论罗马法的接受和影响

罗马法是公元前6世纪罗马奴隶制国家建立至东罗马帝国灭亡时期法律制度的总称。但后世学者所称的罗马法主要是指优士丁尼《民法大全》而言。

罗马法在世界法制史上占有重要地位。正如恩格斯所指出：“罗马法是资本主义前的商品生产的完善的法，但是它也包含着资本主义时期的大多数法律关系”<①>它是“商品生产者社会第一个世界性法律”<②>。

随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，作为人类重要文化遗产之一，仍然以其强大的魅力，影响着世界法制史发展的进程。现代西方两大法系——大陆法系和英美法系均在不同程度上继续借鉴和吸收罗马法的精华。

罗马法关于公法和私法的划分以及人法、物法、诉讼法的体系一直成为大陆法系各国民事立法的依据。人法理论导源于古希腊斯多葛学派的自然法学说，然而罗马法学家却在先驱者提供的物质和精神财富的基础上创立了“自然人”和“法律人格”的理论，这一理论，奠定了“民事权利主体”和“法人”学说的基础。后世民法关于权利能力和行为能力的界定，在罗马法里早已得到了详尽的论证。

罗马法里的“对物的诉讼”（actiones in rem）和“对人的诉讼”（actiones in personam），实际上指的是“对物权”和“对人权”，它是物权和债权划分的理论依据。

罗马法关于所有权是所有人“对物的最完全的支配权”的定义以及关于占有、使用、受益、处分各种权能的理论，直接被归纳到拿破仑法典的第544条中；其他像关于所有权的取得包括先占、添附、加工、埋藏物、孳息、时效、交付、遗赠、分割裁判、公卖等原始取得和传来取得方式，关于他物权中的用益物权和担保物权等极为详细的具体制度，关于物的分类和物权保护等学说，也不同程度地渗透到后世各国私法之中。

在债权法方面，1805年德国法学家胡果（g•hugo,1764－1844）依据罗马法已经阐明的权利主体所从事的旨在设定、保护、变更和消灭民事法律关系的各种“适法行为”（negozio giuridico）的必备条件和原则概括出法律行为的概念（它首先被1900年的《德国民法典》所采用），成为现代民法学最为流行、最被普遍遵循的概念；关于契约、准契约包括“无因管理”、“不当得利”、“监护”、“海损”等的学说，关于遗嘱继承和遗赠的学说，关于违约的法律责任和侵权行为的归责原则等，备受当代各国民法学界的推崇，陆续被各国民法所采用。

在当代的商法、海商法以及其他民、商法具体制度里，到处都可找到罗马法的痕迹。

当然，罗马法的某些领域例如刑法，比之民商法对后世的法律的影响就比较小。

自中世纪开始，罗马法对欧洲各国的影响从未间断过，它在东罗马帝国境内完全适用，7－9世纪之间，它是拜占庭帝国的重要法律渊源，并影响到斯拉夫国家和俄罗斯人的法律。仅在西罗马帝国灭亡之后（公元5世纪），罗马法才被那里的日尔曼人所燃起的战火硝烟所淹没。然而，与此同时，各“蛮族国家”在推行日尔曼法和天主教教会法的同时，却又按照属人主义原则对原西罗马帝国的居民适用罗马法。

尽管这时适用的罗马法并非优士丁尼的法律汇编，而是经过选择适用当时社会需要的规范，但为应付急需，一些日尔曼王国不得不对流散于民间的罗马法进行编纂和整理，其中以西哥特王国阿拉利克二世（alaric ⅱ 400－507）组织编纂的《阿拉利克罗马法辑要》最享盛名，影响也最大。同时，有不少“蛮族法典”（日尔曼法习惯汇编）确认日尔曼法与罗马法的共存关系和罗马法的法律效力。例如，东哥特国王狄奥多理的“告示”规定，对罗马人适用罗马法。公元643年编定的《伦巴德法典》明确规定对罗马人之间发生的争执，适用罗马法。

从地区来看，公元6世纪意大利东哥特王国的法律一直处于罗马法的控制之下。尽管后来伦巴德人很快入侵意大利并长期定居下来，但这个国家的南部沿海城市直到11世纪中期仍受罗马帝国法律的支配。在法国南部，《阿拉利克罗马法辑要》经久不衰，该地区并因此得名为罗马法区。由此可见，西罗马帝国灭亡后，罗马法以不同形式和不同程度继续存在于欧洲各地。

从12世纪开始，西欧各国先后出现了一股研究罗马法的热潮，史称罗马法复兴（refmation）。通过这次复兴，罗马法的适用范围扩大了，各国结合自己的实际接受罗马法，罗马法成为西欧的“普通法”。其根本原因在于中世纪后期的法律状况，不能适应发展起来的商品货币经济关系。在旧有城市逐渐恢复、新的城市纷纷建立的情况下，人们开始从注重不动产而转移到对动产的重视，许多新的关系不断出现，而占主导地位的地方习惯法和法律的分散性，显然不能满足这种需要。当时虽然有了商法，但商法只调整商人之间以及商人与非商人之间因商业活动所发生的关系，商业法院仅设在城市，并不受理商人以外当事人的案件。再者，14世纪以前，西欧除英国以外尚处于封建割据状态，各国君主一般只能在自己管辖领地内行使权力，自然也缺乏依靠王室法令和王室法院的判决来满足日益增长的新的经济需要的前提。于是，人们很自然地会被罗马法所吸引，因为正如恩格斯所说“在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还不自觉的追求的东西，都已经有了现成的了。”<③>

罗马法的复兴是从意大利开始的。1135年在亚马菲城（amalfi）发现了优士丁尼《学说汇纂》的原稿，引起了意大利法学家研究罗马法的兴趣。其实这种说法并不确切，德国法学家萨维尼在其《中世纪罗马史》中证明：中世纪早期欧洲各国教会藏书库中均保存有优士丁尼法律汇编的抄本，并被教会法学者经常引用。在7－11世纪，意大利城市的世俗和教会文法学校里也都未间断对罗马法的研究。普罗旺斯（provence）、帕维亚（pavia）、拉文那（ravenna）尤其是波伦亚（bologna）的法律学校，都在讲习罗马法。

波伦亚大学被称为现代大学之母，于1158年由德国皇帝授予特许状成立。13世纪，欧洲各国的学生到这里来研习罗马法的达万人。学者们采用注释方法研究罗马法（因而得名为“注释法学派”）其创始人是伊尔纳留斯（irnerius），他因对研究罗马法作出了重大贡献而被誉为“法律之光”（lamp of the law）。伊尔纳留斯的得意门生有柏加努斯（bulganus）、马丁努斯（martinus）。柏加努斯专攻严格注释法条，马丁努斯则力图发现衡平的解释方法。此外著名法学家亚祖（azo）,亚库修斯（acurius）是标准注释法学派集大成者，他们对罗马法的复兴都作出了重大贡献。

为了使罗马法同中世纪欧洲社会实践结合起来，到14世纪，“评论法学派”应运而生。它肇始于法国，根据时代的需要将罗马法的原则和制度适用于改造法国落后的习惯法，因而使罗马法的研究有了新的突破。

到16世纪，新的法学派大多属于人文主义者（humanist）。研究罗马法的方法也转向从探讨罗马法的历史发展和沿革，发现罗马法的真义，因而成为近代历史法学派的先声。与此同时，优士丁尼法因与《教会法大全》相对应被确切的称为《民法大全（cpus iuris civilis）》。这一名称不是原来就有的，自1583年在热那亚出版了苟托弗雷多（gotofredo）的全集之后，这个称谓开始被人们通用。从那时起，罗马法已经成为欧洲大多数国家的普通法，补充着各国法律和习惯的不足。正如基克（a•gierke）所指出：“活的意大利法……已经越过了阿尔卑斯山”。<④>

如所共治，罗马法的接受并不是同步进行的，也不是立即的，而是延续了几个世纪，并且根据各国的历史与现状而各异。瑞士和斯堪的那维亚国家受罗马法的影响最小。

除意大利以外，罗马法对荷兰的影响比较大些。15世纪，罗马法被荷兰所接受。到17世纪，荷兰的统治者巧妙的将罗马法和本国的习惯法结合起来，因而有“罗马荷兰法”之称。荷兰的法院普遍适用优士丁尼法，以补充当地法律的不足。然而经过一段法国占领之后，1836年荷兰才制定自己的民法典，从而有了罗马荷兰法的典型形式。在此之前，法国占领者在荷兰推行拿破仑法典。

法国也是接受罗马法最早的国家之一。12世纪开始，有大批学者到波伦亚大学学习。大约在此后200年间，法国法学基本受意大利注释法学派支配。法国效法意大利成立了许多大学，例如图卢兹大学、巴黎大学、奥尔良大学等。各大学均设法律系，罗马法作为一门主课受到教师和学生的重视。16世纪人文主义法学派在法国崛起之后，法国对罗马法的研究超过了意大利，取得了全欧领导地位。

人文主义法学派的研究活动，推动法国南、北两大法律区域在接受罗马法的道路上取得了不同的发展程度。罗马法对南部成文法区的影响继续扩大，而对北部习惯法区，罗马法原则也渗透到王室法院、地方法院的司法判决之中。当然，与南部地区不同，北部地区只是承认罗马法的理论权威，接受其原则和精神，而不直接承认其效力。

尽管法国境内存在着大量的地方习惯法，此外还盛行着教会法，法律的纷繁和分散程度使人经常想起伏尔泰的一句名言：一个越过法国的旅行者就像经常更换他人的马匹一样，经常更换他能适用的法律。然而，15世纪以后，人们大抵习惯于这样一种法律生活：遗嘱由教会法管辖，契约由罗马法管辖。法国大革命后情况继续发生变化：拿破仑民法典完全接受了优士丁尼法学阶梯关于人和物划分的体系，不加掩饰地因袭优士丁尼《民法大全》地原则和制度。这部法典不仅在法兰西帝国内部适用，而且成为其他许多欧洲国家制定法典的基础。恩格斯称他使“典型的资产阶级社会的法典。”<⑤>这部法典经过一些修改，直到今天仍然成为法兰西共和国现行民法典。

西班牙的拉伐尔、巴塞罗那由于和意大利、法国接壤，都属于罗马法的管辖范围。拉伐尔所适用的罗马法是附有意大利注释法学派注释的罗马法。巴塞罗那的法学家公认优士丁尼法有补充法律的效力，称本地法为“国内法”（municipal law）,称罗马法为“普通法”（common law）。巴塞罗那实施的名叫“优沙提西”（usatici）的地方习惯法，其中一部分直接引用《学说汇纂》的原文，不少章节取材于罗马法其他文献资料。西班牙曾派许多学者到意大利研究罗马法，意大利的法学家也不断到西班牙讲授罗马法。

西班牙卡士提利亚王国的斐迪南三世以及其继承人都延聘罗马法学家进入国王参事府和王室法院任职。尔后，罗马法学家为王室编纂成《国王法典》，并且吸收优士丁尼法的原则和精神，制定了一系列王室法令、诏书和议会法规。阿方索十世于1265年颁布了一部《七编法典》（code of seven parts），包含了罗马法的大部分内容，作为普通法实施。1348年，《七编法典》作为大学指定教材。该书后来北纳入中、南美洲国家、墨西哥和美国路易斯安那的部分法律之中。

中世纪的德意志如同法国一样，长期处于割据状态，皇帝由七个选侯轮流担任。然而德意志民族始终认为自己是罗马帝国的延续，从10世纪起就称自己的国家为“神圣罗马帝国”，15世纪又改称“德意志民族的神圣罗马帝国”。因此，罗马法对德国的影响也自然不逊色。德国历届皇帝都宣布罗马法的效力遍及全国。在现实生活中，从帝国法院至地方普通法院都适用罗马法。凡受过罗马法训练的法官和律师，均依罗马法工作。16世纪还形成了一种制度：法院对疑难案件的判决，事先要征询大学法科师生的意见。与此相联系，法学家和职业法官们巧妙地将罗马法同德国习惯法、地方法乃至教会法融合为一体，从而制定出一系列成文法典。

巴伐利亚在法典编纂中走在前列，之后是普鲁士，但最引人注目地是德国统一后于1900年生效的《德国民法典》。它以优士丁尼《学说汇纂》为蓝本，其体系结构虽然不像拿破仑法典那样明显的效法《法学阶梯》，但于罗马法一脉相承至少一样事实。正如萨莱利斯（saleilles）当时所说：“要想撇开罗马法去制定一部法典，就可能会产生一部没有德国法的德国法典”。<⑥>

英格兰由于没有经历过罗马法复兴运动的洗礼，走着一条不同于西欧大陆法律独特发展的道路。但即使如此，它也无例外地接受了罗马法的影响。英王爱尔弗利特大帝（alfned the great 871－901）和爱德华（edward the confess 1043－1066）都以重视立法著称，爱尔弗利特曾于855年游历罗马，能阅读和书写拉丁文，从罗马法里学到很多知识。爱德华早年因逃避丹麦人入侵，大部分时间流亡法国，长期生活在诺曼底僧侣中间。他们的立法无不出自天主教僧侣的手笔，尔僧侣们都熟悉罗马法，自然会将罗马法输入英国法律之中。爱德华回国时带了许多熟悉罗马法的诺曼底僧侣，委派他们担任法官和其他要职。

当西欧进入罗马法复兴时期，1149年，意大利学者、落发马学家威卡留斯（vacarius）应坎特伯雷大主教提奥伯立特（theobald）的邀请到牛津讲授罗马法，罗马法在英国正式开始传播。威卡留斯并且出版了一部关于优士丁尼法典和学说汇纂的著作。这个时期英国发表的一些法律著作，都程度不同地吸收了罗马法原理，这一点可以从格兰威尔约于1188年出版的《法律论》、布拉克顿约于1259年发表的《英国法律与习惯》中反映出来。这两部著作对英国法律的发展具有深刻持久的影响。据考证，布拉克顿曾向威卡留斯学过罗马法，他在上述著作的序言里也说明了这一点。该著作的前三卷分别以人法、物法、诉讼法为体系，从而说明是以优士丁尼法学阶梯为借鉴的。这部著作的其他部分，大多取材于意大利注释法学派亚祖的《法律大全》和《法典研究》。

14世纪中叶，英国还吸收了罗马外事裁判官以所谓“公平”、“正义”的判决弥补“市民法”缺陷的经验创设了“衡平法院”，从而产生了英国的“衡平法”。衡平法的主要内容之一——信托（trust），吸收了罗马法的用益权和信托遗嘱的经验。其他如商法、海商法、遗赠、合伙、诈骗、抵押以及未成年人和心神丧失者的法律行为能力等，也大多渊源于罗马法。

罗马法对英国法的影响尚可通过地役权取得时效来验证。通过时效取得地役权是罗马法的古老制度，最先见于《十二表法》，其基本原则是：地役权（例如通行权）的基础是在一段必要时间内，连续地、世界地使用而获得权利。发展到优士丁尼时期，法律规定：当一个地役权被非暴力地、公开地、稳定地（nes vi,nec clam,nec precario）享受10年或20年（视供役地所有人是否在当地而有所区别），一项有效的、合法的地役权就被确认了。<⑦>

在确定“实际使用获得权利”这个词语的含义时，英国法院采用了罗马法的“非暴力地、公开地、稳定地”（nes vi,nec clam,nec precario）术语。在1879年司塔吉斯诉布雷奇曼（sturges v.bridgman）一案<⑧>中，法官西赛吉（thesiger）勋爵说：“时效制度的基础包含着供役地所有者的同意或默许。对不明确的同意的推断，即这种同意的行为或实际使用，必须被证明为下面特征之一种或那种，用罗马法的术语来说，即“非暴力地、公开地、稳定地”。对于西赛吉勋爵的上述言论英国上诉法院在1990年米尔斯诉西尔瓦（mills v. silver）中，进行了赞同的评注。在这一案件中，西尔瓦未经主人同意，但在主人知情和默许的情况下使用了供役地的小路，结果被上诉法院认定为“实际使用获得权利”，因而产生了时效取得地役权。其理由是对小路的实际使用，已经是“非暴力地、公开地、稳定地”了；另外，主人没有异议地默许使用也和明确允许使用是不同地。<⑨>因此，人们不难理解，当一个具有罗马法术语知识的英国律师去学习法国或德国法时，他会发现一切都不陌生。

然而，罗马法对英国的影响，比起西欧大陆国家毕竟小得多。如果说欧陆国家到处都以罗马法为基础，从形式到内容全面接受了罗马法，那么，英国则只吸收了罗马法的基本原则和思想。英国接受罗马法重在实质而不追求形式。正如日本学者宫本正雄所说：“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”。<⑩>

霍德华斯（holdswth）将西欧接受罗马法的整体情况，作了一段精辟的总结，他指出：“无论我们多么轻视，多么痛惜这种接受，有一点是清楚的，那就是，如果欧洲主要国家没有在不同时期、不同程度上接受罗马法，那么政治理论和制度，工业和商业组织，公法和私法的规则……都不会像今天这样。”

17世纪后，欧洲各国不断对外扩张，罗马法的影响也随之不同程度地被扩展到这些国家的殖民地。罗马法已在美洲、非洲和魁北克，中、南美洲一些国家，阿尔及利亚，摩洛哥，埃及，利比亚，突尼斯，印度尼西亚，印度，新加坡，新几内亚，日本。当然，正如罗马法在英格兰适用的情况一样，罗马法在英国殖民地的影响也不是那么直接的。

20世纪初，罗马法经过日本传到中国，从1906年日本法学博士岗田朝太郎来中国法律学堂讲学开始，到国民党政府编纂《六法全书》，旧中国法律的内容和体系发生了根本性变化，中国的法律实际上已经成为大陆法系的分支。

新中国成立后，对旧法进行了根本性的改造，创建了全新的社会主义法律体系。但是，批判、继承历史上的法学遗产，总结历代统治阶级运用法律实施统治的经验，一直成为新中国的一项重要任务。

历史的发展是连续性的，世界法制史不过是不同类型法律制度依次交替，相互借鉴和吸收以及新法不断地批评继承旧法地历史。社会主义法的本质不同于私有制为基础的法，但是社会主义法是在原有法律的基础上，破旧立新的过程中建立起来的。因此，社会主义法律建立和发展的历史也是对旧法批判继承的历史。以《中华人民共和国民法通则》为例。这部内容简明、概要的民事立法，虽然称不上系统的民法典，但其使用的概念和术语，以及某些制度和原则，以至于它的体系结构，都反映出现代罗马法——《法国民法典》和《德国民法典》影响的痕迹。

总之，罗马法的影响是历史性的和世界性的。称罗马法为民法之母是当之无愧的。如果没有罗马法，就没有现代民法。

注释：

<1>《马克思恩格斯全集》第36页，第164页。

<2> 同上第4卷，第248页。

<3> 同上第21卷，第454页。

<4> 科瑞克里：《罗马法的由来与影响》，伦敦1990年版，第30页。

<5> 见注【1】引书第4卷，第248页。

<6> 见注【4】引书，第22页。

<7> 优士丁尼：《法学阶梯》第二卷第六章。

<8> 1879年11ch d852

<9> 见注【4】引书，第34页。

<10> 宫本正雄：《英吉利法研究》，商务印书馆，第111页。