法学家的现实挑战

一　法律程序的政治含义 

　　可以说通过有效的法律程序解决政治上的冲突是一个社会理性成熟的重要标志。美国最高法院的一个重要准则是绝不涉及政治问题，但事实上几乎所有的政治问题转化为法律问题。1违宪审查制度背后的深刻的政治冲突苏力先生已经做了精彩的描述。季卫东先生在《法律程序的意义》中提到法律程序在中国特有的威权结构下，为了打破政治上的僵局，可以利用法律程序的特点将政治问题巧妙的转化为法律问题，同时又避免与权力阶层发生正面冲突。用他的话说就是「作茧自缚效应」，2我理解的基本含义如下：

　　通过程序的屏蔽作用将当事人的在世俗的特权社会的身份差异排斥于法律程序之外。给所有的法律意义上的人以形式上平等参与程序的可能。同时在参与程序之初由于坚守「必须通过正当程序框架下的自由平等交涉才能产生最终结果」的原则导致程序启动初始的「结果不可预测性」，因此给每一个当事人形式上对等的胜诉的期望和参与诉讼的热情。而巧妙的「控权主义」程序设置和对相对弱势群体权利诉求的特殊保护又可能导致相对确定的后果，以此来实现法治的价值诉求。这种看似无形却有形的润物细无声的效果正是来自于法律程序可以超越现实力量对比的自主性价值。3 

　　并且季先生还提到法律程序的反思理性的问题：通过当事人之间的自主交涉过程，可能会产生超越制定法的更贴近现实生活，适应变动的多元的社会需要的法的理念。同时很可能是在这一交涉过程中主体之间的法律意识才可能获得反思进而可能发生整合。在一元话语统治下社会意识只能在被压抑隐藏后期待反射性照顾，如此的整合显然不是自主自然的过程。强势推进的主流话语虽然能获得当然的形式合法性，但在实然运行状态中无视相对弱势群体的价值与利益诉求，必然会导致本应是逻辑上互为表里的两种意识结构之间不易调和的冲突：权力滥用与权力缺席，权利失位与权利漠视两者并存。现实中也就可以很好的理解：为甚么很多的百姓只知道对权力滥用痛恨咒骂而不会通过合法程序主张权利？为甚么有人宁愿贿赂官员，暴力抗法甚至借助黑社会而不求助法律争取自身正当权益？又为甚么有的地方必须要党委政府出台红头文件规定政府机关法人必须参加行政诉讼？可见这种反思不仅在于程序相对实体的反思，更重要的意义上是权利（权力）主体在交互过程实现对彼此的权利（权力）意识的反思。也只有在这样一个过程中，弱势群体的权利意识才可能逐步培养起来也逐步明晰化，继而成为李慎之先生所称的现代化的人独立的、自由的、自尊的人。4 

　　许多学者在提及法治实现的重要障碍时很容易提到社会大众缺乏权利意识或者只有片面的权利意识，并且将「这种传统集权社会的消极落后法律意识与现代法治社会需要的自主积极的先进意识之间的冲突视为中国法治进程的基本矛盾」。5甚至一定层面上，社会落后的法律意识也可能为制度变革的反对者留下口实，其潜台词怕是现在进行变革不成熟，理由是他们懂什么权利？又怎么会正确的运用权利？像小品中说的：这些观众没水平，不该笑的地方瞎笑。当然这种冲突并不能简单归咎于甚么激进派与保守派之间的论争。真理从来都是多义而非单义的：「一方面说要民主化必须有合格的公民；一方面又说没有合格的公民就不能民主化，两者顶牛。实际的解决办法是：只有先实行制度的民主化，然后再完成子民的公民化。」6李慎之先生的观点可谓掷地有声，无需赘论。这里要说的是：法律程序作为具有形式正统性的社会博弈规则本身既是已有的博弈关系的的结果又是未来博弈的前提。李先生的逻辑,实践中必须要建立在已有的法律程序框架内，尽管法律程序自身也存在一个与其它非正统性博弈规则之间通过不断争夺统治力而逐步完善的过程。投机、漠视、甚至主张推倒重来的观点都是有害的，我们这个民族一百年来为此付出的惨痛代价也同样无需赘述。 

二　核心的现实矛盾及法学家的责任

　　既然要用法律程序解决现实的政治冲突，那么当前最核心的矛盾是什么呢？康晓光，孙力平等撰文明确提出了这样的观点7：当代中国社会的主要矛盾在于精英联盟与社会大众之间利益与意识之间的冲突。正历经极权政治转变为权威政治的中国面临着这样一种社会状态：政治精英垄断公共权力，并且严厉控制公共领域或市民社会。计划经济被市场经济取代。知识精英和经济精英崛起，工人和农民的地位下降，形成了精英/大众二元社会结构。在新权威主义的旗帜下，政治精英、经济精英、知识精英达成共识，结成联盟。大众处于全面被动的状态，只能制造局部独立的个人或者集体行动。
 
　　刘旺洪先生在《法律意识论》中提到法律意识的建构功能体现在其作为社会存在与制度变迁的中介纽带。8那么从康，孙二人的观点出发我们是否能得出这样更直接的说法：当前的中国的正面临这样的危险：因为只有强势群体能有效地影响政策、造成有利于其利益格局的局面，而其它社会群体却无法对政策施加有效影响；也因为国家机构无法在所有社会群体面前保持公正性，更缺乏自主性；使本已有很浓厚的「工具主义传统」、缺乏自治性的法律与司法，越来越可能成转而为精英联盟所把持，赋予其新的工具主义含义。主导法律变革的核心法律意识也必然主要来自于主导阶层及其关联利益集团对社会矛盾的整体性认识。一般社会大众的法律意识很难以清晰完整的形式体现出来也没有可能对制度设计、适用产生主动性的影响。社会大众必须有自己的代言人，在没有党派性政治竞争的环境里，法律学者最有可能扮演这一角色。中国立法与司法改革的进程一个重要的特色也体现与此：一面必须高度警惕全社会范围内的个人自由主义背景下权利意识的勃兴，一面又必须不断适应社会变动发展的需要，调整国家与社会之间的社会契约。 

　　由此介于统治精英与社会大众之间的专业学者所处的独特地位由此而凸显出来。一定意义上学者既是传声筒又是社会矛盾的缓冲地带，尽管其它西方国家也有这种体现，但对于中国学者尤其是法学学者而言却具有更为现实的意义。上文提到的二元对立的社会形态很明显既不符合社会主义的基本理念，也并不必然是变革的一个片断，若进一步发展为激烈的社会冲突也是任何统治者与任何负责任的学者都不愿看到的。为此时代赋予我们这一代法学学人的不可推卸的使命就是：走进社会，走进现实，反映民生，将复杂模糊的大众意识抽象整理促成制度合理化改革；以制度的力量影响培养公民的法律意识，再将这种发展了的意识反馈到制度创设层面，如此往复循环逐步推动法治的实现。

　　法学研究客观上起步较晚，历尽磨难，又天然带有浓厚的主流话语色彩。仅在中国学界，坦率的说也没有形成核心地位和独立价值。我们是否愿意又能否担当的起这样的历史责任确实是个疑问。我们不见得一定能对历史发展、社会宏观构建提出多少真知灼见，但最基本的科学态度还是必要的。在对社会现实深刻认识的前提下，有必要对我们已有的学理做深刻的反思：今天的中国需要甚么样的法律秩序？我们又可能实现甚么？为此我们该怎样努力去拉近理想与现实的距离？毕竟社会尊重你学者的智慧不是希望他全被淹没在媚俗的话语里。客观认识的局限不能成为我们推卸责任的理由。这些问题的提出我觉得在一定层面比我们去探讨人治与法治在应然状态上的差别和法治价值与局限可能更有意义。对中国可能发生的危机保有深深的警惕，为避免这种危机发生或者对已经发生的，从法的可能的角度施加某种影响或者做一点疏导也许是法学研究者能做又不得不做的。其中灵巧缜密的「作茧自缚」式的程序设计很可能获得超越一般意义上价值判断的效果。

　　同时我们必须有这样的清醒认识：很可能在这一过程的初期大众并不买你的帐，你期望的结果可能并没有立即发生。对此一方面我们要反思自己是否真的提出了切合社会需要的主张？另一方面从社会进化论的观点看中国法治的道路决非一代人可以走完，也许很多制度没有发挥预想的作用但毕竟给了人们更多的选择机会。选择即自由——这道理在一般意义上总是没错的。即使在西方的法治史也发生过这样的事：出于特定的社会冲突背景，一些已经几乎被人们遗忘的法律被从故纸堆里发掘出来赋予了新的时代精神，甚至被后世尊为经典。

三　司法改革与政治合法性 

　　从更积极的角度来看，我们是否可以大胆设想中国的民主改革和经济改革和可能会从司法改革作为突破口呢？经济学家，社会学家，政治学家等困惑以久的问题是否会借助于法学家的智慧而豁然顿开呢？也许有点矛盾，但也许这就是生活的真实。近二十年来中国统治权力合法性的一个最基本的原因在于国家与社会之间这样的默契：国家以经济发展促进生活水平全面提高的承诺换取社会对公权力行使的全面支持，更可能对公权力滥用和私权利的漠视采取容忍态度。实用主义的经济决定论是这个时期的官方哲学，「发展是硬道理」在小平文选中也可以明晰看到这一思想。那么正像孙力平等学者提到和我们自身感觉到的：最近几年国家基本上保持着经济的高增长为什么普通大众不仅没有感到其中的实惠，东北等地却正历经所谓改革的阵痛和产生对公信力的质疑？

　　根源怕是在于由于政治权力控制市场化导致的对社会资源有其市经济资源占有分配的不公成为了主要矛盾，淹没取代了改革初期全面开花的成长。这种社会契约事实上正逐步趋于瓦解。「在社会范式大转换之际，国家既是变革的动力又是变革的对象，打破现状在很大程度上意味着自我革命。这样的状况意味着变革的成功不可能过分依赖国家的反思理性作为担保，还需要来自社会的压力和支持，尤其是个人之间的交涉、抗衡以及达成合意的各种相互作用。」9如果说我们改革的整体背景会长期处于西方著名政治学家亨廷顿所说的「政绩主导型政治形态」中，而前段的政绩主要经济增长的话；那么新的主导性政绩很可能是在司法改革上，也只有在这个基点上双方才可能重新达成新的默契。

　　在这一背景下前文提到法律程序的形式理性诱发的司法的力量很可能成为国家与社会解决彼此冲突的最适当的选择。最有效的抑制冲突的力量，是展示相对力量，即冲突较量。为了避免社会结构的僵化，降低对社会稳定威胁最大的根本性价值冲突发生的可能性，社会必须要建立所谓「社会安全阀」的冲突展现与解决制度。10对国家来说，诉讼程序的屏蔽作用可能避免政治冲突的显性化，而且「不告不理」，「一事一议」等司法原则也保障了不会使冲突扩大化，极端化；对于社会来说，法律程序尽管不能给他任何明确直接的期待利益，但为他搭建了与国家和平自主交流的制度化平台，回避了采用极端手段可能导致的风险。同时由于作茧自缚的效应，受即判力的限制，只要国家还愿意选择这个程序平台，他就必须对自己有法律效力的承诺负责，这比朝令夕改的政策当然更令人放心。 

　　在这场复杂持久的博弈关系中,所有参与的主体尽管对博弈规则本身有各种看法,但一个理性的现实主义的共识还是必不可少的，司法独立则是其中当然无法回避的核心问题。司法过程的现实不纯粹性与司法独立的应然价值一样对很多的人来说只是个常识性的问题。这两者之间的悖论似乎无法调和，甚至可能陷入不可避免的恶性循环：因为法官素质不高，所以需要的不是独立，而是控制，由于受到控制和不得不屈从外部和内部的干预，因而司法官员本来就很稀薄的尊荣感就愈发丧失殆尽，对于没有了尊严感的人你又如何要求他表现良好？出现更多的错判和劣行将是必然的。11这种担忧当然不无道理，但司法独立本身是脱离具体社会形态的价值吗？司法的历史形态随着人类社会统治形态的变化而变化，本质上却始终体现为对处理各种社会纠纷必须的判断权与强制权的争夺。由于冲突的复杂性和长期性，司法的价值诉求的变迁从历史的角度看很少是单义的主观建构性的；而更主要的体现为在各种复杂的价值冲突中自然选择的结果。由此也只有国家与社会借助司法程序的充分互动，司法本身的独立价值才可能获得前两者的认同。 既然不同的利益主体共同选择了司法做解决彼此冲突的平台，那么只有越来越多的利益主体将越来越广泛的社会冲突自愿纳入司法程序解决，客观上必然对司法的中立地位提出越来越高的要求，同时也必然催动司法的各种论证规则和程序安排更趋合理与公平。一句话，司法独立是法与社会互动的产物，而非先验的价值。另外过分悲观的看法也是不必要的，我们应当对权力阶层的理性保有信心，近二十年尤其是进十年的发展足以充分说明：既然能成功解决了「泛政治化社会」里政治与经济的矛盾，也同样有能力重构具有时代意义新型的政治与司法的关系。尽管开始一定不很完善，也不见得遵循西方的发展逻辑，但这却是我们唯一可以依赖的起点。

四　一点余味 

　　 「入世」也可能为此提供良好契机。西方对中国的态度已不同于二十年前，与八九时期也有很大不同。这个东方最古老又是唯一强大的社会主义国家，对他们来说越来越真实，利益也驱使他们重新认识评价中国的现实和未来。中国的司法在多大程度上能制约公权力的滥用，维护产权执行契约，可能比给他们多少优惠政策都有价值。中国每年7－8个百分点的增长不会真令他们眩目，但中国政治司法上的每一点变革却对他们独具吸引力。中国当代还没有哪个具有国际影响的法学学者，这一方面是与我们自身的浅薄有关，毕竟我们是法治路上的后来人，但更主要的可能是我们还欠缺对真问题的研究与实践，毕竟历史上的华人学术大师也少有研究西方问题著称的。因此即使从功利的角度看，别将人家的问题当作我们的问题，认真提出真问题并试图解决问题，对学者自身价值实现也是很重要的。

　　中国法治化的再一次起航会不会像100年前一样具有类似的外部诱因和动力？与此对应的是，当前中国会不会同样存在可能阻断这一进程的内部因素呢？这一问题的探讨事实上已经超越了一般意义上的法学研究本身。必须将法和法的历史置于整个社会的运动之中观察。笔者学力浅薄未敢做深入探讨，但感觉上消极因素还是存在的。也许正是因此，才更有必要强调学者在推进司法改革中对制度与意识变革可能的历史作用，因为只有这样才可能削弱对法治化有消极影响的因素。
 
注释

1 苏力：《论法律活动的专门化》，《中国社会科学》1994年第6期。 
2 具体内容可参阅季卫东：《法律程序的意义》，选自《法治秩序的建构》﹙北京：中国政法大学出版社，1999年版﹚。
3 我认为在中国的现实语境下，控权主义并非仅指公权力。参与程序的理论上平等的主体之间，由于社会权力地位极端差异导致的实际上支配，控制甚至压迫关系，也是控权主义的范畴。 
4 李慎之：《中国文化传统与现代化——兼论中国的专制主义》《战略与管理》，2000年第4期。
5 刘旺洪：《法律意识论》﹙北京：法律出版社，2001年版﹚，页296。 
6 同注4。
7 康晓光：《经济增长、社会公正、民主法治与合法性基础——1978年以来的变化与今后的选择》，《战略与管理》，1999年第4期。 孙力平：《90年代以来中国社会结构演变的新趋势》，《当代中国研究》，2002年3期。
8 刘旺洪：《法律意识论》﹙北京：法律出版社，2001年版﹚，页156。
9 季卫东：《社会变革与法的作用》，选自《宪政新论》﹙北京：北京大学出版社，2001版﹚。
10 <美>科塞：《社会冲突的功能》﹙北京：华夏出版社，1989年版﹚，页123。
11 贺卫方：《司法改革与社会变革》﹙来源：人民法院报﹚。