法治的时间刻度—— 以苏力的名义为学术辩护

二00三年，一件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的纯学术论争，将会在若干年后历史的回眸中，标刻中国的法治进程。说它不大，是因为在二00三年度的中国，在官方的典籍或者非官方的民间视野中，似乎无法与官民共同关注的废除收容审查制度和轰动一时的刘涌死刑之争相提并论，甚至，在一般民众所能知晓的范围内，它连“宝马车”撞人案都无法一比“知名度”。说它不小,是因为仅就一件司法解释掀起的轩然大波，以及学术论争的激烈程度，都是空前的。但它呈现、凸显出来的与此相关联的意义,已非它本身所能涵盖得了。之所以这么讲，我只有或不得不重复开头的言语，才能无遗漏地表达它本身足具但不能为法眼所见的深刻意蕴：因为，它标刻了中国的法治进程。

一、回顾与小结

为了不因我的转述而导致信息遗漏，有必要对最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）的全文照录如下：

“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女，1989年5月2日出生，案发时13岁，身高1．65米，体重60．2公斤。该女在二00二年二月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与网名为“百密一疏”、“热血燃烧”等八人发生了性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院考虑到这一案件涉及对我国《刑法》第二百三十六条第二款规定的正确适用，具有相当的普遍性，就将该案请示到了最高人民法院。最终，最高人民法院做出了如前文引用的《批复》。

当时，最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”该负责人说，这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。他还说，“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。”该负责人指出，刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人说，新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”，必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道。”

《批复》是高法司法解释的表现形式之一。但这一《批复》“一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声雀起”（陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，《法律科学》二00三年第六期）。其实，对这一《批复》，无论民间还是学界，基本上分为两派：坚决支持或者强烈反对。并非陈教授所言是一边倒的指责。双方激烈的争论主要围绕以下争点见仁见智：这一《批复》是否有悖现行法律，替犯罪开脱？是否违背保护未成年人的法律和公共政策？“明知”不满十四周岁这一主观要件，是否应该存在？把幼女是否自愿作为定罪依据，本质上是否给犯罪行为开了绿灯？

就法学界而言，具有代表性的观点有两派：法理学界知名学者苏力解析并尖锐抨击了《批复》，刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》（《法学》二00三年第八期）为标识。主要观点是，这一批复的司法解释是错误的：它违背法理，违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能，这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是，这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性，另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视；而这背后，则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》（《法学》二00三年第十期）为标识。主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，因此，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。

二、以苏力的名义为学术辩护

之所以是“以苏力的名义”为“学术”辩护，而非以“学术的名义”为“苏力”辩护，主要理由是，一方面，围绕高法《批复》的论争，苏力是论争中一方的代表，而论争的目的大致可归结为“为了”学术，因此，只能“借”这一具有标志性意义的事件，“借”苏力的名义为受到伤害的学术辩护；另一方面，虽然在我后面的讨论中，似乎涉及到为苏力“辩护”的内容，但这实在只是一种“借道”，一种没办法的办法，因之，甚至是一种误解。因为，辩护的精要在于辩护人在所涉及的问题上要比被辩护人略高一筹，方有资格充任以弥补被辩护人的不足。以我的学术功底为苏力辩护？那简直就是笑话：等于一个小学生为大学教授辩护。

苏力不用辩护，无论以什么名义。因为他的作品本身已经为自己在当下抑或未来做了最好的辩护。

这就自然引出另一问题，“以苏力的名义”为“学术”辩护，是否涉及双方论争的内容？或者在论辩双方中作出独立的判断？我的回答是：不。坚决不！这不仅在于我没有在两大“高手”中间“拆着”能力的自知之明，根本在于，没有必要就这一问题再画蛇添足。那么，脱离“实体内容”的辩护是什么呢？我将之命名为“程序辩护”。换言之，就是通过《批复》论争所展现的外部形式、学术论争的程序等为切入点所做的辩护。因为，这种辩护意义非凡。

为什么？在回答这一核心问题之前，有必要谈一下两个基本的前提，一个近乎常识性的、不会引发歧义的判断：第一个是，知名的法学学者，是我们这个社会在法律领域中的精英或专家；第二个是，法学家应当肩负有法学家的使命，其中重要的一个使命就是，他们应当既是先进法律理念的导引者，又应是不折不扣的实践者。基于以上这两个前提，再反观围绕《批复》这一学术论争所呈现的种种作为，让我这个法律同道中人深感惶惑和失望。因为，在这场论争中我一直目之为师长或专家的双方，都“身陷”论争本身，没有完成他们肩负的使命，而且有意无意地破坏了学术最起码的规则：从论争的方式、论争的标识性内容等。一个肩负导引者角色的法学家阶层，在一场论辩中尚且如此不遵守“游戏规则”，在纯学术的论争中带头毁弃学术论证最简单的范式，没有“程序保障”，甚至以“己群”排挤“他群”，我们还怎么指望普罗大众信仰法律，怎么指望官方对学者的研究给予很高的期许呢，又怎么能指望依法治国在21世纪之初的中国已然取得突破性的进展呢？这件不大不小的纯学术论争，再也恰当不过地证明或者见证了中国的法治进程。反过来，这，就是为学术进行的程序性辩护的意义所在。

让我们先看一下代表性的双方以怎样的方式或者程序进行这场学术论争的。苏力发表《司法解释、公共政策和最高法院 —— 从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》一文后，事实上将民间的话语学者化，并将民间对高法《批复》的质疑系统化。大抵由于苏力是知名学者，加上他尖锐、犀利的笔触，以及论题本身具有的普遍意义，论文一经发表，旋即造成了一次“地震”：刑法学界的强烈“反弹”，即以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》为标识的回应，甚至可称为“反击”。因为，一个学者发表一篇学术论文后，有不同观点的学者会以商榷的文章争鸣，这是习常的做法。但苏力该文发表后，居然引起刑法学界的共同“关注”：研讨会不但由国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心牵头，用“纪要”原话讲，而且“深受各方的关注，共有八十余人与会”，既有高铭暄… … 等我国刑法学界的资深教授，也有赵秉志 … … 等中青年刑法学者，还有诸多在京新闻媒体的记者，以及中国人民大学法学院刑法专业博士、硕士研究生。可谓“盛况空前”。就在这一派繁荣的背后，我看到了学术的悲哀。

因为，从“纪要”的字里行间，我横竖看不到学术应有的本色，看到的只是打着学术名义的话语霸权。

从学术论争的方式上讲，一个简单的不能再简单的规则是，论争的双方都应当“在场”。而以研讨会这种形式进行的研讨，更应体现研讨的民主性、包容性和参与的广泛性。但这次研讨会，却只有支持《批复》的刑法学界一方“在场”。“纪要”中有苏力的观点作为众矢之“的”（例如，“有人担心，《批复》可能会在事实上带来不可欲的社会后果”），却没有苏力本人“在场”。为何不在场，原因不外三种：一是没有通知苏力与会；二是通知了苏力，苏力不来；三是因故来不了。但无论哪一种原因，单方的所谓“研讨”，都是难以令人信服的。

先假设，如果没有通知苏力参会，那么，这样的研讨会除了“发虚”吆喝之外，惟一的功能就是完成了一次集体“宣泄”。但，它绝然与真理无关。因为，如果认为己方观点是放之四海而皆准的真理，难道怕一个苏力不成？双方完全可以一刀一枪地拼，一个观点一个问题的谈，看看到底谁有理，谁的观点最终让对方信服。

可事实不是这样。难道与会者人数多、嗓门大，就是有理？如果不愿通知，或者不想通知，还有一个潜意识在作祟，那就是“我们”是刑法学界开研讨会，是“己群”，干吗通知一个搞法理的“他群”学者？英国著名动物学家、人类行为学家德斯蒙德·莫里斯在他的畅销书《人类动物园》（刘文荣译，文汇出版社二00二年十一月第一版）中指出，都市不是一片“混凝土丛林”，而是一座“人类动物园”。在这座动物园中，人类共性中有一种共性颇令人啼笑皆非，那就是：人都喜欢结群，喜欢结成有别于“他群”的“己群”。而我们每个人都属于某一群体，当我们自己所属的群体和其他群体发生冲突时，我们总会站在自己群体的一边，尽管这可能是无意识的。因此，“我们每个人都很难取公正、客观的立场。”

由此看来，是不是这种集体无意识注定了排他的必然性？我看未必。如果是，那就只能证明了我们令人景仰的学者尚被无意识左右着，还没有由自觉到他觉。在当下，虽然己群的学者基本没有他群的学者抢了自己饭碗之虞，事实上，在不让一个他群的法理学者对刑法问题指指点点方面，“己群”的刑法学界不约而同地同仇敌忾已让人惊叹不已。

我还要说，没有通知苏力参会这一“芝麻大”的小问题，折射了一个大问题。也许会有人毫不犹豫地认为，“在场”与否，无关大碍，你这是小题大做。或许，有人还会认为，你是谁呀，有什么资格在这里指指点点。如果真有人这么认为，那么，我要说，这么认为的人还没有入门，或者让“酱缸文化”戕害到无药可救的地步。我除了悲悯之外已无话可说。斯蒂芬·茨威格在《异端的权利——卡斯特里奥对抗加尔文》（张晓辉译，吉林人民出版社二000年七月第一版）中说，“卡斯特里奥，他微乎其微，不足挂齿，在公众中毫无影响。况且他，一个穷困潦倒的学者，靠翻译和当家庭教师勉强养家糊口；他流亡异国他乡，没有公民身份，甚至没有居留权，几次三番辗转逃亡……”，就是这么一个人，一如代译序《失败者的胜利》中所言，“塞尔维特的惨死，使另一名具有独立人格的思想家，当时正静静地做着学问的卡斯特里奥，‘从书页上抬起眼睛’，平静、谦和，然而却是坚忍不拔地投入对思想专制的斗争。”在这一场事关学术走向的根本问题上，我怎能沉默？

那么，“没有通知”折射了什么呢？折射了一个程序公正的问题。这个问题还不大吗？作为一个国度法律先行者与导引者的法学家，自己在研讨一个纯学术问题时，尚且如此不讲程序公正，缺乏民主、平等意识，我们又怎么期待官员或者百姓保有程序公正的观念呢？又怎能要求我们时常批评的法官必须讲究程序正义呢！

我们再分析第二种可能：通知了，苏力不来。这只能更加让人感到悲哀。无论出于自负还是傲慢或者别的什么原因，公允地讲，上述文中的检视，一样适用于苏力。不同的是，苏力有关学术开放和论争的见解将大打折扣。

再看第三种可能，通知了，因故来不了。我以为，这种“缺席”的研讨，就不应该举行（没有论辩对方“一边倒”的研讨何益之有？）。即使举行了，也应该将苏力或者他们认为“错误”方的论者姓名列出（而不是纪要中的“有人担心”这样的字样，生怕加上学者之类的称谓就会让论辩的天平失衡了似的），以示对对方辩手的起码尊重，因为这是我们这个以尊重人权人格等为依托的法律职业群体的标帜，是学术应当秉承的起码范式。

再看论争的标识性内容。标识性的内容就是“纪要”的标题《主客观相统一原则岂能动摇》。光看这一提法，就可以看出个中奥妙。“某某原则”“岂能动摇”，十足的中国语境。这种不容置疑的口吻事实上同时拒绝了再讨论的余地，这么一来似乎就是颠扑不破的真理。对此，苏力在另一篇知名文章《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》（《中外法学》二00三年第三期）中先知般地进行了预言和检视：“我们一旦把某种价值某个规范当作不可置疑、不可讨论的或者是不予讨论或不予置疑的前提时，拒绝反思，拒绝将之同具体的生活世界联系起来，拒绝经验的考察，同时又要求其他人都遵循之际，其实就是把这种价值或规范意识形态化了，就是道德化了。因为意识形态的重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，因为可以直接从一个被认为是天然正确的前提通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论，不论有多少反向的证据，也拒绝予以重新反思；而因为道德的话语的特点就是只有善恶对错之分，没有讨论的余地。”与此相应成趣的是，茨威格在《异端的权利》中也讲：“因这精神总是从奴役状态下逃身出来，拒绝按照规定的方式思考，拒绝遵命变得肤浅苟安，拒绝听任强加的千篇一律永远留存下去。企图将神圣的多彩多姿，退化成一个共同的特征，武断地把人类分成黑与白，好与坏，绵羊与山羊，真正的信徒与异端邪说，忠心耿耿与心怀贰意——依据的只是一个‘原则’，并且以强力当做惟一的后盾，这是何其愚蠢，何其徒劳。”

那么，为何如此呢？茨威格在完成于一九三六年的《异端的权利》中认为，“事实上，人们太嫌怠懒，而对着晦涩难解的谜团和生命强加的责任，多半便渴望着由明确而普遍有效的秩序造就的机械世界，好免除他们的思考之劳。”

用他这六十八年前的论断，反思当下我们这件不大不小的纯学术论争，竟然那么恰如其分，这才叫悲哀。

问题在于，“生活并不是都能齐整地装进我们的概念体系的。真实世界的法律运作并不是、而且在我看来永远不可能像教科书那样一板一眼的。”（苏力：《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》）因此，“每个国家，每个时代，每个能思的人，都需一再确定自由与权威的分野。因一旦缺乏权威，自由势必堕落为放纵，随之演化成混乱；而如若没有自由的调节，权威势必转变为暴政。”（茨威格：《异端的权利》）难道，君不见在以权威结合的八十余人中，在不容置疑、霸气十足的话语后面，在一场纯学术的论争中，“权威”已经转变为多数人的暴政？

三、简短的结语

我曾在拙著《应用法学原理》自序中说，就社会整体文明而言，中国的发展尚需三个阶段：曰唯技术制度阶段，曰民主政治阶段，曰法治阶段。透过这件学术论争，我们看到的是，陈兴良等“为一个司法解释辩护”，听到的是，与会的八十余人，或资深教授或中青年学者一边倒的声音。没有人为学术辩护。苏力一人的声音因其尖锐而刺耳，几乎淹没在一片躁杂的“维权”声浪里。学术，在不知不觉中变成了某种工具，沦落为“最高指示”或别的什么的附庸。在依法治国已经写进宪法的当下中国，我们目之为民主与法治的精神引导者、实践者的法学家，竟然自身没有一点民主的理念，用鲁迅先生的话讲，这是一种怎样的悲哀呢？看来，我们离真正的法治，还有一段相当长的路要走。因这中间，还横亘了太多的高山峻岭、险滩急流。

萧伯纳说：“我也许算不上师长，只是一位告诉你方向的同路人。我指向前方，这前方不仅是你的，也是我的。”我们的法学，曾被人讥为幼稚的法学，它现在虽然已不再幼稚，但我们的身边，实在缺少这么虚怀若谷、亲切祥和的导师，指引前方。有没有我们期待中的导师出现，无法预言。不用预言的是，二00三年，这件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的纯学术论争，将会在若干年后历史的回眸中，标刻中国的法治进程。