法律中实践推理的内涵及其运行
作者：于宁、张文显 阅读2556次 更新时间：2005-09-11
20世纪以来，行为主义的方法论被系统地引入了法学领域，由其催化的经验性研究渐次成为法理学领域中一支极为成熟的学术力量。本世纪的早期和中期，在司法实践、社会学等相关学科中涌现出诸如霍姆斯、卡多佐、庞德等一大批以经验研究著称的法学家，他们在法律的推理、法律程序，以及法律职业、法律教育等相关问题的研究上取得了前人所无法企及的成就。自60年代以来，实践哲学的复兴运动风起云涌，法庭辩论的技术和程序、法解释的制度和实践博得了许多哲学家的青睐。这种思潮反映到法学领域中，使得在法律过程中适用实践推理成为一大理论热点，吸引越来越多的法学家，从不同的角度、不同层次上把法学研究同实践的哲学范畴联系起来，将“实践”用作对推理等法律问题进行理论重构的基调和底色。这一时期的一些重要的法学家的著述中，一个具有强烈的辩证性的“实践推理”概念已作为法律推理的上位概念而在法学中出现了。这一理论动向在我们当前正日渐展开的对法律推理的研究中不能不引起足够的重视。为此，本文将尝试着对法律中的“实践推理”这一概念及相关的问题作以初步的探讨。
一、实践推理的内涵解析
法哲学上要探讨的“实践推理（Practical Reasoning）”， 源于西方哲学传统上对“理性（Reason）”的关注，并体现了“理论理性” 与“实践理性”的分野。“理论理性”探讨的问题是关于情况“是什么 ”的推理，而“实践理性”围绕的是关于“应当做什么”的推理，<1> （P75）它涉及人的行为的发生、控制机制问题， 具有强烈的“实践性 ”。
（一）关于几个概念的分析
对于指导实践推理活动的实践理性（实践推理的内在视角）的认识和实践，反映了人们对现实的“实践推理”的不同理解，各种不同理解集中表现在对概念的不同界定上。下面列举几个有代表性的概念以导向本文对实践推理现象的分析。
概念1，实践推理就是主体和客体相互作用，使主体（目的）、 手段（工具）与客体关系协调起来，这种协调是以行动步骤的联合、分离、归类、顺序等关系来建构工具化结构，从而适应客体关系，简言之，在活动结构的指导下，活动的有序过程就是实践推理或行动推理。<2> （P21）这个概念侧重于主客体互动结构的建构， 以便通过这种互动的协调程序来实现行动的目的，即实现预想的行动成果，达到主体和客体的一致。
概念2， 实践推理是指从对一个实践推论的前提的信任到对其一般公认的结论的接受的一个过程（Transition）。<3>（P5 ）它侧重于解说前提和结论的特性。前提一般应是思维中固有的或基于对实践信息的整合而形成的内心确信，而结论是用以指导行动的一般公认的可接受的。
概念3，一种推理之所以称之为实践的（推理）， 那是因为它是关于做什么（What to do）的推理。<4>（P22）这种说法侧重于强调“做些什么”，即强调行动。
概念4，实践推理是指这样一些方法， 通过这些方法不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成种种确信。<5>（P92）此处侧重于强调选择达到目的或形成令人信服的结论的方法。
概念5，实践推理可以指一个过程（Process）或者相似的抽象结构（Corresponding abstract structure），即当我们合乎逻辑地评论某人的实践性论辩（或推理）是有效或无效时，我们所指的那种过程和结构。一般地，我们也可以认为实践推理是对实践问题反应的一种途径。 <6>（P90）这个概念侧重于说明实践推理是证明结论有效或无效的过程。
概念6，此概念是就法律领域而言的， 认为实践推理是以合法的理由为前提，运用逻辑和价值选择的方法，结合实践经验发现实在法规范的过程。<7>（P15）相对于概念5， 这一概念提出了实践推理的另一功能——发现。
从这六个概念的理解和界定来看，它们一般都明示或暗示地把实践推理理解为由前提到结论的推理过程或结构（与理论推理注重结论的真假不同的是，实践推理的结论在于指导如何行动）。但由于研究者的侧重点或切入点不同，使得概念的表述呈现不尽相同的态势。从逻辑上讲，概念1、2的属概念是实践活动或过程；概念3的属概念是行动； 概念 4的属概念是方法；概念5、6 的属概念是证明或发现的过程或抽象结构。
（二）实践推理的本质特征
从上述对概念1、2、3、4的分析中，我们可以将实践推理的本质特征列为以下三个方面，当然根本则在于实践本身所具有的思维与行为相统一的辩证特点。
1.实践性。从本体论的角度来看，实践推理是一种具有实践品格的推导过程。 实践性首先表现在与科学推理和数学推理相比较而言，实践推理有其自身的目的性。科学推理的观点着重于科学命题中的词语或符号与经验领域中客观可察的事实之间潜在的对应关系。其结论在于对命题真假的判定，而实践推理则在既定的主客体关系之间，探求指导行为和解决问题的最佳方法，因此，它必然受目的律支配，为实践理性所制约。其次，实践性还表现在与理论推理的不同上，实践推理必须切实关注现实的问题，不能使其推导或论证的活动成为逻辑游戏或诡辩技巧。这一方面表现在实践推理在适用对象上包括政治、经济、文化等各个社会生活领域；另一方面实践推理的过程及其结论经常要考虑社会的现实情况或以其作为检验标准，例如正义的要求、公共政策的考虑。再次，实践性还表现在实践推理的结论是“决定做什么”的判断或具体的行动。至此，我们可以看到这样一幅实践推理图景：由生动的直觉过渡到正确的科学抽象，以形成正当的目的，由此引领具体实践行动并为其提供合理的理由的辩证发展的过程。
2.逻辑性。从认识论的角度来看，实践推理是一种具有内在逻辑的推导过程。目前已有的对实践推理的研究主要是针对于“逻辑三段论” 的批判，所以它们更多地是强调直觉预感，非硬性的偏爱等因素，而对称为“逻辑”的东西表示怀疑。实际上，逻辑和经验在实践推理中同样重要。一方面，逻辑的形式、规律、规则都是客观事物在人的主观意识中的反映，是通过千百万次实践的重复而在人的意识中固定下来的思维规律和结构。另一方面，由于思维的逻辑性反映的是客观实践的规律性，而对实践推理逻辑性的强调也就在于人的认识对于预见性和确定性的要求，因而它能更好地满足人们稳定性的心理需要，增强人们对推理结论的确信。
3.方法论。从实践论的角度来看，实践推理是决定或控制人们行为实践的方法论。“方法论的任务是说明这样一种方法，凭借这种方法，从我们想象和认识的某一给定对象出发，应用天然供我们使用的思维活动，就能完全地，即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断来达到人为自己树立的目的”。<8>（P9 ）波斯纳把实践推理比作一个“杂货袋”，它就是对轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、惯例、记忆、经验、直觉、归纳等实践理性方法的综合运用。<5>（P93）实践推理，作为一种方法论的意义不仅在于意味着为其结论提供合理合法的依据，而且其本身就有着合理合法的本质规定性，即本身所内含的逻辑结构与价值评判标准。
（三）实践推理的功能和作用
从概念5、6来看，实践推理的功能是论证和发现结论，其作用是指引和评价。
1.实践推理具有论证说理的功能。所谓合理性论证，简单地说就是 “举出理由以说明某种主张或判断的正当，它是人类理性思维活动的一种基本形式”。<9>（P78）尤其是，当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则间进行选择成为必要时，对于一个问题的答案是否正确就会产生疑问，一旦发生这种情况，我们便须对各种理由进行权衡，通过论证或对话求得“最佳的答案”。作为论证说理过程的实践推理不仅有助于选择最佳答案，而且有助于推理过程的公开性、合理性，其结论易于被人接受。
2.实践推理具有创新和发现的功能。任何推理都是生产和发现新知识的过程。理论思维靠思辨在观念上思考事物及规律，得出的是抽象的认识，而实践推理从已知的前提出发，通过一系列思维加工过程，目的是要得出新的结论。“抽象的普遍仅形式上概括了特殊，但并不以特殊为它的内在性质”。<10>（P388）世界上没有两个绝对相同的事物，这就决定了采用实践推理解决具体问题，得出具体认识和独特判断的必要性。
3.实践推理具有指引作用。“行动是有意识的行为”。<11>（P190）如果没有普遍性的方法论指引，人们不可能对应当如何行动的概念作出令人满意的解释。实践推理是一种可称之为手段——目的理性，行动在这种条件下是那些以特定的目标体系和行动者的相对评价为基础的决定和选择的产物。换一个角度看，实践推理的结论经过反复重复，即经过时间标准的检验，也将成为今后类似行为的指引和理由。
4.实践推理起到评价作用。即通过实践推理的运用，我们可以借助于“理由”来评价行动是不是对的或最好的方案，通过对理由的解释去判断行为人为某种行为是不是理性的——这种理性的含义是根据行为人自己的信念和目的衡量的。
（四）实践推理在法律领域的特殊性
实践推理在法律领域与在其它诸如政治、经济、道德等领域有所不同，这主要表现在：第一，从推理的客体来说，在法律领域中实践推理主要是对规范的分析和判断，这与对政治形势的分析，对各种经济数据及经济模态的分析，以及对伦理关系的分析是根本不同的；第二，从思维方式的焦点来看，政治讨论是以利弊为焦点，经济分析是以利益最大化为焦点，道德评价是以善恶为焦点，而在法律上则是以权利和义务为焦点；第三，从评价标准上看，在政治和经济领域中是以能否实现某一利益集团的目的为导向，道德是以客观伦理与主观信念为评价标准，而在法律上则以体系化、安全性为取向。当然，正如霍姆斯在《普通法》一书中表述的那样，当实践推理被引入法学领域，其他的几种推理因素也或多或少随之而被名正言顺地纳入法律推理。他说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。当确定人们必须受其支配的法规时，感到的时间的必然性、流行的道德和政治理论、社会政策上公认的或无意识的直觉知识、以及法官与其同胞共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多，法律表现了一个国家许多世纪以来的发展史，我们不能仅仅把它看成好像数学书本中的一些公理和系定理”。<12>（P222）在这位大法官的论断中，我们直接感受到的，不是法律规则，而是推理已经包罗万象了。
二、实践推理的运行分析
实践推理的技术性运用过程，实质上是在逻辑推理和经验的基础上的理性选择的过程。它涉及实践推理的适用对象、构成要素、过程。
（一）实践推理的适用
司法决策过程的理想模式建立在这样一种观念之上，即存在一种能够在具体案件中用以导向或确定“正确”的法规、事实和结果的独特的法律推论和分析方法。然而，在不同的案件上人们对适用法律的推理方法的理解也是不同的，换句话说，简单案件与疑难案件所运用和说明的推理方法是不同的。对于一个事实清楚争议不大的简单的案件来说，既不涉及对法律规定或事实的实质内容的评价，也不涉及当事人与法官的价值倾向，因此，这类案件仅需适用形式的推理即可合乎逻辑地对当事人的行为作出判定。然而，对疑难案件就决非仅诉诸于形式推理所能解决的。 通常所说的疑难案件（Hard cases）可以有不同情况，有的是有关案件事实的疑难，有的是有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明或相互矛盾等；也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难，等等。<13>（P4）
就实践推理而言，我们所指的主要是后两种情况。 麦考密克从司法实践角度把实践推理的适用限于下述三个方面：即（1）是所谓“有关”（Relevancy）问题，亦即在什么法律规则同案件有关问题上发生争论。（2）是“解释”问题，即在法律用语含糊不明，法院必须在两种不同解释中作出选择。（3）是所谓“分类”问题， <14>（P241—243）即“司法归类活动”。相比之下， 博登海默的概括更具有理论的一般性且更易为我们所接受，他认为在三种情况下适用：（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提但却必须在它们之间作出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理的案件的规则或先例， 但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。<15>（P498）这些疑难案件的共同特征在于没有一件是或能够是不经过最终的价值判断或政治性选择而被判定的。所以，以疑难案件为典型最能说明法律推理的实践。当然，这并不是说简单案件不适用实践推理，只是争议问题的简单化使推理过程“形式化”而已。
（二）实践推理的构成
法官在处理疑难案件时，必须为其所要证成的结论（即判决）提供必要的理由，并加以论证，以使其选择的特定结论获得足够的合理性与合法性，即具有足够的说服力。任何一种选择都要求他必须有用于发现和论证结论的足够的背景“知识”，还要求他有且要利用必要的“直觉 ”，以及法律职业共同体和公众思维的“逻辑”和“范式”。这四个方面是适用实践推理的必要因素。
构成要素一：直觉（Intuition）。 直觉是人的认识活动的一种能力或体验方式。分析哲学家认为“直觉可用来作为对说明的某种分析进行辩护或有助于辩护的前提起作用”。<16>（P1683 ）辩证唯物主义则把直觉看作是直接知识与间接知识辩证联系中生动的直观，并排斥把直觉理解成为超理性的神秘认知能力的一切企图。直觉乃是由逻辑思维和实践以间接的方式表现出来的一种合乎规律的表现形式。在司法审判实践中，直觉的作用可能主要是为演绎推理提供一个大前提，或者为归纳推理预设一个结论。<17>但是，它只能成其为一种发现或决定行为方向的方法，而不是一种证明该决定或行为合理性的方法，一般地，它不能在司法裁判中单独使用，必须与其他的推理方法或构成要素相结合，以证明直觉判断结果的合法性和合理性。
构成要素二：知识（Knowledge）。知识是人的认识和经验的集合。在司法审判实践中，知识充当发现和证明的“理由（Reason）”。在这个领域里运用的知识的来源既包括法官多年专业训练获得的知识，也包括法官从社会生活实践中所汲取的经验知识；从构成上看，这种知识既包括法律的专门知识和方法，也包括政治、经济、道德等方面的知识。 “心智白板”并不是司法的理想，社会并不是真的希望法官要像一个辩论竞赛的仲裁人或足球裁判那样行为，法官的角色要求他保留某种必要的主动性。法官的知识构成包括以下四个具体层面：一是法律的概念、规则、原则（先例），二是立法旨意或法典精神，三是习惯、政策、道德信念、经济、宗教、哲学、社会文化等方面的知识，四是“司法技术” ，即运用实践推理本身所要求的技术性知识，主要包括解释和适用法律的规定、概念的方法和在法律资料中寻找审判特殊案件的根据的方法。
构成要素三：逻辑（Logic）。 传统逻辑学把逻辑看成是一种远离生活实践的过程。其实，实践推理有两种形式：一是以观念的形式进行的，二是以外化活动的形式进行的，这是两个阶段，也是其特殊性所在。当人们在头脑中进行着观念化的改造世界的活动时，人们要运用概念、命题和推理等逻辑手段。观念化的实践是离不开逻辑的，而现实化、外化的实践则应看成是逻辑的对象化和生活化，现实化的实践使逻辑的东西变成了现实的东西。实践与逻辑是统一的，广义的实践推理是包含逻辑在内的。在实践推理中运用的不仅有形式逻辑还有辩证逻辑。形式逻辑包括演绎、归纳和类推方法，辩证逻辑则从形式与内容的有机结合上，联系表现于思维形式之中的认识内容，并结合人类认识过程来考察思维形式的相互联系、运动和发展的规律性，借以得出指导实践活动的判断或结论。因此，在法律等实践领域中，逻辑的形式必然为实践的辩证性所引导。逻辑证明的效力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路上发挥作用，但是，逻辑历来被看作是平等和公正地实施正义的重要工具，它责成执法者和法官合乎逻辑地从前提推导出结论；也只有逻辑严密的推理活动才能让诉讼参与人确信法院司法活动是公平的。
构成要素四：“范式”（Paradigm）。在这里，我们可以借用科学哲学家库恩的一个概念——范式。库恩的研究发现，在科学界持同一范式的科学家组成了一个科学共同体，他们往往有着共同的信念、价值标准和技术。按库恩的解释，范式是包括规律、理论、标准、方法等在内的一整套信念，它为一个时期的科学家集团所共有，是某一学科领域的世界观，它决定某一时期的科学家怎样观察世界、 研究世界的方式。 <18>一套价值行为规范也类似于一个科学的范式。一个科学共同体的表述与法律共同体在法学领域的作用是基本一致的。范式在推理中的作用是把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。“给予规则和判例以协调性的原则和政策应该是法律共同体作为法律惯例性正当理由而接受的那些东西。设定了秩序和正义的核心地位，面对疑难案件的审慎的法官应该得出为维持或加强法律的协调性而要求作最少调整的那个判决”。<19>（P153）
（三）实践推理的过程
实践推理是人的有目的的自觉活动。实践推理的运用过程无非是主体追求、实现目的的过程。实践推理作为一个动态的系统或过程是如何得以实现的呢？
第一，主体法律需要的对象化、现实化：实践推理的动力机制。主体的需要是实践推理的最终动因，实践推理活动即是主体的法律需要的对象化和现实化。需要产生实践推理的动机。从心理学观点看，动机是一种匮乏、不安的紧张状态。这种状态必然产生某种驱动力，从而发动一定的行为以消除紧张不安和匮乏的状态。由于人们一贯对正义、自由、安全、秩序的需要，促使人们在这些需要得不到满足或遭到破坏的时候产生诉诸于法律系统以保护权利、整合秩序的动机。由动机进而形成目的。目的是动机作为主体观念的显现。“目的是行为主体根据需要、借助意识、观念的中介，预先设想的行动目标或追求的结果。需要产生利益，目的是被意识到的利益”。<20>（P84 ）实践推理是以目的为起点的，是由一定目的指导并力图实现这一目的的活动。
第二，主体思维方式的导向和操作：实践推理的控制调节机制。实践推理是主体有目的、有意识的自觉活动，它必定伴随着主体——人（在司法实践中主要指法官，因其决策的权威性）——的思维、认识活动。在传统法律推理论中，信奉立法至上主义，指望法官都变成“无生命的存在物”，司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯，无懈可击。实际上，这是做不到的，只要有推理的运用就会有主体性的介入。在实践推理的运用中，主体思维方式的导向作用是不可忽视的，通常这主要表现在三个方面：首先，法官的价值观念、价值取向因素对整个实践推理方向的选择有导向作用。其次，法官的知识、经验因素对实践推理的决策选择有重要的指引作用。再次，法官的情感、意志等非理性因素对法官的实践推理活动也起着调节作用。有人曾说，一顿丰盛的早餐，漂亮的金发女郎都将影响法官的判决。这话虽然有些夸大，但也说明法官是有感情、有偏好的人，在司法审判实践中，难免将个人的喜怒哀乐带入判决中。
第三，主体逻辑推导方式的运用：实践推理的制约机制。有些著名的法学家和法官认为在法律中逻辑几乎算不上什么，尤其是在实践推理中，逻辑就干脆什么都不是。例如，波斯纳（Posner）主张以实用主义的精神来审视法律现象。他认为在法官判案时应小心研究有关事实，然后凭良心、直觉作出判决。波斯纳将逻辑理解为司法三段论，认为“逻辑就象数学一样，它探讨的是观念之间的关系而不是与事实的对应。而法律制度不能不关心经验真理的问题”。<5>（P70）在疑难案件中，它仅是批判的工具，而对于推理本身的发现和证明相当无助。其实，波斯纳的问题在于：第一，他只看到了形式逻辑的无助而没有看到辩证逻辑的功用，在这方面博登海默把法律推理划分为分析推理与辩证推理是有道理的。不过严格来讲，法律领域中不存在纯粹的形式推理，所有前提的选择、认定都渗透了主体性的因素。第二，在实践推理中，主体的思维方式等诸因素的介入并非随机的、无序的和恣意的，原因还在于它们是受逻辑推导方式制约的，所以，“即使法律规则对某种结果没有明确的规定，法官一般也不会强加他们的个人爱好或盲目地选择某种判决理由”。<21>（P21）有些法学家和法官则坚持认为，逻辑是法律的生命。 <8>（P11）卡多佐（Cardozo）大法官指出， 每一个规则的产生都是逻辑推理的结果而不是法官个人意志的专断。“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了”。<22>（P17 ）魏因贝格尔甚至断言：“在规范逻辑领域和在现代形式的对法律的逻辑分析领域中的进展，也许将是决定法律理论的未来步骤及其全面性质的先兆”。<11>（P59）
总而言之，实践推理的运用要从观念中的目的开始，经过围绕目的的主体思维活动，逻辑推导过程和趋向目的的实践活动，最终达到理想的判决结论。经过这样一个发动、控制和制约的连贯的组合过程，直觉、知识、逻辑以及范式等因素才被合理地组织到推理的过程之中，实现在追求合目的的判决结论的同时控制法官恣意的理性化目的。
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