谈谈法官遴选制度

由于法官是直接担负着国家和人民赋予的审判权的专门职业，其裁判行为将对当事人的人身、财产、幸福或痛苦、安乐或危难，甚至生或死产生最为直接最为明确的效果。因此，良好的品德、健全的人格、高尚的情操、坚强的意志、审慎的作风、求真的精神、善良的为人、坦荡的态度对法官有着特别重要的意义。这样的“法官之于法治的意义，甚至远远超过了任何法律规范的本身。法官的素质直接影响人类对法治理念的建立，就像传教士的品质影响人们对上帝的信仰一样。”<1>然而，长期以来，由于没有建立起规范、严格的法官遴选制度，导致一些缺乏应有的法律职业素养的人员进入法院且担当法官。虽然自1985年以来法院系统的业大培养了17万余名大专生，并且各业大分校和当地的大学联办了自考、函授等本科教育甚至研究生教育，提高了法院人员学历结构。但不能不承认，这种培养方式基本上是“法律知识扫盲式的”、“专业技能速成式的”、“学历文凭批发式的”几个方面的“大杂烩”，并没有达到司法人员职业素养的预期目标，这样形成的文凭结构和需要的法官职业素养之间存在着较大的距离。1995年《法官法》的颁布对于将法官与行政人员区别开来，推进我国法官制度的确立，迈出了重要的一步。但由于理论研究和实际经验的欠缺，更主要的是对宪法126条“人民法院独立行使审判权”的理解上存在误区，没有真正认识到法官独立品格和职业素养对于司法公正的重要性，以至于这部法官法并没有完全摆脱行政模式的影响，条文中明显渗透着各种行政管理方式。2001年法官法虽有修订，却并没有实质性的改善。
所以，通过健全法官遴选机制，确保具备法官职业资格和素质的人员充任法官，实在是法官制度改革乃至整个司法制度改革的重中之重和初始目标。
（1）法官资格
法官这种职业身份，对一个担当法官的人而言首先是一种责任、一种使命，同时也是一种巨大的荣誉。职业化的法官拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式、强烈的社会正义感和坚定不移的法律信仰，特有的抵御外界干扰的职业气质。一个人自从被遴选为法官之时，就意味着这个人是一个被认为是能够秉持正义的人，能够在未来的司法活动中业务精通、作风优良、品格高尚、克己自律、抵制诱惑、刚正不阿、主持公道、不偏不倚、秉公执法、惩恶扬善、激浊扬清、纪律严明的职业法官。作为职业法律家的法官应该是出于对法律的忠诚，集公正的意识、良好的职业道德和深厚的法学修养于一身。<2>只要选择了法官这个职业，就应当做一个司法为民的好法官,做一个公正司法的好法官,做一个高效司法的好法官,做一个清正廉洁、淡泊名利的好法官,做一个积极进取的好法官。

正是鉴于法官在实现司法公正和社会正义方面的重要性，各国都对法官的任职资格规定了极其苛刻的标准和程序。比如在日本，法律专业的大学生首先要通过淘汰率高达95～98％的司法考试，少数幸运者还要接受由法务大臣任命的司法考试审查委员会主持的第二次考试，方才成为司法研修生。司法研修生成为法官前须在司法研修所学习和培训两年，然后参加第三次考试，通过者才有资格进入法官行列。<3>德国法官的任职条件首先是正规的大学法律学习，平均学习时间为5年；其次是通过第一次国家考试，并担任见习法官两年；最后在见习期结束后，通过第二次国家考试(包括书面考试和口试)，成为候补法官，进入法官行列，因此，德国的法官主要来源于法院系统内部，从候补法官或下级法官中产生。<4>

在我国，根据1995年法官法规定，法官的任职资格为“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满二年的，或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，可以不受上述工作年限的限制。”《法官法》的这种关于法官任职条件的规定一出台，就被系统内外普遍诟病，社会各界普遍认为，这种以法院为变相立法者的结果是，参与立法者更多的是考虑到已在法院工作的人员的素质状况，而在资格要求上就低不就高，实质上无疑是保护了落后，无法激励审判队伍的进取心。进而，导致了对还审判权于合议庭尤其是还权于法官徘徊不决，反过来又进一步遏制了法官整体素质的优化与提高，延滞了法官依法独立行使审判权的进程。<5>2001年修订后的法官法虽对此要求有所提高，规定“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”这样低要求的规定使得法官不需要比一般的法律职业具有更多的法律知识和从事法律实践的经验，因此不利于法官在法律方面的权威性，也不利于法官职业道德的形成。这样一来，也使得在我们国家，法官这种技术含量很高的专门职业，常常被一些没有专门的技术培训的人匆匆上岗胡乱审判的情形给淡化了、模糊了、亵渎了。<6>应当对法官的任职条件增加法律实践年限的规定。新修订的法官法虽然对原第12条规定（初任审判员、助理审判员采用公开考试、严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从具备法官条件的人员中择优提出人选。担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长，应当从具有实际工作经验的人员中择优提出人选）做出了必要的修改（初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选），但却没有明确强调“其他法官必须从有初任法官经历的人员中产生”；虽然对本科以上不同学历者预备担任基层法院、中级法院、高级法院、最高法院法官所应前期从事法律工作年限做出了有区别的规定，却没有对不同审级的上级法院的法官的任职资格做出更为严格的相应要求，比如对中级法院法官，除具备初级法官的一般性要求外，可以要求年龄在30岁以上，且具有5年以上初级法官经历或者10年以上律师经历或检察官经历或者具有法官任职资格的从事法学研究的资深法学家；<7>对高级法院法官，除具备初级法官的一般性要求外，可以要求年龄在40岁以上且具有10年以上法官经历或者具有法官任职资格的从事法学研究的资深法学家；对最高法院法官，除具备初级法官的一般性要求外，可以要求其年龄在五十岁以上，且具有二十年以上法官工作经历或具有十年以上高级法院法官经历或者具有法官任职资格的从事法学研究的资深法学家。<8>
（2）法官员额
早在2002年7月，最高法院就提出将综合考虑中国国情、审判工作量、各地辖区面积和人口、经济发展等情况，按照法官职业化要求，在现有编制内对全国法院合理确定法官员额。<9>与此同时，也有学者指出，应当综合考虑我国的人口规模、经济水平与社会矛盾发生状况、公众的法律消费需求以及审判过程的技术保障与诉讼负担等问题，总结评价司法解纷方式先前运行的效果并对未来进行合理的预测，通过改革司法组织的结构和法官管理方式，确定法官队伍的适度规模。<10>但多少属于“适度”呢？现在，我国在法院工作的有30多万人，<11>其中有21多万具有法官身份。<12>这当然不是真实的效率化的法官员额规模。按照我在前面设计的标准，除香港、澳门、台湾地区外，我国最高法院法官数为33人；我国高等法院法官数应为27（法官）×31（省、自治区、直辖市）＝837人。其他法院法官员额为：
北京市16个市辖区、2个县，设置两个中级法院。这样，北京市中级法院法官数为21（法官）×2＝42人；基层法院法官数为15（法官）×18（县级区划）＝270人。
上海市共有18个市辖区、1个县，设置两个中级法院。这样，上海市中级法院法官数为21（法官）×2＝42人；基层法院法官数为15（法官）×19（县级区划）＝285人。
天津市共有15个市辖区和3个县，设置两个中级法院。这样，天津市中级法院法官数为21（法官）×2＝42人；基层法院法官数为15（法官）×18（县级区划）＝270人。
重庆市共有15个市辖区、4个县级市、17个县、4个自治县，设置两个中级法院。这样，重庆市中级法院法官数为21（法官）×2＝42人；基层法院法官数为15（法官）×40（县级区划）＝600人。
黑龙江省共有12个地级市和1个地区、64个市辖区、19个县级市、46个县、1个自治县，这样，黑龙江省中级法院法官数为21（法官）×13（地级市/地区）＝273人；基层法院法官数为15（法官）×130（县级区划）＝1950人。
吉林省共有8个地级市和1个自治州、19个市辖区、20个县级市、18个县、3个自治县，这样，吉林省中级法院法官数为21（法官）×9（地级市/州）＝189人；基层法院法官数为15（法官）×60（县级区划）＝900人。
辽宁省共有14个地级市、56个 市辖区、17个县级市、19个县、8个自治县，这样，辽宁省中级法院法官数为21（法官）×14（地级市）＝294人；基层法院法官数为15（法官）×100（县级区划）＝1500人。
河北省共11个地级市、23个县级市、115个县（含6个自治县）、35个市辖区，这样，河北省中级法院法官数为21（法官）×11（地级市）＝221人；基层法院法官数为15（法官）×173（县级区划）＝2595人。
河南省共17个地级市、48个市辖区、21个县级市、89个县，这样，河南省中级法院法官数为21（法官）×17（地级市）＝357人；基层法院法官数为15（法官）×158（县级区划）＝2370人。
山东省共17个地级市、31个县级市、60个县、48个市辖区，这样，山东省中级法院法官数为21（法官）×17（地级市）＝357人；基层法院法官数为15（法官）×139（县级区划）＝2085人。
江苏省共13个地级市、52个 市辖区、27个县级市、27个县，这样，江苏省中级法院法官数为21（法官）×13（地级市）＝273人；基层法院法官数为15（法官）×106（县级区划）＝1590人。
安徽省共有17个地级市、44个 市辖区、5个县级市、56个县，这样，安徽省中级法院法官数为21（法官）×17（地级市）＝357人；基层法院法官数为15（法官）×105（县级区划）＝1575人。
山西省共有1个地区和10个地级市、22个市辖区、12个县级市、85个县，这样，山西省中级法院法官数为21（法官）×11（地级市）＝231人；基层法院法官数为15（法官）×119（县级区划）＝1785人。
陕西省共有10个地级市、24个市辖区、3个县级市、80个县，这样，陕西省中级法院法官数为21（法官）×10（地级市）＝210人；基层法院法官数为15（法官）×107（县级区划）＝1605人。
甘肃省共有10个地级市、2个地区、2 个自治州、15个市辖区、4个县级市、60个县、7个自治县，这样，甘肃省中级法院法官数为21（法官）×14（地级市/州/地区）＝294人；基层法院法官数为15（法官）×86（县级区划）＝1290人。
青海省共有1个地级市、1 个地区、6个自治州、4个市辖区、2个县级市、30个县、7个自治县，这样，青海省中级法院法官数为21（法官）×8（地级市/州/地区）＝168人；基层法院法官数为15（法官）×86（县级区划）＝1290人。

四川省共有18个地级市、3个自治州、41个市辖区、14个县级市、121个县、3个自治县，这样，四川省中级法院法官数为21（法官）×21（地级市/州）＝441人；基层法院法官数为15（法官）×179（县级区划）＝2685人。

云南省共有5个地级市、3个地区、8个自治州、9个市辖区、10个县级市、80个县、29个自治县，这样，云南省中级法院法官数为21（法官）×16（地级市/州）＝336人；基层法院法官数为15（法官）×128（县级区划）＝1920人。

贵州省共有4个地级市、2个地区、3个自治州、9个市辖区、9个县级市、56个县、11个自治县、2个特区，这样，云南省中级法院法官数为21（法官）×9（地级市/州/地区）＝189人；基层法院法官数为15（法官）×87（县级区划）＝1305人。

湖北省共有12个地级市、1个自治州、38个市辖区、24个县级市、37个县、2个自治县、1个林区，这样，湖北省中级法院法官数为21（法官）×13（地级市/州）＝273人；基层法院法官数为15（法官）×102（县级区划）＝1530人。
湖南省共有13个地级市、1个自治州、34个市辖区、16个县级市、65个县、7个自治县，这样，湖南省中级法院法官数为21（法官）×14（地级市/州）＝294人；基层法院法官数为15（法官）×122（县级区划）＝1830人。

江西省共有11个地级市、19个市辖区、10县级市、70个县，这样，江西省中级法院法官数为21（法官）×11（地级市）＝231人；基层法院法官数为15（法官）×99（县级区划）＝1485人。

浙江省共有11个地级市、30个市辖区、22县级市、35个县、1个自治县，这样，浙江省中级法院法官数为21（法官）×11（地级市）＝231人；基层法院法官数为15（法官）×88（县级区划）＝1320人。

福建省共有9个地级市、27个市辖区、14县级市、45个县，这样，福建省中级法院法官数为21（法官）×9（地级市）＝189人；基层法院法官数为15（法官）×86（县级区划）＝1290人。

广东省共有21个地级市、49个市辖区、30县级市、42个县、3个自治县，这样，广东省中级法院法官数为21（法官）×21（地级市）＝441人；基层法院法官数为15（法官）×124（县级区划）＝1860人。

海南省共有2个地级市、4个市辖区、6县级市、4个县、6个自治县，这样，海南省中级法院法官数为21（法官）×2（地级市）＝42人；基层法院法官数为15（法官）×20（县级区划）＝300人。
内蒙古自治区共有7个地级市、5个盟、19个市辖区、13个县级市、17个县、49个旗、3个自治旗，这样，内蒙古自治区中级法院法官数为21（法官）×12（地级市/盟）＝252人；基层法院法官数为15（法官）×101（县级区划）＝1515人。
宁夏回族自治区共有5个地级市、8个市辖区、2个县级市、11个县，这样，宁夏回族自治区中级法院法官数为21（法官）×5（地级市）＝105人；基层法院法官数为15（法官）×21（县级区划）＝315人。

新疆维吾尔自治区共有2个地级市、7个地区、5个自治州、11个市辖区、20个县级市、62个县、6个自治县，这样，新疆维吾尔自治区中级法院法官数为21（法官）×14（地级市/地区/州）＝294人；基层法院法官数为15（法官）×99（县级区划）＝1485人。

西藏自治区共有1个地级市、6个地区、1个市辖区、1个县级市、71个县，这样，西藏自治区中级法院法官数为21（法官）×7（地级市/地区）＝147人；基层法院法官数为15（法官）×73（县级区划）＝1095人。
广西壮族自治区共有13个地级市、1个地区、31个市辖区、7个县级市、58个县、12个自治县，这样，广西壮族自治区中级法院法官数为21（法官）×14（地级市/地区）＝294人；基层法院法官数为15（法官）×108（县级区划）＝1620人。
根据以上数据，普通法院法官共计应配备51546名法官，其中，最高法院大法官33人，高等法院法官27（法官）×31＝837人，中级法院法官21（法官）×341＝7161人，基层法院法官15（法官）×2901＝43515人。<13>
而如果再依据前述标准，在各个基层区划单设家法庭、少年法庭和治安法庭，则还需增加3(法官)×3×2901＝26109（法官）。

此外，我国目前，在广州、上海、青岛、天津、大连、武汉、海口、厦门、宁波、北海等港口城市设立了海事法院。海事法院法官数为21（法官）×10（海事法院）＝210人。我国还在哈尔滨铁路局、沈阳铁路局、北京铁路局、呼和浩特铁路局、郑州铁路局、济南铁路局、上海铁路局、南昌铁路局、广州铁路（集团）公司、柳州铁路局、成都铁路局、昆明铁路局、兰州铁路局、乌鲁木齐铁路局的所在地设立铁路运输中级法院，法官数为21（法官）×14（铁路中院）=294人。在军队系统设立相对独立的军事法院。粗算起来，当前我国法院系统法官可以限定在80000人以内。

（3）法官保障
1985年在米兰召开的联合国第七次防止犯罪与犯人待遇大会专门通过了《司法独立的基本原则》并获得联合国大会的支持。在这个基本原则中，法官个人独立获得了与法院独立审判同等的强调，第11条规定：“法官的任期、独立、保障、充分报酬、任职条件、退休金及退休年龄都应由法律予以充分保障”。此外，第12条、第16条到第20条也都规定了法官个人独立的各种保障。
如何做到法官独立呢？我国现行的做法是：
最高法院首席大法官肖扬认为，目前法官队伍的现状还不理想，还没有建立起严格的法官录用和法官选任制度，法官依法独立公正行使审判权的职业保障机制尚未真正确立，法官管理和监督体系仍待完善，法官的职业专门培养和继续教育制度尚需规划。法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途径，在今后一个相当长的时期，是法院队伍建设的一条主线。在法官职业化建设中，要为法官依法履行职务提供物质和身份上的保障，增强法官职业的神圣和尊荣；通过确定法官员额，法官遴选、法官助理、书记员制度等改革，建立严格的职业准入制度；通过完善继续教育制度，提高在职法官的素质；通过建立职业保障制度，确保法官依法独立公正行使职权。必须坚持从中国国情出发，实事求是，要把借鉴国外法官职业化建设的成功经验与中国法官队伍的现状结合起来，一切从实际出发，牢牢把握中国的国情，努力探索有中国特色的法官职业化之路，而决不能简单照抄照搬外国模式。<14>

首先，在法官提名和任免方面，设置两级提名和任免机制较为适宜。一是中级以上各级法院的法官由全国人大常委会任免；基层法院的法官由省级（自治区、直辖市）人大常委会任免。<15>法官的提名可由地方各级法院成立的法官推荐委员会、司法行政机关法官考评委员会共同向全国和所在省级（自治区、直辖市）人大常委会推举候补法官若干名，有人大常委会负责考察和遴选。
其次，在法官职业操守和职业信条方面，需要更加完美、理性的自律机制。一是强化法官的德性要求。作为司法活动的实践者，法官应当具备从事这个职业所需要的道德标准，即作为法官的道德标准。法官只有既忠实于法律，同时又遵从职业道德才能作出真正公正的判决。<16>“由于法官首先是作为一名普通的公民，然后才是行使审判权的法官，因此，法官首先要具备作为一名普通公民的道德，然后才必须具备作为法官的道德。换言之，只有既具备作为普通公民的道德同时又具备作为法官道德的人才有资格成为法官；而对于不同时具备该两种道德的人，则不能、也无资格成为法官。”<17>二是健全法官宣誓制度。法官誓言可以为：“我是一名中华人民共和国法官，我将终生忠诚宪法和法律，依法履行宪法和法律赋予的职责，恪守法官职业道德，公正司法、维护法治，为社会正义而奋斗终生。”
第三，在法官独立运行自由裁量权方面，需要严格的程序控制和严密的社会监督，唯有将法官置于正当程序的控制之下，置于社会的严密监督之下，才能保证法官的权力正确地行使，才能确保法官的权力不被滥用。
第四，在法官的人事管理和业绩考评方面，需要建立完全独立于并不同于公务员的模式。<18>虽然依据法律规定，我国法官由同级人民代表大会常务委员会任命产生，但实际上，则是与公务员管理并无二致，一个人即使通过了司法考试，要想进入司法机关，不仅要参加公务员考试，经由同级党组织的考核，并需经政府人事部门批准，其所供职的法院对其录用并无最终的决定权。这种法官管理的公务员化导致公务员的上下级制度延伸到了法官的管理体制中来，在法官上面就可能有无数级行政或准行政的领导，管理或制约着审判权的行使，以致于法官根本无法真正作到独立行使审判权，进而司法公正也就失去了制度化保障。
第五，在法官的人身安全、薪酬获得方面，从制度上切实保障法官的人身安全，维护法官应有的工资、津贴和福利待遇，并确保按时足额发放。

<1>肖扬：《法官职业化是法院队伍建设的一条主线》，载中国新闻网 2002年7月7日。
<2>因此，２００１年１０月１８日最高人民法院发布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，对于维护人民法院的公信力和法官的良好形象以及国家的法治尊严无疑具有积极意义，值得肯定。
<3>黄松有：《法官职业道德的思想基础》，http://www.qddx.gov.cn/theory/law/law0086.htm
<4>
在实际工作中，尤其在基层法院的法官常常被要求从事一些并不属于审判职责以内的事情，在一些地方，法院甚至被视为政府的一个部门，被要求参与地方的一些行政性工作，例如扶贫、维护社会稳定、招商引资等等。这当然是不适宜的。
<5>
当然，也有学者早就指出，“我们不是法官素质不高，才没有采用法官负责制，而正是因为没有采用法官负责制才影响法官素质的提高”。参见王怀安《法院体制改革初探》，《人民司法》1999年第6期。
<6>西方国家鲜见一个法院里有上百个法官的情况，而在我们国家，由于在法院系统从业两年就会自然而然转成法官。因此，法官队伍颇为壮大。据报，有一位院长去地方某法院开会，身体不舒服去法院医务室打针，一问医生也是助理审判员。《中国司法如何面对新世纪——漫谈中国司法体制改革（之一）》，载《民主与法制》2000年第2期。
<7>
2004年6月3日，最高人民法院院长肖扬在《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的电视电话会议上，提倡让“具有多年律师经验、品行端正、阅历丰富、声名卓著、资产富有的律师来当法官”，以改进法官队伍。这无疑是一个积极的信号和有益的举措。
<8>还可参见李道军著：《法学导论》，山东大学出版社2004年版，第273页～第274页。
<9> 详见新华社《精简法官人数中国推行法官职业化》，http://test.china.org.cn/chinese/PI-c/169830.htm
<10>谭兵、王志胜：《“少数治理”与精英法官阶层》，http://www.tyfw.net/dispnews.asp?id=1783
<11>
参见信春鹰：《法官职业化的制度保障》，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=667.
<12>
截止2002年7月，中国有首席大法官1人、大法官41人、高级法官3万人、法官18万人。参见中国新闻网 2002年7月7日。
<13> 我国现在的基层法院约有14万法官。见《人民日报》2004年10月29日第1版肖扬的讲话。
<14>游振辉：《我们需要怎样的法官》，载《检察日报》1999.3.17、1999.3.24。
<15>德国著名法学家拉德布鲁赫说过：“法律职业的要求之一是，必须每时每刻都对该职业的高贵及其深刻的问题有所认识。”
拉德布鲁赫：《法律职业人与法律学术》，http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=273
<16>美国律师协会(ABA)公布的模范法官伦理规范(ABA Model Code of Judicial Conduct,
1990)第二条规定：“法官应在其一切活动中避免不当或‘表面上不当’(appearance of impropriety)的行为”。甚至有人认为，如果社会上追求完人的话，法官就应该是完人。参见王琳：《皇后的贞操与法官的操守》，《检察日报》2002年1月16日。
<17>季卫东：“法律职业的定位”，《中国社会科学》1994年第2期。
<18>王利明《法治的社会需要司法公正》，《人民司法》1998年第2期。