法律的性别偏见——女权主义与女性主义的比较分析

　　　　
<内容提要>：本文从多重视角试图揭示法律在建构、增强和延续对女性的偏见中扮演了怎样的角色。在女权主义与女性主义各自的视野中，人们认识到的法律对性别的偏见是不同的，或者着力于分析法律的工具性作用或者着力于质疑法本身的中立与公正，或争取法律面前男女平等或强调女性价值应得到更多的认可，或主张形式平等或突出实际的差异。平等怎样对待差异，形式平等与实质平等谁更具有合理性？女权主义与女性主义对这些问题的思考既反映了女性自我意识的逐步觉醒，却也在法律上陷入了“平等”与“差别”的两难困境。
<关键词>：女权主义 女性主义 平等 差异　
引子：
　　天尊地卑，乾坤定矣。
　　乾道成男，坤道成女。
　　乾知大始，坤做成物。
　　乾，天也，故称乎父。
　　坤，地也，故称乎母。
　　　　　　　　　——《易经》
正文：
一．女权主义（Feminism）<1>对法律的一般认识
　　法律通常被人称为“善良公正之术”<2>但女权主义法律理论要打破这一神话，对法所宣称的公正性和客观性进行越来越彻底全面的批判：表面上貌似中立的法律，实质上表达了男性的意志。但形形色色的Feminism对法律的性别偏见有不同的认识。自由主义Feminism呼吁女性应享有同男子平等的法律与政治权利，主张男女的形式平等；马克思Feminism更进一步认为妇女的被压迫同社会经济结构联系在一起，主张男女的实质平等，这二者关注的是男女平等，本文归结为一种女权主义法律思想。激进与差异Feminism由于坚持女性以一种不同于男性的方式体验世界，并且最终也以一种不同于男性的方式认识世界，而法律是一种男性化的思维方式，女性气质及女性推理模式应得到更多的认可，关注的是男女差别，本文归结为一种女性主义法律思想。
　　女权主义者一般都承认性别歧视是首要的、流传最广泛的、或者说根基最深的人类压迫形式，但这并不意味着她们对这一有害偏见的性质和作用有同样看法，也不表明她们对铲除性别歧视的最好形式达成共识。<3>法律在建构、增强和延续对女人的歧视中发挥了怎样的作用，各种女权主义给出了不同的回答。起初人们从法律的制定和内容等方面进行分析，如普兰·德·巴雷所说：“制定和编纂法律的人都是男人，他们袒护男人，而法理学家则把这些法律上升为原则。”<4>后来有人提出法律本身就是男性的，根本不可能表达女性的意志。本文试图从多重视角分析在女权主义眼中，法律有什么性别偏见，即法律怎样看待男人和女人，而女权主义又怎样看待法律。
　　作者以一种包容性的态度解释了各种女权主义法律理论之间的显著差别。首先，在方法论与写作风格上，女权主义法律家都有鲜明的个性。作者指出这些风格受限于法律研究的某些概念性框架本身。第二，关于性别差异的理论根据，女权主义将问题集中于女人是天生的还是造就的，区分了生理性别(sex)和社会性别(gender)<5>两个概念。生理性别可理解为身体或生物的范畴，社会性别是性的社会建构。第三，从在内容与方法上与其他法律和社会理论的联系程度看，女权主义理论并不具有鲜明的独创性，充分借鉴自由主义、马克思主义、精神分析等研究成果。只有激进女性主义是个例外，倡导女权主义的自主性，认为只有自己才是真正的女权主义，而社会主义女权主义通常等于将马克思主义适用于妇女，自由主义女权主义通常等于将自由主义适用于妇女（791）<6>。作者依照政治倾向阐述了几种女权主义理论，认为政治倾向反映了它们之间最大的区别。仍须说明的是，分类只是为了分析的方便，有很多女权主义作家介于各种类别之间。
二．纵观：从女权主义到女性主义
　　自由主义女权主义：法律的性别中立与形式平等
　　自由主义认为人是理性的个体并拥有与生俱来的权利，假定公民的基本资格是理性。但最初女性被看作天生缺乏理性而被排斥在公民群体之外。在各种人权宣言中主体只是男人（man），女人或含蓄或明确地被排除在人的定义之外。看待自由主义思想发展的一种方式是它的普遍性标准为它自己提供了内在批评的基础。（794）自由主义女权主义将形式平等的现代理想适用于妇女，法理学上的目标就是为女性获取与男性公民平等的法律主体性。<7>她们认为男人和女人在本体上是一样具有理性的人，法律对女人的偏见在于女人的社会性别，即女人并不是天生的而是造就的。不管是男人还是女人都应当首先被看作是人。女人需要的是同男子平等的权利、同样的机会、相同的法律地位。就此而言，女性赢得了大多数立法和司法上的胜利。
　　自由主义女权主义存在一些基本的问题。首先是它强烈的个人主义。对个人利益和资格的关注遮蔽了制度上对妇女的排斥与歧视，将妇女在众多领域的缺位解释为自由选择的结果而被合法化。也忽视了集体和公共利益，而这对妇女可能有重要的意义。所以它有可能促进某一女性个体的杰出成就却不大可能产生一种改变女性群体地位的计划。第二种批评主要集中于自由的消极性概念（自由被理解为不受外界的干预特别是不受国家的干预）和公私领域的划分。自由主义政治思想以假设这个世界被划分为公共性和私人性的空间与问题为特征。政府行为主要施于公共世界，而个人生活和私人空间则完全属于个人自治和消极自由。首先在分析上，人们质疑能否清晰地描绘出公私的界线，例如在家庭这种典型的“私人领域”也存在暴力的威胁，这种问题理应受到法律的规制。其次在历史上，这种划分使人们倾向于将妇女的生活与兴趣放在私人领域而将其界定在政治干涉之外（795）。公私二元论的意识形态是对私人世界的状况不负责任，对私人领域的放任是对现状的巩固，实际上支持在公私领域既有的权力关系和利益分配，而女权主义应更赞同一种更积极的自由概念。最激烈的批评是差异女性主义对自由主义在法律和法律分析中关于性别中立假设的质疑。自由主义没有回答男女之间是否存在重大的“本体论”差异，它无异于一种同化策略，即把女性同化进由男性为男性利益而设的标准之中，将女人等同于男人，这本身就是对女性的一种歧视。
　　激进女性主义：法律的性别为男
　　激进女性主义宣称自己是唯一真正的女权主义。她们将生理性别当作基本的分析范畴，把生理看成女人受压迫的起因，认为生理性别的差别与阶级差别、种族差别相比更根本。如麦金侬所言“性之于女权主义就如劳动之于马克思主义。”（802）
　　在激进女性主义内部关于生理特性对女人的价值有不同的认识。其中文化女性主义这一分支认为主张我们“首先”是个体，我们每个人在身体上与他人彼此分离对男人而言是“无关紧要的真理”，对女人却显然不正确。女人并不在本质上、必然地并永远与他人分离，其实在某种意义上至少在四种周期性的和决定性的经历中女人与其他生命相联系，如怀孕。这种联系性是女人不同的道德、声音、认识方式、精神、关怀能力、养育能力的源泉、核心、根源与原因。但有的激进女性主义认为这种联系是女人受到贬低、软弱、屈服与悲惨的根源，是引起我们痛苦的原因，是阻碍我们的生命正常发展的理由。因此在制度上这部分女权主义一直更倾向于追求分离主义和抵制性政治，在意识形态上有一种强烈的乌托邦倾向。
　　激进女性主义同样遭到了普遍的批评。首先是它具有“本质主义”的危险，认为两性不平等根源于男女身体之间的基本生理差异，这有过分推崇与抬高生理差异之嫌，而忽视了社会性别、经济等因素（但也必须指出有些激进女性主义的主张建立在历史的或精神分析的论据之上，它们大体上是建构主义的）。因此激进女性主义只考虑相对有限的实质性问题。其次是来自后现代主义对其所谓的“宏大理论”的批评。另外还有人认为激进女性主义的分离主义立场减少了结成政治同盟的可能性以及与阶级、种族等问题的相关性。
　　但是也有人认为激进女性主义相较马克思女权主义、弗洛伊德女性主义而言，是最具有女性气质的理论。它对两性内心的细腻挖掘，高屋建瓴的冷静视角，将女性特有的敏感与清醒融入学术研究的方法论中，故实在不理解何谓激进。<8>
　　差异女性主义： 法律没有表达女性不同的声音
　　差异女性主义对法律的批判比自由主义女权主义更复杂更激进，成为现在女权主义法律理论的主要进路。其兴起与哲学上的后现代思潮有关，排斥自由主义女权主义和激进女性主义的形而上学理论与宏大叙事，质疑性别中立、形式平等等自由主义女权主义的“法治”理想，关注法律如何反映先于它存在的性别差异，关注法律在建构、增强与维持性别差异中的有力作用。本文试图从法律的主体与法律的方法两个方面说明在差异女性主义眼中法律的偏见（813）。
　　法律的主体暗含是一名男性，他是有理性的个体，受制于认知能力，生活在公共领域。这一主体是典型的契约主体，与启蒙运动中从身份到契约的政治法律思想相似，是从对情感和身体等的依赖中抽象出来的理性主体。虽然假设的这种特殊的有关“正常”的主体的形象也没有表达男人的完整生活，但他们在私人领域中有女人支撑，而女人会发现自己是沉默的。
　　差异女性主义认为法律方法（推理过程）是社会性别化的，并对女人不利。吉利根(Gilligan)发现男人与女人的道德推理是不同的。男性倾向于植根于社会契约论的正义伦理或权利伦理，从一个与其他独立自我竞争的自我出发。而女性通常采取关怀伦理或责任伦理的进路，探讨联系和关系以及包容的价值。法律推理的方式是一种形式逻辑，而正义伦理基本上以一种法律化的方式进行，即归纳能将价值形成等级结构的规则，然后将这些规则运用于事实之上。关怀的或联系性的推理在法律上是难以理解而被边缘化的。法律方法是男性化的。对此女权主义的策略是强调情景化，如利用“受虐妇女综合症”尝试为受虐妇女作减轻刑罚的辩护。但是，吉利根研究模式的偏私性同样不可否认。在实践的层面上面对困难的道德选择时，关怀伦理也并不一定能帮助我们做出决定。
三．女权主义与女性主义法律思想的对照及多重困境
1．对照
　　在自由主义女权主义阶段，致力于法律的工具性作用，重点放在自由主义对法律面前性别中立与平等的理想上，而在由差异女性主义占支配地位的现一阶段，对中立的可能性持更大的怀疑态度，完全致力于一种更复杂的平等观念，它顺应与珍视而非固化妇女作为妇女的特殊性，把重点放在法律的象征性与动态方面而不仅仅放在它的工具性作用上。
　　奥尔森的论文《女权主义和批判法律理论》和Ngaive Naffine的《法律与性别》阐明女性主义和女权主义的区别。她们的论证从西方思想的二元论开始：理性/非理性、思想/感觉、主动/被动、文化/自然、客观/主观、抽象/联系等是一般人的思维模式。首先，二元论是性别化的，前一元被认为是男性气质，后一元被认为是女性气质；其次，二元是等级制的。一元支配与限定另一元。非理性是理性的缺失；思想比感觉更重要；第三，法律认同等级优越的男性气质。法律被要求像男人一样是理性的、客观的、抽象的和原则的，而并不被期望像女人一样是非理性的、主观的、联系的和个人化的。女权主义和女性主义都反对这种二元论，但对这种二元分析的策略回应是不同的。前者通常认同气质的等级秩序，但是试图颠倒这种二元划分的性别化，认为女人具有和男人同样的理性能力、生活于公共领域的资格、行为能力、智识力量与客观性。后者接受划分的性别化，但是试图颠倒等级评价，呼吁在社会实践中女性气质应得到更多的认可（803—4）。

　　自由主义女权主义主张男女平等，主张在坚持现行政治、经济和法律制度的前提下争取妇女的平等权利，要求主流社会把妇女包容进去，给妇女平等的机会，建立“两性平等”，女人要取得社会政治权力就要进入男性的领域，把达到男性的标准看作是女性的解放。自由主义女权主义者倾向于关注对妇女不利的个别性的法，关注妇女被排除在法律职业之外。女性主义者认为自由主义法律推理本身增强了男人凌驾于女人之上的权力。简言之，法律所致力于的“法治”价值，如中立性和形式平等，掩盖了它本身的偏私性。因为两性并不具有（也从来没有）平等的权力，法律面前形式平等的原则将真正的无权者和有实权的人等同起来，并要求同样地、“平等地”对待两者（Mackinnon1987,165）。根据激进女性主义，在无处不在的男权之下，客观性将不可避免地体现占支配地位的亦即男性的视角。权力制度“在形而上学上接近完美”（Mackinnon1989,116），支配就被掩盖与合法化了。这体现在麦金侬的最令人难忘的一句警句“男人占有女人，主体主宰客体”中（803）。
自由主义女权主义认为女人和男人在本体上是一样具有理性的人，关注法律形式上的平等，由于在思想上远没有对世界的组织方式引起实质性的再思考，并无多大建树；但在现实的斗争中却是激进的，最终成为思想上的贫乏者而行动中的积极者。其困境是如果平等准则是男性的规范，那么它还是应该追求的平等吗？激进女性主义和差异女性主义强调女人和男人在本体上是不同的人，推崇女性的价值和思维模式，而在思想上是激进的；但由于声称男女有别应履行不同的社会责任，将女性气质浪漫化可能在现实中是保守的，恰似建造一座麻醉自己的空中楼阁，最终成为思想上的高贵者而行动中的无能者。其问题是如果差别是值得珍视的，平等又是如何可能的？“女权主义理论家面临着一个选择：将公民身份看作女人应当获得的或者推翻或解构这个理想本身，将其作为一项把女人排除出去的机制。在一定程度上，这是一个修辞上或战术上的选择，因此在哲学上庸俗平常。但在其背后确实存在着概念上的困境。”<9>
2．思想上的困境
　　女权主义思想家似乎陷入了非此即彼的两难困境：或者试图让法律成为中立客观的标准，男女因在本体上同样为人而应受到同样的待遇，但这有把女人同化为男人的嫌疑，且本身就是歧视妇女的一种表现；或者强调女性有不同于男性的差异，法律的性质就是男性化的，法治的理想就是排斥妇女的一种策略从而完全拒绝法律。如果说从前的法律不把女性看作主体，忽略她的存在，调整的只是男人之间的矛盾、冲突的话，那么女权主义法理学也仅仅或者提高女性在法律上的地位，或者拒绝法律本身的所谓的男性气质，最终女权主义成为仅仅是女人的事业而少有男性的参与。尽管这与男性维护自己在法律上的既得利益有关。
　　女权主义还有来自外界批评而凸显的困境。批判种族理论指责女权主义对妇女持某种本质主义观点，即无视妇女之间的差别。在这种意义上，批判种族理论的事业可以被描述为揭示法律隐含的肤色，女权主义的事业是要揭示法律所隐含的性别（836）。“其实人们头脑中所谓的女性气质对黑人妇女来说并不准确，她们通常被看作强而有力的，被动的或脆弱的妇女形象是特别针对白人妇女的。自由主义对公私领域的划分同样不适用于黑人妇女，她们并没有象白人妇女那样被限制在家庭中，也没有被禁止从事繁重的“男性化”的体力劳动。”<10>正如同对于马克思主义女权主义而言其事业是要揭示法律所隐含的阶级性。由此我们看到，性别、种族、阶级等是交织在一起起作用的。“妇女的境遇有别于其他任何社会群体的境遇，因为她们并不是诸多孤立团体中的一个，而是人类这个整体的一半。恰恰是这种结合——必不可少却又被忽视——决定了她们的命运。”
<11>她们散居在男人中间，由于居住、家务和经济条件及社会地位等原因，而紧紧依附于某个男人——父亲或丈夫，其程度甚于对其他女人的依附。假如她们属于资产阶级，就会认为自己同本阶级的男人利益，而不是同无产阶级的女人利益息息相关。假如是白人，她们就会忠于白种男人，而不会忠于黑人妇女。
　　这种外界批评实际上反映了女权主义内部对“女人”认识的分歧。在自由主义女权主义和激进女性主义那里，女人是一个整体。但是差异女性主义、马克思主义及批判种族理论是我们认识到女人也不是铁板一块。自由主义女权主义只不过代表了白种的、中产阶层的、异性恋的女人的声音。然而差异女性主义又使女人也变得支离破碎了，其分离主义倾向不可避免的导致了政治上的保守，在女性刚刚成为她自身权利的主体之时，后现代主义就剥夺了女性在普遍人性中的权利。有人这样批评后现代主义：“为什么正当我们当中的很多人开始为自己命名的时刻（过去我们一直沉默），正当我们起来作历史的主体而非客体的时刻，主体这一概念本身偏偏受到了质疑？”<12>
3．制度上的难题： 当平等遇到差异
　　在现实生活中和法律改革中存在着一种“差别困境”，差别的印记在人们对它漠然视之或过于关注两种情况下都会得到相反的效果，差别只会被增强而不是被削弱。引用Katharine T.Barlett的话说：“女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”<13>
　　平等如何对待差异，形式平等与实质平等如何取舍是女权主义在法律制度上遇到的难题。自由主义女权主义的目的在于破除根据性别认同而获得的地位，确保妇女再就业、社会承认、教育和政治权力等方面的竞争中享有平等的机会。但是，形式平等仅仅部分得到了贯彻，这样反倒使妇女实际上受到不平等对待这一事实显得更加突出。宣称关注差异的实质平等在现实中的表现便是社会福利政治。它针对妇女在怀孕、生育或离婚时的社会压力做出了一系列的特殊规定，以保障她们在社会、就业和家庭中的权力。可是，女权主义的批判不但对准未能兑现的自由主义的要求，而且也针对那些成功推行社会福利纲领所造成的吊诡后果。旨在补偿损失的措施变成了新型的歧视，自由非但没有得到保障，反而被扼杀了。产生这种反身性歧视的一个根本原因在于判定谁处于困境以及划分贫困群体所使用的分类标准。就女权主义的法律领域而言，社会福利政治的温情主义依然是在做表面文章。在洛克意义上的自由主义的权利范式和一种目光同样短浅的社会福利国家的权利范式两极之间的无助摇摆，不适用于男女之间的平等问题，因为传统的解释模式仍然指导着立法和司法，而立法和司法有强化了现存的性别认同，这表明改变法律范式势在必行。<14>

*吉林大学理论法学研究中心硕士研究生
<1>在本文中，一般情况下将Feminism称之为女权主义。“女权主义一词是对一种复杂现象的总称。它主要可以被理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注。”
——《布莱克维尔政治学百科全书》 戴维·米勒等英文版主编，邓正来中文版主编，中国政法大学出版社2002年版 第272页。
<2>古罗马法学家塞尔苏斯语。转引自《法理学》张文显主编, 高等教育出版社 北京大学出版社1999年版 ,第45页。
<3> <美>罗斯玛丽·帕特南·童：《女性主义思潮导论》，艾晓明译，华中师范大学出版社2002年版，第320页。
<4 >转引自 <法>西蒙娜·德·波伏娃：《第二性》， 陶铁柱译 ，中国书籍出版社1997年版，第18页。
<5>如张晋芬（台湾，中央研究院社会学研究所研究员）认为：根据传统有关男女两性差异的看法，人们认为先有男女两性生理上的差异，然后再由此而产生了文化、社会、行为角色等其它方面的差异。主张社会性别的女权主义将这种先天生理与后天文化、社会两者间的先后、因果关系颠倒过来。是因为父权社会制度系统性地将男性置于权力结构中的优势位置，而使女性处于权力结构中的弱势位置，权力结构位置的差异因而强化、夸大了男女生理差异并对此赋予价值判断与文化诠释。没有中立、独立存在的生理现象。男女生理上的差异，总是被优劣、好坏、强弱、公私的诠释与价值判断所包围，并经由各种社会制度来确保这些诠释与价值判断得以不断延续和再制。原本属于中性的事实经由社会建构的过程，使得事实成为负面的限制（constraints）或是正面的权利与资源（entitlements and resources）。　　　　　　　　
<6>本文中凡引用到翻译文本中的内容，直接在正文中加括号根据英文页码注明出处，不再另行加注。
<7> <英>莫里森 《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林译，武汉大学出版社2000年版，第515页。
<8>Http://www.gongfa.com 朱媛媛 《关于几种女性主义的解放路径》最后浏览日期 2005-4-14
<9>Http://www.legaltheory.com 波考克《古典时期以降的公民理想》，吴冠军译 最后浏览日期2005-4-14。
<10> <美> 约瑟芬·多诺万：《女权主义的知识分子传统》，赵育春译，江苏人民出版社2003年版，第34页。
<11> <英> 朱丽叶·米切尔：《妇女：最漫长的革命》，陈小兰等译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第9 页。
<12>Http://www.culstudies.com 李银河《女权主义》发布时间：2005-3-10 最后浏览日期 2005-4-14
<13> 转引自《对西方法律传统的挑战：美国批判法律运动研究》，朱景文主编，广西师范大学出版社。
<14> 参照尤根·哈贝马斯：《民主法治国家的承认斗争》，曹卫东译，载于《文化与公共性》，汪晖 陈燕谷主编，生活·读书·新知三联书店1998年版，第338页。

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