法律与法律的未来——江山访谈录

被访谈人：江山（清华大学法学院副教授）
　　访谈地点：清华大学宿舍
　　访谈时间：一九九九年十二月十日

　　萧：江老师，今天我想请你谈谈你的本行，就是法理学的一些问题，因为我很想让外界逐渐地了解你的法学思想。中国引进西方文化已有一百多年的历史，对于其中的法律文化则几乎就是完全的照搬照抄，在法学领域我们差不多毫无创造力，但自从我看了你的著作以后，我很惊喜，因为我发现终于有人在建构一套全新的法理学体系了。

　　江：我并没有什么了不得的思想，不过，长期以来我确实在思考一些法理学的最基本问题，今天我们可以围绕几个问题来简单地谈一谈。第一个问题是：法律的本质是什么？在我看来法律就是我们用来约束人们行为的一种规范。它是最低限度的行为准则，因此它必然有强制性，这种强制性作用于人，就会使人很不痛快，甚至很痛苦，所以它是恶的，但是它又是不得已的恶，因为这种恶存在的目的是为了制约另外的更为严重的恶。如果没有这种恶的存在，那么社会就会缺乏秩序，社会上就会出现更恶更可怕的事情，人们就会无法生存。因此，法律实际上就是人们为了生存而求助于最低限度恶行的一种无奈之举，它的本质可以用一句话来概括，就是“以恶制恶”。


　　萧：我很同意你的这一看法，法律确实就是这么一种东西，人们如果都能做到自觉自律，就不需要别人来管束自己了，那么法律也就不再需要了，只是人本身是有局限的动物，而且人常常会为了一点蝇头小利而去做一些不太好的事情，这时法律就会以最低限度的恶去限制它们。

　　江：第二个问题是法治。一般说，法律可以分为几种不同的类型，比如人治或政治性的法律、法治或契约性的法律、德治或伦理性的法律。人类社会已对这些作出过不断的选择，结果应该说是非常明显的的。依今天的标准，我们常常觉得西方的社会很有秩序，因为他们的法治很健全，他们善于以恶制恶。那么，法治究竟是一种什么东西呢？其实，法治就是小人政治，也就是以小人之道还治小人之身，或者说是小人或强盗心性的一种理性化和制度化。因此我们今天在谈法治的时候，千万不要把它理想化、崇高化。从某种程度上说，法治是一种很低级的东西，我这话有些人可能不爱听，以为我在攻击法治实际上我只是在考察法治的另一面，我们常常被告知法治的种种优势，而往往忽视它的另一面。西方社会之所以重视法治是因为他们深知人性的弱点，人性是恶的，康德就认为恶是推动历史前进的动力，我很赞同他的观点。人们正是看到人世间的种种恶果乃是来源于人性本身的恶因，所以才会想出种种方法来遏制，法治就是其中的一种方法，法治是完全建立在对人性的洞察基础上的。霍姆斯就曾经说过，立法者应当从罪犯的角度出发，这样才有可能最大限度地弥补法律的漏洞。这是非常典型的小人政治，我这么说，并没有丝毫贬低法治的意思。我们中国几千年来，最大的问题就是唱高调，用治理君子的方法来治理小人，所以就很难避免混乱。制度发明是人类自为的一种创制，但一种理性化的制度文明却是西方人的独特贡献。

　　萧：那么你是否可以稍微具体地谈谈中国古代社会的法文化，尽管这方面的探讨已经不少，但是我还是非常想听听你的一些看法，因为你常常会有一些不容忽视的新视角。

　　江：这就是我要谈的第三个问题，即如何理解中国传统法文化。我在《中国法理念》中说过，构成传统中国法理念的主要是三大支柱即礼法、仁法、理法。若要知晓中国的法理念、中国法的精神内涵，第一就要从“礼法”中去寻找。所谓传统中国政治学中的“治人之道”，非此莫属。治人之道，我的理解是，在以人身关系为主体社会关系的中国社会中，礼法以其规范性、强制性全面地设定了各社会成员的人身等级、地位，以及由此而可以作为或不可以作为的行为、行为责任，从而假定整体社会秩序，以确保宗统王权的稳定和人身等级关系的牢固；相应地，联系历代的“德政”来思考，德政则主要是要求统治者即立规人一要以宽仁的心态对待被统治者，以教化为统治方式，而不专司刑罚，要为民父母；二要自身以宗统天下之公心为务，以身作则，为民楷模。正是这种对社会成员的两种不同要求，分别强化了个体的社会责任，以达到全面社会治理的人为目的。中国传统法文化的第二个基本支柱是仁法，它意在匡范人，特别是知识分子的内在心理与精神，引导人们达到至善、至美的人格境界，以实现人类和谐合一的最完善秩序状态。这种内在人格的追求和价值实现的向往，即修身养性观念与人道大同的和谐观念，正是中国法的内在理念精神的基本范畴。客观上，它既补充了外在行为规范——礼法的不足，还淡化了暴力与专制政治方式的残酷程度。中国传统法文化的第三个支柱是理法，理法的本体论依据是宋明理学，朱熹是其中的集大成者。理法作为一种自然法，同一般自然法相比，其与哲学的关系要密切得多。这种法的体系，不是就事论事的结论，也不只是世界本质的再现，而是本体论与存在论一体，继而衍生出人生论、知识论、方法论、实践论、价值论及社会规范等全部内涵。它全面地研究了宇宙的价值和秩序的形而上问题。由于这一问题比较复杂，我在这里就不再展开讨论。

　　萧：确实，中国的法理念不可谓不高，但一到实施层面就乱套，你说的这些中国法理念支柱确实是中国历史上长期以来非常注重的，但是我们同时也看到中国人在历史上生活得并不好，人们对于统治者的态度是恐惧而不是尊敬，是诚惶诚恐而不是心悦诚服；对法律的态度则是规避和淡漠。这不能不说是中国法理念的失败。

　　江：中国法理念难以真正地在民间起作用，主要原因在于中国人对“法律”理解的偏差。上面所说的政治性的法律、伦理性的法律和契约性的法律，对中国人而言是不存在的，统治者与被统治者只认同政治性的法律，知识阶层主要认同伦理性的法律。这种局面导致了中国法律体系的政治化和伦理化。现实的人、社会、秩序被政治化所扭曲，被伦理化所超越，结果反而被置诸无人理睬的境地。更缺乏与之相配套的制度。与西方的法律制度相比较，我们不如他们实行得好。虽然我们的法理念尤其是理法层面的精神实在要比他们高明，但是现实制度的建设、设计，我们做得极其不够，我们更多的是在人治方面努力，总是要求统治者内圣外王，希望统治者是明君，而没有好好地想过如何设计出一套制度来约束统治者，防止他成为***者，侵害大家的权利。中国法理念的精神一直是通过儒家文化的传承对上至皇帝，下到一般的地方官员进行灌输来贯彻的。但是这套法理念与现实的政治运作有很大的差距，因为法理念是一个完全抽象的东西，而现实的社会生活则是丰富多彩，千变万化的，要将完全抽象的理念贯彻到具体的生活中去，仅仅凭着简单的说教是根本不解决问题的，它必须要经过一整套细致详尽的、可操作的具体规范的运用，才能实现法理念原初的目的。中国古代的制度设计，往往不是把人当成易犯错误的一般人，而是把人看成是被教化一下就能成为圣人的人，于是出现的结果就很不堪，不但它预想的目的——人人成贤成圣——没有达到，而且社会秩序的一般准则都难以维系，希望人人成为君子的理想反而培养出了无数的伪君子。实际上，在制度设计时，确立规范者更应当考虑到人们对于一些理念性的东西可能接受的范围和程度，同时他还要考虑具体的可操作性，宁可把人想得坏一些而不惜制定细致的法律条文，也不必总是把人想得那么好，从而造成法律在现实生活中处处都是漏洞，难以规约一般的社会生活。这也就是我在上面说的，中国传统社会的法律最大的问题就是用君子的规则来统治小人，并且希望小人都变成君子，其结果无论是逻辑上还是现实上都是小人依然是小人，甚至更糟糕，因为连君子也变成了小人。这一现象在当代中国依然存在，这跟我们的传统有很大的关联。

　　萧：我觉得，中国传统政治制度中还有一个很大的问题就是，缺乏权力的有效划分。权力过于集中导致的一个结果，就是权力没有制约，权力没有制约的后果就是权力的滥用。一个拥有无限权力的人犯错误的可能性也是无限的，所以中国历史上，暴君倍出；同时拥有无限权力的统治者也是极有可能被人利用的人，所以中国历史上也是昏君倍出。古代的地方政府，相对来说，只要没有上层的干预，地方官员的权力也是无限的。所以中国历史上，草菅人命的地方官员也是车载斗量，数不胜数。再加上地方上恶势力与官府的勾结，人民的生活就不可能是真正安宁的。

　　江：这就是我经常说的中国人的习惯性思维是政治中心主义，这种政治中心主义带来的最大弊病就是政教不分，也就是民众的一般日常生活与国家政权的政治活动完全搅和在一起，一般民众的日常生活被严重地意识形态化，这也是中国所谓的理教杀人的问题本质所在。我也是在看到这个问题以后开始对中国问题的看法有了新的视角。这种政治中心主义一直到20世纪都还在严重地影响中国人，50年代以来中国的种种灾难性后果都跟这个影响有很大的关联。这几年随着经济的发展，国人的政治中心主义有所改变，人们已经不再象以前那样热中于政治了，这是一个好现象，预示着中国社会有可能向非政治中心主义的路径发展。

萧：我也是这么觉得的。江老师，我今天还想请你谈谈你的另外一些思想，比如你对于法律未来发展的设想或者说作为人类特有的一种文化现象，法律可能的前景会怎样。因为就我目前所接触到的中国学者的法理学观点来看，他们基本上没有摆脱西方学者所划定的地盘，但是我从你的著作《法的自然精神导论》中读到完全新鲜的法理学思想，可以说，中国一百年以来，这种原创性的法理学体系还是第一次出现。

　　江：有关法律的未来，我们也可以从几个问题来谈。
　　第一个问题是有关法律史的理解问题。对此，我的观点确实跟时下许多学者的观点有很大差异。首先我认为法与法律是有区别的，法是一个种概念，它包括属概念法律或实证法，此外，它还应包括原始法、自然法、自在法、理性法、道德法、神法……；其次，法是一个过程，不是暂时现象，人是这个过程的参与者而不是这个过程的设计者，虽然法律作为其中的一个类型，是可以有起止的；再次，法学是关于法的学问，而不仅只是关于法律的学问。

　　基于这些基本看法，我以为法的过程应当是这样的：……物理性的法、生物性的法、神性的法、人性的法、同构性的法……。这个过程既有进化、发展的关系，也有交替共存，互为依赖的关系。前两种法完全是自然自在的，是为自然法。神性的法开始有人性的内涵，但又非完全人为，是一种过渡形态，是为准人在法。人性的法依人性而定，且以人域事务为目的，一般不涉及人域之外的关系与秩序，是为人在法，因人的存在和需要而有的法。到目前为止，我们仍处在人性的法或人在法的阶段。这种法特别容易兴盛于农业社会、工业社会、商业社会。因为它的价值核心和处置方式，简要之就是一个字：分。通过分身份、分等级、分权利、分权力、分所有、分责任、分义务来解决人域之间的各种冲突并设计秩序规则。故无论中国之复杂人身法，还是西方古已有之且持续而来的契约法均以“分”为秩序之法宝，为法律之标准。

　　与狩猎者主要需要解决人与动物之间的冲突不同，农民、商人、市民的最大困扰是养资源的分配和分配的秩序化。我所说的人域内部事务主要指的就是分配的事务和秩序。如果人类永远只面对分配，也许法律就是法的最高形态。不巧的是，狩猎者所面对过的冲突，经过大功利的科技生存解释方式的撩拨之后，它又以更严酷、更危险、更紧迫的方式呈在了人类的面前。我们现在已认识到，养资源的摄取是一比养资源的分配更关乎人类生死存亡的大问题。所以，我们现在迫切需要解决人域与他域之间的秩序冲突、存亡冲突。当此之际，法不能持守旧章不放，而应突破人域的界线，向人际（人域与他域或天人之际）领域延伸。这样做，不是将某些人为的规则强加给他域即可，应是要发现世界的更真实法则，体悟自然秩序的真谛，建立起人域与他域同构、和谐、共享的秩序。这些即是同构性的法必得应世的现实基础。

　　从形式上讲，这是一种回归，但不是回去，而是过程之后的觉悟与理智的发现和选择。

　　萧：你对法的历史的这种描述，为现在的自然资源法、环境保护法之类的新门类找到了存在的理论根据。若如此，那就意味着我们正处在一种法形态变更的状态中。然而，法学家们对此差不多毫无准备；另外，考虑到这种新兴的法形态将人置于与环境、他域等同的位置上，我想，个中的困惑和不解会是很大、很多的，那么，如何实现这种变更呢？

　　江：这的确是一件难事，却又无法回避。现在我试着谈第二个问题，主体与法律革命。
　　我一直在想，法与法律究竟有什么区别。大抵言，法是一种自在的、只有通过发现才会被理解的规则，当你没有发现它时，你就不理解，但并非此时法不对你起作用，只是被动而已。与之相应，法律则是感觉和理解后的认同、设计，当我没有感觉和理解之时，我就不去认同，更不设计，所以，在认同之前，法律对受体的作用不存在。基于此，我们通常把法律解释为一种主动追求的理性工具。

　　正因为法律依赖感觉与认同的前提，所以法律的效域和概念范围与感觉主体对自我的把握密不可分。当“自我”只适用于一个血缘群时，其所谓法律就是群的生存规则；当“自我”是一地域国家时，其所谓法律也就是国家的命令；当“自我”是人域之整体时，国际法、联合国宪章也就不难被认定为法律。在这里，“自我”实际上就是一种亲其所亲、恐其所恐的同类意识。当理性使其扩大范围的时候，法律的效域也会自行扩大。当然，说理性使其扩大，只是一种表达，任何具体法律的演化变更，更多地是迫于无奈的选择。所以，种族主义者并不认为国家的命令是法律，同理，一个国家主义者，也不认为国际法是法律。今天，人类之于人际同构法所面临的问题非常类似于过去一个血缘群面临地域国家的法律，以及一个专制国家面对联合国的法律的情形。迫于无奈是必然的表现，然其理性的主使作用不能被忽视，否则就不可能有真正的法律的进化和发展。

　　法律的发展过程，如伯尔曼所言，实是一个不断革命的过程，他称为法律革命。为什么会有法律革命呢？其根本原因在于主体与人的冲突。主体也叫法律人，即法律认可的人，或法律认为有资格的人，它不同于自然状态的人或生物性的人。起初，法在由神性过渡到人性的时候，法律的设计是以血缘群为前提的。同一血缘的人才有资格享受法律所指认的权利。这样，法律把一部分人同其他的人划分为不同类型，法律只保护特权者。这一点，维柯和马克思都看得很透。在罗马共和制及以前的时代中，只有贵族（即征服中胜利的群体成员）才是主体，其他自由民、奴隶、外来人均无主体资格，只是法律关系的客体，是物。

　　这种人与人之间因法律设定而有的不公平、不平等，带来了大量的社会问题，享有暴力的武士和享有财富的商人最先感觉到了这种不公平，经过近千年的奋斗，生活在西亚的卡尼斯城邦（前2000年前后）中的商人和武士最先获得了这种解放--由物成为人。后来的吕库古创制、梭伦改革和罗马的变革中，一种非暴力的平民争取主体资格的运动成为了一种历史潮流，至公元212年，罗马帝国境内所有自由都成为了公民（法律人、主体）。以《十二铜表法》为基础的罗马法，实是一持久历史运动的丰厚遗产。从某种意义上讲，法国民法典之所以称为民法（即公民之间的法）典，仍然是这一运动的继续。此后，资产阶级为从封建主们那里争取主体资格也奋斗了几百年（见伯尔曼和泰勒等人的研究）。资产阶级成功后，有两方面的问题又出现了，一是处于相对状态的工人阶级，二是处于被掠夺状态的殖民地。略去这些革命的细节不说，本世纪我们所见到的理论成就应当非常可观：凡人一律平等。这意味着，主体问题在人域内部已获完满解决。从此，人们在日常生活中，无论交易还是诉讼，或别的合法行为，都能受到平等对待，是享有法律人格的公民或法人。

　　第三个问题，未来法律中的主体走向。

　　由上简述约略可知，从五、六千年前的血缘群到今天的全人类，法律在每一时空中的含义是不相同的，法律的演进、发展，本质上是在不断突破着"自我"的界域，表征出来的则是主体需求扩大导致了法律革命的出现，而法律革命最终则使法律成为全人类共有、共享的现象。法律革命不断地迫使特权者开放包容范围，以致最后没有了法律的特权者。

　　从法理学的角度言，主体除了它所表现出来的便于制度的设计、操作的方便、“分”的可实践性等好处外，更应该看到，它亦是制造不公平、不平等的元凶，它导致冲突，危害秩序，特别在一个法域向外延伸，与它法域发生关系之时，这种副作用极为明显。我们今天所面临的人域秩序与他域秩序的对抗、冲突，正是这种主体观念作怪的结果。我们原来的那套以西方价值观为基础的法律传统，是建立在人类中心主义观念上的，如果我们继续这样下去，可以断言，过不了多久，人类就会因为破坏地球而遭到大自然的报复--彻底地毁灭。现在，西方许多法学家都在研究如何保护环境的问题，他们想出种种方案来促使人类有节制地使用地球资源，但遗憾的是他们依然未能摆脱原来的法学理论框架，他们对待大自然的态度依然是一种居高临下，主人对奴才恩赐的方式，而不是从这样的一个角度：即人类与自然环境之间是平等关系，人类对大自然的保护，不仅仅是人类利益的需要，而是大自然本身的需要，人类没有权利仅仅为了自己的利益就随意地破坏生态环境，人类与大自然之间的关系是唇齿相依的关系，一荣俱荣，一损俱损。所以，这就涉及到我刚才说的法律关系主体问题，换句话说就是，自然环境本身是可以成为享有与人类具有平等的法律地位的法律关系的主体。或即说，人际同构法的主体包括现在的人、未来的人、非人的人。如果有了这么一个基础，那么人类对大自然的保护就不仅仅是一个纯粹涉及到人类利益的问题，它也不仅仅是人类愿不愿意的问题，而是我们必须保护自然，保护自然是我们人类的义务，而不是人类的权利。

　　萧：我以前也听你谈起过这个思想，但是我也一直有一个困惑，就是你的观点我是非常赞同，但是如何在实际的操作层面上解决这个问题，从而使得它能落到实处，因为如果我们不保护大自然，那么作为大自然本身，它是不可能来监督我们的。尽管我们可以认为它享有跟我们人类相同的权利，但是，它自己并没有能力去要求或者实现这种权利。尤其是当人类没有能够十分认真地保护自然环境时，该怎么办？

　　江：我考虑过这个问题，我的想法是，首先，就目前现状言，我们还无能力设定非人的人具备完全的主体资格，否则，我们就会锇死、冻死。我们还需要毁灭他生命，借以实现我们的生存需求，特别是人工饲养的动植物。为此，我们只能限制其主体资格，使之成为有限主体，分步骤、阶段地推动非人的人的主体化。其次，与人类相较，动植物的行为能力有瑕疵，它们不能履行完全行为能力，这需求有一个变通。民法制度中有一种代理制度，在一般情况下，自然人只能代理自然人或者法人。如果自然环境也能成为法律关系主体的话，它就必须要有一个代理人，否则它就无法实现它的权利，因为它既不会说话，又不会自己直接去行动抗拒人类对它的破坏。当然，这其中的制度设计是一个非常重大的问题，而且也是一个非常难以解决的问题，但是我相信只要我们人类愿意，我们肯定能够解决这个难题。同时，我也认为，人类在这个问题上如果能够迈出这一步的话，人类的前途将会是十分美好的。毫无疑问，这一法律上的革命将是人类迄今为止最为重大的一次观念革命，人类的世界观将会产生最惊人的突破性改变。因此而导致的人类自身相互之间的交流也会有更加和平的未来。

　　萧：我非常同意你的观点，人类与自然之间的关系如果处理不好的话，人类就不可能跟自己的关系也相处好，破坏环境是滥用资源，争夺资源的结果，它所产生的恶果是环境被破坏的同时，人类与人类之间也是你死我活的关系。看来这是一个非常深刻的话题，它涉及人类的宗教观念能否作出重大调整的问题。可以设想，这个观点如果被接受，我们的生活状况将完全改观，人类的永久和平也不会再是墙上的画饼了。


江山简介：

江山 副教授，字足无，号曳尾涂人，湖北浠水人，1958年8月生。现任教清华大学法学院，曾任教中南政法学院，武汉大学。主要成果包括，著作：《中国法理念》、《互助与自足——法与经济的历史逻辑通论》、《中国自然法理念的现代意义》、《广义综合契约论——寻找丢失的秩序》、《法律革命：从传统到超现代——兼论环境资源保护法的法理问题》、《儒家精神不灭：永恒的成天之学》、《礼论》等。治学宗旨：和圣贤体道悟本，谐天人守诚开新。学业主辞：体变相养用显，同构互助自足的。

<此贴子已经被老行者于2006-6-5 10:45:07编辑过>