而，此一信念却在很大程度上是一种谬误。”

为了弥补不足，人们不得不从其他方面求得解数。如果我们还没有对西方法治传统进行更深入的了解的话，西方文明的另一个传统——英美法系的某些原始特征可能会给我们提供一些希望。

三

为了回归法律问题的起源，我们首先必须回到诺曼登陆之前。英国法学家通常将英国普通法的起源追溯到诺曼征服，认为在此之前的法律制度都起不了多么长久的作用。早期法律是不成文的，仅以耳闻口授世代相传。

仅有一件事情，就是1066年的诺曼征服成为普通法的源头。因为威廉在哈斯汀斯取得胜利之后就进行了集权统治。一个法律传统的形成确实需要时间。但是这一历史事件为“创造一个独特的不成文法律体系和一个以口头形式作出判决并加以记录的才华卓越、德高望重德司法界奠定了基础。”这个由单一民族构成的岛国在将近一千年的岁月里历经内练之考验，并凭籍天然的孤立地位，在诺曼登陆之后再也没有任何的外来干扰，终于形成了独立的法律制度。不过在此之前，公元前55年和54年，儒略·恺撒率领的探险远征队到达过这里。罗马人在这个岛上统治了将近四个世纪，但是当公元410年离开的时候除了一些罗马的印记之外，什么也没有留下，包括精致的罗马法律制度。这就是所谓的盎格鲁——撒克逊时期。这个时期占据统治地位的是不成文的习惯法，当然也包含了一些条顿部落的传统和习惯。这个状况一直持续到威廉在威斯敏斯特宫加冕称王之后。国王的集权是通过颁布《默认审判书》开始的。在早期诺曼人的英格兰，国王和枢密院的顾问一同行使着司法、行政和立法大权。但是后来司法权由皇家法院行使了，“导致了一个重要的法律统一运动的开始，一种通行于整个英格兰的法律体系逐渐产生。当时兴起的三个法院保证了两个半世纪集中的司法权威的巩固。”

14世纪中叶，英格兰出现一种通行于全国的普通法。政府的主要职能，除有关采邑制度的农业经济以外，都授予国王为核心的中央机构和国王的地方代表。从这时起，我们才能称英格兰为一个“国家”（State）。

但是普通法法院的管辖权受到令状制度的严格限制（无令状则无权利），发展到15世纪早期，这种诉讼形式已经变得十分刻板。约翰·奥斯丁说英国衡平法是“在英国普通法法院僵化、呆板，拒绝使自己适应社会观念以及社会环境变化的情况下兴起的”。

为了补足普通法的不足，国王以及代表国王良心的司法大臣们接受了平等的救济请求。这种以教会法和罗马法的纠问式审判为模式的衡平法程序获得了极大的成功。

普通法的发展并不是一帆风顺的。随着政治斗争的升级，司法权的争斗也加剧了。1700年的王位继承法创设了一个新的司法阶层，并确认了柯克提出的国王不能罢免法官的主张。普通法在骚动不安的斯图亚特王朝得以幸存对于英国人来说实在是一件幸事。但是普通法同衡平法的融合是直到《1873司法法》的颁布才真正开始的。

埃尔曼先生评论道，“在普通法的逐渐构筑过程中，法官必须遵守先例的原则使他们免受国王发布的专横命令的制约。在这个司法的盾牌之后，那些在事实上与土地拥有利益有密切关联的法官不仅可以保持其本身的权力和利益，而且也似乎成了保护人们抵制行政权力的卫士。”

不可否认的是，在经历了多次权力争斗和法律的革新之后，英国的法律体制终于成形了，并且在历经数个世纪的压力和宪法危机而得以保存下来。这一制度显示了应付逆境的卓越能力。可以这样说，“从英格兰南部起源的普通法，已经成为世界上近三分之一人口适用的法律制度里诉讼程序和（或）实体规则的原则基础。”

当然，它不仅仅是因为英格兰普通法律体系的完备或者可移植性强招致了其他国家的自愿模仿，其中亦包含了大量的强权和被征服后的因素。然而，从其法律体系本身来看，一个非常重要的变项在于，作为普通法补充而产生的衡平法登上了西方法治文明的舞台。或许，其在英国法律史中的历史意义渐去，而对于未来的法治发展具有更为重大的意义。毋宁这样说，英美法系的最大特色并不在于普通法的成熟，而在于衡平法的成就。从历史中可以知道，英国的衡平法是和罗马法中的衡平并列发展而来的。梅因说，有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利，这种理论很早就在罗马国家和英国流行。这种原则存在于任何制度之中，而被称为“衡平”，在“旧的‘万民法’与‘自然法’之间，其确切的接触之点是什么？我以为他们是通过原来意义的‘衡平’（Equitas）而接触和混和的；这里我们似乎在法律学上第一次遇到‘衡平’这个著名的名词。”

在其名著《古代法》中，梅因爵士还总结了英国和罗马法中衡平法所共有的两个特点。“第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样的倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。”

另一个特点则是“原来用以辩护衡平主张比法律规定优越的假定，是虚伪的。对于人们，不论是个人或者集体，没有东西比把他们的道德进步认作是一个实体的现实性，更可厌恶的了。”

据沈宗灵先生考证，西法法学中的“衡平”（equity）一词是个多义词。主要有一下三种含义：第一，它们的基本含义是公正、公平、公道、正义。第二，指严格遵守法律的一种例外，即在特定的情况下，要求机械地遵守某一法律的规定反会导致不合理、不公正的结果，因而就必须适用另一种合理的、公正的标准。

实际上这种判决方式在各个法律体制中都是存在的。只是没有英美法中这样显著的成为法律的一种重要渊源。1474年，英国的大法官第一次以自己的名义作出了案件判决。自此以后，这种不经普通法院而由大法官所作的特殊审理就称为“衡平案件”。到了16世纪时，大法官法院已可以同普通法院并署。

到18至19世纪时衡平法发展为比较完整的体系。“三个普通法法院在大厅的一边，大法官法院则在另一边。在大法官法院中实行衡平法。当事人在普通法法院中得不到正义，就穿过大厅去寻求大法官的救助。”,衡平法院虽然仅负责处理民事案件，但是这种审判方式自产生以来就受到了非议。

从一开始，都铎王朝把它看作是限制普通法院加强王权的有力手段。所以在英格兰反对衡平法院的情况几乎一直持续到18世纪，并且出现了贝尔明议会撤销衡平法院和克伦威尔统治时期出现反对法院的小册子的情况。在美国，马萨诸塞州勉强地将衡平权授予普通法院，独立革命后的新罕布什尔州公民投票反对衡平法。同时，衡平法是清教徒始终反对的目标。他们认为，“第一，衡平法保护了作出不利交易的傻瓜，而他则相信蠢人应被允许和要求自主行为，并应为自己的愚蠢行为所导致的后果负责；第二，它直接针对个人，压制了个人的自由意志。他不是允许自由行为和事后实施事前赞同的惩罚。第三，它允许在实际案件的处理时有自由裁量权，在清教徒看来，这意味着治安法院的优越权。”

显然，普通法不能将世界放在一张清教徒的普罗克拉斯提斯之床上。

衡平法的实际价值总是要比人们意识到的大的多。当人们关注形式正义时，衡平法却已经在寻找着实质正义。我们现在宣布形式正义战胜实质正义尚为时过早。形式主义同实质主义是一个问题的两个方面。当实质主义的社会生活被无序所扰乱或者破坏时，就需要形式主义来纠正这一谬误。但是当形式主义违背了实质主义的本质时，实质主义一定会从形式规则的逻辑中脱颖而出，成为形式主义的最后屏障。“应当永远记住，正义总是存在于个别的案件中。如果司法机关不能高效率、低成本地运作，在交由他们处理的具体案件中不能有效发挥作用，那么就谈不上任何实践和理论的完善。最重要的，我们应把程序放在法律制度中的适当的位置上。”

四

我们现在大致可以放下冗长的历史叙述而来考证大陆法系同英美法系之间的异同，并分析其致以发达的原因。在马克斯·韦伯所言的，法治文明实际上就是西方文明。它们的强盛是一个历史的必然。孟罗·斯密道：“西欧法律发展之大要，究不外一个单一的大发展（a single great movement）”。

从历史中可以得知，欧洲的任何国家在18世纪时尚没有完成国家统一立法，“考欧陆第一部法典，吾人足以正当称为国家统一法典者，即拿破仑法典是也……法兰西大革命之结果，乃一扫封建法之陈迹……其更切要者，乃法国当时急于完全根灭各种地方习惯，冀为全法国人民建立一统一法律。此一问题，最后乃由一部拿破仑法典所圆满解决之矣。”

而英格兰的情况亦相差无几，但是由于历史的原因导致的判例主义使英国的法律体制受到了比较少的干扰，存在着历史的自主性。戴雪自豪的声称，“自诺曼征服以来，英格兰的政治制度呈露两件异彩；他们的存在与运行足以使英国所有制度别异于他国所有。”第一件是“中央政府在通国之中居于至尊地位”；第二件便是“法律的至尊性，或称法律主治”。

历史提供了解释这些差异的可能性。英国的普通法是由法院发展起来的，判例法是自然而然的产物。在处理案件的过程中，发展法律的观念使法官和律师始终不肯屈就于立法者的声誉。在17世纪早期的英格兰，首席大法官柯克将制定法说成是“凶猛的暴君”；迟至19世纪，新罕布什尔州的首席法官还斥责说“法典是愚昧的发明。”；而法国和欧洲大陆的法律则是法学家设计的结果。勒内·达维评论道：“在英国，情况也发生了一个变化：制定法与日俱增……在制定法管辖的案件中，人们常常对这样倾向的存在感到遗憾，在那里，英国的法律家在司法判决中，倾向于近于自然地适用同样的原则，根据这种原则，区别技术才得以成立。英国的法律不习惯于对法律规则的‘解释’技术；依照他们的传统，在所有的案件中他们都倾向于尽可能地去限制法律规则地范围。”

“只要英国保持其传统地法律概念，坚持他妈的遵循先例原则，株守他们的区别技术，而不采用大陆法国家关于一般法律规则的观念，也不借助大陆法国家所使用的解释技术，他们就不会有法国意义上的法典。”

现在看来，有没有法典并不是问题的关键，创制法律与自然的遵守法律或者没有多大的冲突。但是如果在人否定或者并没有深切的了解到自然的规律并由此融通社会规律的时候，创制法律毕竟是危险的，没有根据的。俗世可见的唯一根据是真实的生活，如果能够确定俗事的生活便能代表人类社会生活的方向，一切争论就都不成问题了。对于后者来说，它不是假定，而是一个实在生活的写照。如何处理规律性的东西同法律之间的关系？大部分法学家都可以毫不犹豫的说，法律应该是规律的反映，至少应该是对于生活的一种的关照，并不得违反生活的真实性。可是规律究竟是什么？你如何探知？法律是如何反映规律性的或者你是如何知道法律怎样反映规律性的？法律本身有无规律性？生活是真实的吗？生活如何才能真实？法律如何在能在社会生活中具有合法性？合法性从何而来？标准是什么？在这些命题面前，法律家常常陷入一种不可抑制的自我依恋之中或者可称为自我满足之中。“自恋”是愚蠢在其舞蹈中的第一个舞伴。事实证明，法学家对于法律的崇尚极有可能导致自恋。每一领域的法学家自认为自己所研究的领域乃是治世大法，不可或缺，而其他领域皆不足谓。这不仅阻隔了各个部门法之间的相互交流，且演绎了一场不可遏制的“武林争霸”，清除异己，学术失范，从一定意义上映证了学人的劣质品格。但是仅看到这一点显然是远远不够的。我们还必须看到，法学同其他学科之间的分歧和隔离以及法学的“人学”性质 。不论如何，事实并不如你我所愿，从西方文明演绎的现代法学研究正在步入一个危险的死胡同。

从以上简单分析并结合历史知识，我们可以见到，西方法律的发达是一个渐进的过程。而其中的关键项可以概括为以下几个：第一，法学的发达乃至法律的发达完全是同具体的国度或者民族的发展连接在一起的，脱离了母体之语境就必得慎重从事，小心求证；第二，西方法治本身并不是一个自足的体系，即使是在西方同族的内部继受也是在不断的随着历史发展的变化而变化的。法律技能是西方法治文明最重要的成果。如果能够说明西方法治同其他文明之间的内在勾连，确实会有助于理解和研究法治文明的走向问题；第三、法治文明并不是一个具有普适性的体系，它也不是自发的传播开来的，而是随着资本和武力征服而强制推向世界的；第四、隐藏在法律冲突背后深层的东西并非是文化之间的对立和冲突，更重要的应当是国家民族利益的较量，是暴力的产物。文明至少不是法律冲突的根结，它只不过是一个历史的替罪物而已。不仅仅是文明的精神造就了一个民族的强大，最重要的是物质和武力的强大加之以扩张的企图造就了资本主义精神的泛滥。韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》以及《儒教与道教》中不断宣称的基督教才是17世纪以来的西方现代化最主要的精神来源，而儒教缺乏一种“纯粹以经济为取向的现代资本主义”的“心态”，缺乏像新教那样“旨在理性的支配这个世界的精神”，因而儒教只能成为阻碍资本主义发展的一个重要因素。

直到亚洲四小龙的经济发展迅猛之后，马克斯·韦伯的观点才得以动摇。

这种文化的差异感和中心主义赤裸裸的暴露了西方文明中心主义的野性。并在其中的有些论断中可以随时见到他们对于其他文明尤其是中国文明的荒谬论断，即使如韦伯这样倡导“价值无涉”研究方法的大学者亦未能幸免。他们一直在回避西方强盛以及将西方文明推向世界的根本原因，视文明是冲突的结症。而放弃了种族民族因生存利益而进行的根本性冲突的思考。塞谬尔·亨廷顿在其著作《文明的冲突与世界秩序的重建》中坚持说，“文明之间最引人注目和最重要的交往来自一个文明的人战胜、消灭或征服来自另一个文明的人。这些交往一般来说不仅是暴力的、而且是短暂的，且仅仅是断断续续的发生的。”

在说明西方普世主义文明的同时，指出“在显现的世界中，属于不同文明的国家和集团之间的关系不仅不会是紧密的，反而会是对抗性的。但是某些文明之间的关系比其他文明更具有产生冲突的倾向。”

亨氏在不断张扬西方普世文明同其他文明发生全面战争的可能性时，其所强调的文明的共性乃是存在于一切文化之中的“普遍趋向”。文明的共存需要寻求大多数文明的共同点。但是，他也很清楚的认识到，西方文明的暴力性质。他引用杰弗里·帕克的语言不小心地道破了这一问题地结症所在：

“西方的兴起”在很大程度上依赖于使用武力，依赖于下属事实：欧洲人及其海外对手之间的军事力量对比稳定地倾向于有利于前者……西方人在1500－1750年期间成功地创造出第一个全球帝国地要诀，恰恰在于改善了发动战争的能力，它一直被称为“军事革命”。……西方军队的组织、纪律和训练方面的优势，也促进了西方的扩张。

西方赢得世界不是通过其思想、价值或宗教的优越（其他文明中几乎没有多少人皈依他们），而是通过运用有组织的暴力方面的优势。西方人常常忘记这一事实；非西方人却从未忘记。

如果仅仅凭籍武力和物质的丰裕来灭亡一个民族或者国家的话，那么这个世界同弱肉强食的动物界有何不同？如果不是思想本身的吸引力增加了其他民族国家对于该文明的凝聚力和向心力，而仅仅是通过武力或者变相的武力征服，那么，文明就成了一块地道的遮羞布，凭借文明对于他国和民族发动的战争就成了抢夺食物和满足私欲的战争，凭借其拥有其他优势来强行推行他们的所谓文明形式，就是一种强盗逻辑，其本身与人类社会真正的文明形式是相悖的。难道在一个强国向一个它垂涎已久的邻国发动侵略时，有何证据证明它曾经考虑过这个世代相处的国家民族原来或者现在一直持有高度的文明？恰恰相反，凡愈是文明传延久远的民族国家愈是容易遭到武力或者变相武力的侵犯。可见，思想境界的高低或者文明程度并不能说明一个民族国家的成败胜衰与其有着荣辱与共的关系。天道有常，在规律的运动中，人类总是会朝着高层级的思想前进，强极而衰，衰极而盛，乃是社会运动之规律，而其与思想境界或者真正的文明程度的实现没有必然的关联。

社会进步不是任何一个或者几个阶级的功劳，而是社会历史发展的必然。他们，只不过是顺应历史的潮流在时代的运动中向前促动了一把而已。那些民主、博爱、平等的需要是历史发展的结果和社会生活需要的产物。如果没有那些所谓“文明的侵入”，世界原本在按照它的规律来简洁地行走着，而这时，通往天国地路不会特别遥远。