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老行者之家-法理及法与社会-法律作为一门职业

法律作为一门职业

作者:安东尼 T. 克隆曼著 吴洪淇译 王进喜校 阅读2936次 更新时间:2006-09-08



法律职业道德(legal ethics)领域,或者像它被通常被称作的职业责任(professional responsibility),看起来似乎是由一堆庞大的规则汇编所组成的。这就是学生们初次接触这门学科时所看到的情形,而教授这门学科所使用的方法以及随后的律师资格考试中这门课的考试方式都会使这种印象得以证实。

在本世纪,法律职业道德的确已经变成一门日益受规则限制(rule-bound)的学科。用于规范律师们道德行为的规则数目已经极大增长,而且规则本身也变得越来越具体。1909年由美国律师协会所颁布的职业道德准则(The Canon of Legal Ethics)是由一些劝诫性训令所组成。相比之下,由美国律师协会在1983年通过的职业行为示范规则(the Model Rules of Professional Conduct)却具备了成熟法典的外观。这诱使人们认为一个人只要精通了这个规制律师与委托人关系、律师与对广告关系、律师与官员关系以及律师与其他第三方关系的复杂规范实体,他就能成为具有品德的律师,也诱使人们认为这些规则界定了或者详尽阐述了职业责任的有关问题。

但这种观点太过狭隘。一个人通过进入这一职业而成为一个专业的负有责任的律师,在这一过程中的确包含了对某些规则的精通,但是从总体上看将它设想成一个获得一种文化习惯的过程会更好一些。这种文化为法律职业道德规则提供了背景,离开了它们所处的文化,我们就无法理解这些规则的涵义,也就无法就其间的冲突进行富有意义的讨论。在这个意义上,每一种法律道德教育都必须是对一种文化、一种独特的生活方式和法律职业的融入——一个无法被简化为法律道德规范但又对理解和运用这些法律职业道德规范不可或缺的概念。

律师们获得一种职业责任理念的方式就类似于我们学习说任何一种自然语言如英语或阿拉伯语或意大利语的过程一样。每一种语言都有其自己的语法规则,如果一个人想要以一种形式上正确的方式来说这种语言的话,那么,在学习如何说它的过程中就必须学习这些语法规则。但仅仅通过学习这些语法规则是永远无法达到流利程度的。这要求更多的东西。他要求说话者熟悉这种语言的习惯,本身已经养成这些习惯,参与到每一种语言所代表的像维特根斯坦所称的“生活方式”之中。<1>法律职业同样是一种生活方式,一个律师的职业责任感不能等同于对法律职业道德的知识的掌握,就像英语应用能力不能等同于对英语语法知识的掌握一样。

但一种生活方式可能是强的也可能是弱的。通过获得新的活力,通过将人类经验的其它领域纳入它的范围之中,它可以成长壮大。它也可能由于丧失力量和领地而慢慢弱化,并最终衰退消亡。比如,希腊荷马时代的语言曾经栩栩如生地描述过的那种生活方式在今天已经不复存在,留存下来的只有这种语言的语法——只有它的结构、语义和句法规则。从这些语法中我们必须努力以人为的方式来不完整地重构这种已经消亡的生活方式——一个现在已经无法挽回地逝去的世界——正是这种生活方式构成了这种语言的背景并进而形塑了这种语言。

在20世纪末的美国律师当中,有一种恐慌感正在与日俱增,这种感觉担心同样的情形可能在职业主义文化身上发生,而正是这种文化构成了法律职业道德规则得以演化发展的背景。今天,法律职业道德规则比起一百多年前更是浩如烟海、细致深入,但这些规则所处的和它们所想要表现的文化却被许多律师认为愈加衰弱并且处于崩溃的危险之中。在法律职业内存在着一种广为流传的焦虑,担心对于律师而言职业主义本身已经丧失了许多活力和意义,并像一种已经不再使用但正式的语法规则仍然残留的语言一样,职业主义可能会很快变成一种已经死亡的文化,但它的外形仍然在那些过去律职业主义文化曾经赋予其含义和生命但现在却是毫无生命力的法律职业道德规则中依稀可见。从律师协会会议或其它的律师聚会的非正式场合上讨论的频率和相关著作和论文的数量来看,没有一个主题比法律职业主义消亡对于世纪末的律师们而言更为急迫了。<2>其他领域职业主义的消亡——比如,在医学——当然也已经成为一个被忧虑地探讨的主题。<3>但律师们在这一主题上花费的时间总量和所表现出来的关注的密集度,反映了在法律职业的自我理解和自我信任上的一种尤为强烈的震动。无论在其它领域的境况如何,也无论目前法律职业主义的危机——因为“危机”是用来描述目前律师们正在经历的文化焦虑的恰当术语——是否是作为总体上的一种更为广泛的职业主义危机的一部分。

尽管这场危机范围甚广、事态严重,但是,法律职业主义这一概念本身却还未经过细致研究。许多人已经以正当的理由来抱怨它的消亡,但很少有人试图说明它是什么,甚至更少有人来试着解释为什么任何一个行外人都应该全力关注它的持续性活力。<4>这就是我在对这本论文集的简短介绍中所希望做的。

首先,我力争界定律师业务活动的一些特征,正是这些特征使律师业务活动成为区别于一项商务或贸易活动的职业活动,也正是这些特征解释了律师的“职业自豪感”——他们作为一个职业的成员的高度自我认同。<5>其二,我的目标在于描述法律职业主义对律师工作于其中的更为广泛的社会秩序的贡献,一个对于行外人与对行内人一样重要的贡献。在结语部分,我会快速考察当前使法律职业主义处于此种重压之下的种种外力,这种种压力共同导致了此一职业每一分支中的许多律师所共同感受到的焦虑之感。

每一项职业都是一项工作。每一个以职业人员都通过他们的工作得以谋生。但并非每种工作都是一种职业。不是每种工作都是一种生活方式。“职业”(profession)一词隐含着某种成就和声望。它意味着附着于其上的活动拥有一种其它非职业性工作所没有的特殊尊严。几个世纪以来,法律服务已经被律师和外行人看作为一种职业,而且法律教育也通常被视为一种职业(professional)训练而不仅仅是一种业务(vocational)培训。支撑在这些年代久远的假想背后的是什么?是什么使法律成为一种职业的?

我对这一问题的回答分为四个部分。法律服务具有四个特征,这四个特征使之成为一门职业,并使这些从事法律服务的人得享那种职业一词所潜含着的特殊尊重。

第一个特征在于,法律是一种承担为整个社会的公共利益而不仅仅为个人利益或者委托人利益服务的义务的公共行业。在《国富论》的第二章中,亚当•斯密做出了那个著名的论断:“我们并不是从屠夫、酿酒人或者面包师的仁慈之心中,而是从他们对自己利益的关切中来获得我们想要的食物”<6>斯密继续解释了这些人中的每一个人是如何着眼于他的优势条件来追逐他的利益,通过一支看不见的手来产生一种额外的公共利益。对于律师而言,情况却并非如此。与屠夫、酿酒人或者面包师一样,律师同样期望从他们的工作中获得收入。与他们一样,律师通常不是由他的仁慈之心来激励他进行工作。但与斯密的商人相反,律师的部分工作是与公共利益直接相关的——与法律制度的适正性,与法律规范及在执行这些规范过程中的公平,与法律在一定程度上所确立并在一定程度上所追求创造的社会健康与福利直接相关。我们说每一位律师“都是法庭中的一名官员”。<7>我们的意思是律师们像法官一样,受到职位的限制,他们要顾及法律制度的合理性,而且必须采取措施保证它的公正——这是有意识的、直接的并深思熟虑的措施,而不是那些间接的事先未曾意料的措施——这些措施引导着屠夫和他的同类者从他们自身的优势进入令人意外的且完全无意识的公共产品生产。

这并不是说律师们仅仅关注公共利益。他们当然不是。律师们代表委托人和当事人,这些人的利益常常对公共利益毫无帮助,甚至有时候与公共利益相互冲突。但是一个律师至少不能对公共利益视而不见,并确保公共利益能够得到很好的保护而不受到私人利益包括他的当事人的利益的侵害。而且律师不仅仅是偶然地、在他从事公益活动的那部分时间里这样做,而是应该坚持不懈地、一以贯之地在他践行法律的每一时刻中都这样做。一个将他的工作做的很好的律师能够在个人利益与公共利益之间保持着一种张力,并从来不会超越它。他在两种义务之间不断挣扎着,这两种义务就是为他的委托人服务的义务和为法律整体的利益而服务的同样强大的义务。亚当•斯密的商人们自动地从事着后者,不加思索地从事前者,因此从来不会经历过这两者之间的张力。但律师却会,因为与屠夫、酿酒人和面包师不同,他承担着一种有意识的公共利益的托管人责任,这种责任除了他自己的亲力亲为外无法用其它机制来承担。这就是每一位律师都是法庭的职员以及法律作为一种公共行业这项主张所包含的意思,法律实务的四个特征中的第一个特征解释了它作为一种职业的立足点。

第二个特征是法律服务的非专门化性质。非常令人惊奇的是,法律职业保持着一种通才的技艺,拥有这项技艺的人只要经过适当的调整就可以从这一领域进入另外一个领域——从刑法到破产法到民权法。法律并不是一种技术性专门技能,而是一种很容易跨越学科界限来辗转的诸多方法和习惯的松散整体;而律师也并非一名训练有素的工匠,而是一个万事通。法律服务在这里再一次地与其它亚当•斯密引以为现代经济生活范例的其他活动区分开来:比如像他所说的制造别针这样显著的过程,通过将任务划分为几个部分并分配给更擅长的一方,每一个专业者所处的领域在获得极大地发展的同时却伴随着令人痛苦的专业知识的狭隘化。<8>相反,律师们不仅履行着诸多不同的任务——为委托人提供咨询、起草文件,为他们的利益进行谈判和诉讼,在此一过程中,涉及到法律的诸多不同领域——而且还以一种在亚当•斯密的别针制造厂中无法想象的灵活性在这些任务间逡巡往返。

律师们所受到的教育反映了这种情况。法律教育的目的并非像很多非法律人所错误人为的那样是为了培训专家。而是像谚语所说得那样,为了将学生训练得像法律人一样思考,这句话的含义是:关注诸多事实,而且在任何特定的环境中,知道哪一些是最重要的;能够用这些事实来叙事,深知叙事的力量;认识到其他人想要得到什么,甚至——或者特别是——在这些人很难详细说明他们的意图的时候;能够设身处地地觉察到比他们自己的意图、价值和理想更为广泛的意图、价值和理想。缺乏这些才能的人(不论男女)无论掌握了多少教义知识,都无法像一个法律人那样去思考。相反,那些具备这些才能的人(不论男女)只需要掌握有关法律规则和程序的最基本知识就可以为律师业务做好准备,也就拥有了最好的法学院所提供的那种准备。从别针制造厂和所有其它将成功建立在劳动分工以及对深入但狭隘的专业知识的培育的基础之上的现代企业形式的立场上看,法律所保留下来的通才式技艺的事实只能解释成为一种浅薄的而又业余的落后的特征。但从另外一个引以为豪而不感觉困窘的角度来看,他的工作的非技术性质却包含了律师们的诉求——即成为一种拥有自由以及专业化所摧毁的活动范围的自由职业者——的另外一种持久的资源。

律师的职业主义的第三种资源——与第二种相联系——是判断能力。我说过法律教育的目的不是传授技术性知识而是发展某种综合的才能或能力:比如认清事实的能力,掌握别人所没有领会的诉求要义的能力。要做到这一点需要的不仅仅是知识技能。它还要求感知力量和情感力量的发展。因此,除了认知或者思考部分以外,有必要将个性化部分结合在内。一种良好的法律教育是一个全面成熟的过程,在这一过程中心灵的观察、思考以及感受部分相互结合。认为法律训练仅仅磨练了心智的想法是非常错误的。一个拥有大量与法律相关的技术信息并能将之运用自如的聪明律师,如果缺乏判断出什么是重要的和什么是不重要的能力,如果无法设身处地地从他对手的观点的角度来看待和感受事物,那么他就不是一名好律师。事实上,他是一个相当拙劣的律师,对于他的委托人而言,他更有可能帮倒忙。好的律师——真正对其工作非常娴熟的人——拥有情感、感性和灵性力量的完美组合,这些力量是为良好的判断力所需要的,而良好的判断力正是一位律师最重要的、最有价值的特征。<9>

并且由于如此,在成为一个律师的训练过程及随后作为律师的经历中,通过强化律师的作为人的整体意识以及全身心地投入工作的意识的方式来聚集内心的诸多力量——相比之下,所有只需要智力就能掌握的活动常常会在那些践行这些活动的技术人员中间产生一种仅仅部分参与的意识。优秀的律师知道他需要全身心地投入才能把工作做好,他所拥有的知识赋予他的工作以一种非专门技术但却要求智力投入的品质。正是法律服务的第三个特征使我们能将法律服务称为职业。

第四,也就是最后一种,与时间,也与法律在时间中的定位相关。每一种活动都有它的过去。每一种活动也因而有了一种可以被研究并书写在书本上的历史。我相信即使是别针制作也已经被历史学家们研究过。但法律与过去具有一种特殊的联系。法律的过去并不是一些只能从外部来进行考察的东西,它还具有法律本身内在的价值和威望。在别针的制作中,别针以前以某种特定的方式制作的事实无法成为其现在继续以这种方式制作的理由。出于习惯,我们可以继续这么做,但是前面的实践在别针制作、计算机芯片制作或者任何其它制造行业并没有规范性强制力。换句话说,先例在这些活动中并不是价值,充其量只是一个事实。相反,在法律中先例是一个价值:并不总是最后的或者最有分量的价值,但是却是一个不可忽视的价值。一个法律在某一段时间曾经存在的事实总是继续遵守它的一个理由,并且即使在我们反对这个法律的时候这个理由也必须被考虑在内加以权衡。

法律与它的过去是内在地联系在一起的——通过它自己规定的诸多规范和价值联系起来——而不仅仅像其他行业那样只有外在的联系,这种外在的联系是通过某一个观察者来叙述有关这一行业在过去的发展历程得以实现的。因而,进入法律职业也就进入了一种具有自我意识的历史深度的活动之中,也就会感受到正在进入一项长期进行的活动之中,这项活动的完成要求许多代人的通力合作。这就是我们所知道的一个人属于一种传统。相比之下,在许多行业中——即使那些具有悠久历史的行业——唯一重要的事就是现在发生了什么,并且会将自身参与工作的时间范围缩小到目前这一点上。我猜想那些处于计算机行业的人的经历似乎是每两年就会经受一场革命或者与之类似的情境,尽管我只是猜想。从我个人和我学生的经历来看,我确实知道律师们的工作会将他们置于一种自我意识的、与过去的和未来的同行关系之中,<10> 而这种时间视野的扩展正是律师们将他们的工作描述为一种职业时所要表达意思的一部分。

现在,我已经界定了使法律服务成为一种职业的四个特征。法律服务是一种公共行业,也是一种将从业者的整体个性都融入于其中的通才式技艺,它将律师与一种传统联系起来,这种传统以一种对历史的参与来将一代代连接起来。这四种特征共同赋予了法律实务一种尊严,这种尊严是律师的职业自豪感的源泉,也是他确信他为谋生所作的工作构成了一种负有特殊价值的生活方式的源泉。这四种特征构成了职业主义文化的基础,

在这一职业主义文化上这种自我认同得以稳固,通过职业主义文化这种自我认同得以在律师当中代代相传。因而就很容易理解为什么这种文化的衰弱必然与律师们息息相关,因为他们自身的高度自我认同——他们赋予他们工作并进而他们自身的特殊价值——由于这种支持和证实它的职业主义文化的衰弱而变得不那么稳定了。

但是别人为什么要关心法律职业化的生死存亡问题呢?这是一个更难以回答的问题。

通过回想一下律师们在美国生活起到多大的作用来作为开始是恰当的。尽管实际上我们已经常常以一种不信任的眼光来打量我们的律师——这是必然的,甚至是有益的,在一个律师们掌握着法律之屋的钥匙并因而掌握了过高的权力的民主国家中——但是无论在公共领域还是私人领域,我们也已经赋予了他们在我们的事务安排中的主导地位。尽管对律师们顾虑重重甚至有时候感到厌恶,我们仍然将巨大的权力和责任委托给他们,并且在很大程度上使他们成为我们共和制的组织者。在所有冷嘲热讽和盛行的厌恶情绪的背后,在所有对抗辩制的滥用和法律漏洞与技术细节的党派性运作抱怨的背后——这些抱怨有许多是有道理的——矗立着这样一个确定无疑的基本事实,即我们已经赋予了我们的律师以极大的信赖。我们已经委托我们的律师在我们的社会规划和管理中发挥核心作用,如果有人问为什么,那么部分答案将是同样是因为法律职业主义的四个特征,这四个特征构成了他们职业自豪感的基础,也为他们在社会政府中发挥核心作用做好了准备,而随着职业文化的衰弱,律师们在发挥这种核心作用上越来越力不从心。请让我解释一下。

今天,我们生活在一个无序地蔓延着的、构成各异而且高度互赖的社会,这个世界上迄今所知的最为复杂的社会。伟大的19世纪欧洲社会学家们考察了这个新型社会秩序的发展和成长,他们被这一社会秩序的经济和文化联系、被连结这一社会秩序的诸多部分的同化力所震惊,这些力量随着民主制度的传播,特别是随着生产的资本主义制度的扩张而不断增强。但也正是这些观察者们感受到了我们现代世界的离心力,也感受到了寻找一种制止这种分离的平衡力的需要。

他们所认定的离心力量有四种。第一种是私有化(privatization),这种趋势存在于巨大的自由企业经济中,因为在这种经济中个人仅仅关心他们自身的个人福利而完全忽略或者忘切公共生活的诉求——一种希腊和罗马人以及他们的人文主义继承者们以一种不朽的激情来追寻的公共诉求。<11>

第二种是专业化(specialization),专业化所带来的固有趋势是将那些在不同行业工作的人分离开来并减少他们共享经验的积累,还减少了类似努力的共同世界。<12>第三种是疏离化(alienation),那种与工作分离、与其他人疏远的感觉,那种仅仅部分地参与到构成其生计的活动并因而仅仅在这些活动中显现出来的体验。<13>而第四种离心力量就是遗忘(forgetfulness),托克维尔、马克思、迪尔凯姆、梅因还有韦伯都视之为广泛存在的现代社会生活互赖性的一种威胁,遗忘是对历史深度感的失落,是当前——以物质享受的愚蠢行为为特征——与所有逝去的或者即将到来的,与过去的劳苦和未来的召唤的一种连续性上的断裂。<14>我们正见证着这些思想家所说的一种比以前任何一种生活形式更为复杂更为交织关联的生活形式的演变,但在这个新秩序的中心潜伏着强大到足以消解这一秩序现有成就的多种离心力量:私有化、专业化、疏离化以及遗忘——对时间定位感的失落。

对于这四种离心力量的任何一种,法律职业主义的四种要素中都可能有一种相应的矫正。比如说,律师推进公共利益的义务——他所在行业的公共性质——也许会被认为是对他全然关注他的委托人个人的一种平衡,这些委托人绝大多数仅仅想要在法律框架之内获得成功,而对法律本身的福祉毫无兴趣。律师们为他们委托人的私人利益服务,但是他们也关心调整公共秩序的法律体系的适正性和正义,他们正是在这种公共秩序之下来追逐着这些利益的。通过这种方式,他们提供公共领域与私人生活的一种连结,这有助于私有化力量所不断撕开的伤口的愈合。<15>

对于专业化的分离作用,法律服务的通才性质提供了富有价值的抵抗。因为律师们代理多种类型的、处于不同工作行业的委托人,因而他们能够不受狭隘的偏见和任何单一技艺经验的局限,进而能够从一个更为广阔的视角来评估社会秩序,也能够在不同形式的工作之间提供一种连结之网,律师们常常被号召通过一种穿梭外交和他们所设计的交易计划来参与到这种连结之网当中。如果说,他们对正义理念的信奉为他们提供了从私人关注领域到公共价值领域之间的横向连结,那么,律师们的通才技艺为他们在日益专业化的工作世界提供了诸多纵向连结。

就刚才所涉及到的疏离化来说,提出说律师可以防止这种疏离化的扩展或者弱化它的影响当然是愚蠢的。在某种程度上,我们所有人都已经体验了那种如“疏离化”这个词所暗示的与世界隔离的感觉,我们也已经都了解了与这种感觉紧密相连的孤寂,并且律师们或者其他人都很难改变现代生活的这种基本事实。但在某种程度上,法律仍然是一种整个人都参与其中从而召唤起所有心灵力量——感觉、情感还有智力——的职业,这种职业为参与其中的人提供了全身心地投入他们工作的希望,而这种投入是与疏离化相对立的,它至少提供了非疏离化工作可能是什么的一种图景。

而最后,法律的历史传统赋予了那些工作于其中的律师们以一种让他们感觉到正处在一个有着过去、未来还有现在的持续性事业中的自我意识感,这些历史传统是对遗忘——即对时间的遗忘——的一种平衡,这种遗忘使我们当前生活呈现出这样一种特征,即生活瞬息万变、每个人与世界其他相对分离,在一个心安理得但亘远存在的当前,代际间的合作——正如柏克所说的“永恒社会的伟大的原初契约”<16>——是完全支离破碎的并已被遗忘的。我们生活中的许多浅薄之处——比如说,我们对名人们易变的迷恋以及他们名声的短暂——就是这种时间归属感失落的结果。所有那些持续需要一种历史深度感的工作形式的价值就在于它们阻止了经验的现时单一化(flattening)。而在这些工作形式中,法律服务占据了特别重要的地位。

使法律服务成为一种职业的四个特征之所以意义深远,不仅因为它们为律师们的职业自豪感(其他人常常对此感到厌恶)提供了理由,而且还在于每一种特征都以一种不同的方式来有助于改善四种分离力量的一种,恰恰是这些孕育出我们这个富足和复杂社会的分离力量的发展激发了其自身的释放。在一个有着诸多分裂力量的世界中,法律职业是一股整合力量,这就是为什么虽然律师们在一个像我们这样的民主社会中受到普遍质疑,但是他们在政府事务中却仍然被委以重任的一个原因。这也是为什么每一个人——而不仅仅是律师们——都应该关注法律职业主义文化所受到的威胁。界定了这一文化的那些价值是律师们所作的沟通世界不同领域的工作的核心,就此而言,不同领域的割据现象就是现代生活最为熟悉也是最为危险的特征。


但是,这些价值在今天受到威胁了吗?我们能自信法律职业主义文化能幸免于难吗?这是否是律师们的自负呢?它们是否能够继续扮演与它们在过去一样具有社会价值的角色?我为这些怀疑而寝食难安。我担心事情正在迅速起变化,而且变得更糟。我担心法律职业主义正处于危险——深深的危险——当中,并且,我想通过简要地解释其中的原因来做一个小结。

在最近的25年中,美国法律职业已经由于一系列翻天覆地的变化而全然改变了,这些变化已经危及到使法律服务成为一门职业的四种特征中的任何一种。首当其冲的是,律师服务的商业化,尤其是在律师服务的上游,在这个国家最大并最具声望的律师事务所中已经引入了一种竞争要素,这种竞争要素已经致使这些事务所中的许多律师将他们的公共责任视为一种他们在投委托人自身利益之所好的混乱情况下已无法消受得起的奢侈品了。<17>

我不得不说,由于美国律师协会和其它组织所作出的关于法律职业道德的正式声明,这种趋势已经急剧恶化了,这些声明越来越认可这样一种观点,即通过以一种最大的热情为他们委托人的私人利益服务就能实现最好地为公众服务,这实际上是将律师们看作亚当·斯密意义上的商人,他们依靠一只看不见的手来将他们对私人利益的追求转化为对整体社区的利益。<18>

以此同时,在律师法律服务中,不断增长的专业化所带来的压力也是日益加剧,而且我们还无法确定律师们还能在多长时间内忍受这种压力。专业化的要求部分地反映了律师们与委托人之间关系的变化,在今天,委托人愈来愈期望他们的律师为一个狭小的有限的范围内的诸多难题提供指导,而不是像上代之前的法律顾问们那样常常被要求提供的广泛的、通用的建议。我们今天所遵守的法律规则在数量上和复杂程度上的迅猛增长也加强了专业化压力。每年都添加了大量新的法律,还有法庭所宣告的数不胜数的判决意见书(opinion)。在这个日益扩展的法律世界中,期望任何一个律师即使在这一世界的一小部分之外再掌握一些其它知识似乎已越来越不现实,因而,伴随着专业化的要求日益增长,我们迫切地要求一种更加专业化的法学院课程。

相比以前而言,今天有更高比例的律师在大型机构——五十人以上的律师事务所——中工作。这种变动意味着任何一家大的组织都必然要求科层化和管理的增加。结果是一种文化的形成——再一次地,最明显的是在这个国家的最主要的律师事务所中——这种文化的特征在于就任务和责任进行管理性划分,在于由团队取代单兵作战,在于相对刚性的指令等级取代了20年前即使在最大的律师事务所同样存在的较为陈旧的平等权利管理(collegial arrangement)。所以,这些律师事务所中的许多律师——尤其是年轻律师——反映出一种与他们的组织机构、与他们的份内工作相对分离的感觉还值得惊奇吗?他们像科层制下的工人常做的那样抱怨他们个人成就感减少、疏离感增加还值得惊奇吗?<19>

最终,像我们世界其它事物一样,法律服务正处在丧失它的时间范围并且缩减至一系列不相关的点的危险之中。法律数量的不断增加以及解释这些法律的司法裁决的多样化已经削弱了每一个单一裁判的作为先例的价值——因为现在对一个非常相同的问题一个人常常会发现多个相互冲突的答案——并且这种先例的削弱已经将法律服务与过去的规范基础截断开来。<20>技术也已经以一种不同的方式缩短律师们的时间范围。电话(现在是手机)、传真(现在是无处不在)还有计算机(现在能够以光一样的速度来生成文档和进行文档修改)共同促使法律服务进入这样一种境况之中,在这种境况下今天许多律师都抱怨他们的委托人期望他们迅即对每一个问题给予答复而不给他们思考的时间。结果就是经验的破碎,以及一个人的时间参照系的日益狭隘,这是一种心灵的内在状态,这种内在状态的外在反映就是律师们以一种令人眼花缭乱的速度从一家事务所流动到另一家事务所的这样一种日益增长的趋势。(这种趋势意味着律师们对任何比自己更为长久的组织的兴趣和依恋都弱化了)。

简言之,今天的律师更缺乏公共精神,更少关注他们的过去,并且相比于25年前的律师而言,也更为专业化了,与他们的工作也更为疏离了。法律职业主义的四根支柱的任何一根在今天都遭到侵害。没有人会否认法律职业与此同时获得了巨大的收益,最为显著的是将法律职业大门(至少是行业中的一部分)向诸多社群开放,这些社群在此之前由于律师们一种毫无价值的偏见而被拒于职业大门之外。但是这个公正地吸收了这些社群的职业目前正处于失去这一职业显著特征的危险,而正是这些特征使之成为一门职业而不仅仅是一种工作。如果这真的发生了,这将是对职业的最新成员的一个极大的反讽,也是对所有律师自尊的一个打击。但更重要的是,这将是对美国的一个打击,因为今天处于这样压力之下的法律职业主义的特征已经成为我们国家和我们生活方式建设中一股至关重要的整合性力量。如果法律职业主义的支柱轰然倒塌,我们都将会受到伤害。现代生活的分离趋势将会遭受到更少的抵制。我们大家所依赖的共同基础将会缩小并变得更不稳定。法律职业主义文化的崩溃是我们当中没有人能够承受得起的,它目前所呈现出来的挑战已经超出了法律职业伦理所能构想的狭隘范围,成为法律人和非法律人都正在遭遇的危机。
*本文以前曾以下文形式公开发表过,现已稍加改动。As Anthony T.Kronman, Chapman University School of Law Groundbreaking Ceremony, Chapman L.Rev.1(1998)
**本文为论文集Ethics in Practice中的一篇文章。See Ethics in Practice,P29-41。安东尼 T. 克隆曼(Anthony T. Kronman),耶鲁大学法学教授,主要研究领域为合同、破产、法理学、法社会学、职业责任等。——译者注

***王进喜:法学博士,法学教授,中国政法大学证据科学研究院副院长;吴洪淇:中国政法大学法学院硕士研究生。E-mail:wuhongqi123@126.com。

<1> Ludwig Wittgenstein, Philosphical Investigation j19, at
8e(G.E.M. Anscombe trans., Macmillan 2d ed. 1967 )(1953).
<2> See,e.g., Mary Ann Glendon, A Nation Under Lawyer: How the
Crisis in the Legal Professional is Transfroming American
Society(1984)(评述法律职业主义的现存“危机”);Arlin M. Adams,“The Legal
Profession:A Critical Evalution,Remarks at the Tresolini
Lecture at Lehigh University”(Nov. 10,1988)in
Dick.L.Rev.643(1989)(评论了日益增长的商业主义是如何侵蚀法律职业主义);Norman Bowie,The
Law:From a Profession to a Business,41 Vand.
L.Rev.741(1988)(描述了法律作为一门职业到法律作为一种商业的转变);Chief Justice Warren
E.Burger,The Decline of Professionalism,63Fordham
L.Rev.949(1995)( 评论了“<法律>职业主义的衰弱已经呈现出迅速蔓延的几个部分”);See also ABA
Commision on Professionalism,“In The Spirit of Public
Service:A Blueprint for the Rekinding of Lawyer
Professionalism”,reprinted in
112F.R.D.243,251,254(1986)(追问“当我们的职业抛弃了原则,代之以利润,抛弃了职业主义,代之以商业主义”以及“怎样才能提高律师职业主义的现实感和感知力”);and
Colin Croft,Note,“Reconceptualizing American Legal
Professionalism:A Proposal for Deliberative Moral
Community”,67N.Y.U.L.Rev.1256(1992)(追溯了法律职业主义及其衰弱的历史,并提出了一种建构在审慎的伦理共同体基础上的模式)
See generally Jonathan Harr,A Civil
Action(1995)(记载了一个环境方面的诉讼,在这个诉讼中一个患白血病的家庭发现他们自己处在那些贪婪的且常常不道德的律师们的支配之下);Sol
M.Linowitz&Martin Mayer,The Betrayed Profession:Lawyering at
the End of the Twentith Century
(1994)(探究了律师作为诉辩者角色和作为独立职业人员的地位之间的冲突);Lincoln Caplan,“The
Lawyers’ Race to the
Bottom,”N.Y.Times,Aug.6,1993,A29(认为“律师执业的核心已经中空了”)
<3>
甚至比在法律领域中更甚,医学职业主义的衰弱已经与商业主义的上升(和卫生管理组织的日益增长)联系起来。See,e.g.,John
H.McArthur and Francis D.Moore,“The Two Cluctures and the
Health Care Revolution:Commerce and Professionalism in Medical
Care,”277 JAMA 985-87(1997)(认为商业对医疗的“入侵”已经腐蚀了医学的职业主义传统);Linda
Emanuel,“Bringing Market Medicine to Professional Account”,227
JAMA 1004-5(1997)(认为医生必须被强性限制逐利行为以保护医学职业主义);Richard Gunderman
,“Medicine and the Pursuit of Wealth,”28Hastings Center
Rep.8-11(谴责了在医疗职业中日益增长的贪婪以及医师对更为高贵的目标追求的放弃);and Georage D.
Lundberg,“The Business and Professionalism of Medicine,”278
JAMA 17803-4(1997)(指出虽然医学总是商业和职业之间的平衡,但在20世纪90年代天平已经危险地斜向于商业)。
<4> 诸多不同的学者和职业组织已经注意到了有关对法律职业主义的性质的清晰性的普遍缺乏。See,e.g.,ABA
Commission on
Professionalism,261(宣称“职业主义是一个富有弹性的概念,它的含义和使用很难予以界定”);and
Commission on Lawyer Professionalism, Florida Bar,
Professionalism:A Recommitment of the Bench,the Bar,and the
Law School of Florida11(1989)(承认“没有一个得以普遍接受的‘职业主义’的概念)。
现有的几个法律职业主义的定义都是非常保守的。See Richard A.
Posner,“Professionalism,”40
Ariz.L.Rev.1,15,17-19(1998)(认为法律职业主义的“终极意义”应在于“法律转变为一门以目标为定位的有助于完美的工具推理的政策科学”)
;and Richard L.Abel,“A Critique of Torts,”37 UCLA
L.Rev.785,790-91(1990)(解释了法律职业主义作为一种律师们所创造来的技艺,目的是“将侵权受害者与救济方式分离开”并因此“剥夺了……受害人所获得的补偿的四分之一到一半。”)Rob
Atkinson documents several competing views of legal
professionalism in “A Dissenter’s Commentary on the
Professionalism Crusade,”74Tex.L.Rev.259,
271-76(1995)(认为现代的“职业主义改革”提倡者在四种相互重叠担又各自不同的意义上来使用‘职业’和‘职业主义’等词:“作为描述(Description)的‘职业主义’…作为解释(Explanation)的‘职业主义’…作为规制焦点的‘职业主义’…以及作为热切关注点的‘职业主义’”)。
<5> Max Weber, Economy and Society1 307(1914;Guenther Roth
and Claus Wittich , eds, Ephraim Fischoff et al, trans. Random
House,1937).
<6> Adam Smith, An Inquiry into The Nature and Causes of the
Wealth of Nations 14(1776; Edwin Cannan, ed., Random House,
1937).
<7> See Model Rules of Professional Conduct : Preamble
¶1(1995)(“律师是…法律系统的职员”);Burger,Decline,949(“从布莱克斯通时代以来我们职业基础就已经是职业主义理想:即律师作为法庭的职员”)
<8> Smith,Inquiry,4-5
<9>我已经更为详细地描述了所有重要但神秘的我们称之为判断力的能力。Anthony T. Kronman The Lost
Lawyer,16,56-101(1993)
<10> See Edmund Burke,Reflection on the Revolution in
France,85(1790;J.G.A.,Pocock ed., Hackett 1987)
<11> See Alexis de Tocqueville, Democracy in
America,540-41(13th ed.,1850;J.P.Mayer,ed.,George
Lawrence,trans.,HarperCollins,1969).
<12> See Emile Durkheim, The Division of Labor in
Society,294-95(1893;W.D.Halls,trans.,Free Press,1984).
<13> Karl Marx and Frederick Engels, The German
Ideology,53-56(1846;C.J.Arther,ed.,trans.,Free Press,1984).
<14>与政府积极采取措施来降低大众遗忘相对应的是一种努力保持历史深度的想象性探索。See Milan Kundera
,The Book of Laugher and Forgetting(1978;Michael Henry Heim,
trans., Alfred A. Knopf,1980).Hannah Arendt 在他的相关论文“The Gap
Between Past and Future”中提供了一个关于记忆和遗忘之作用的同样富有启发的思考。See
especially Hannah Arendt ,Between Past and
Future,6(1954;Penguin Books,1997)。
<15> See Robert W. Gordon,“Corporate Law Practice as a Public
Calling,”49 Md. L.Rev.255 passim(1990);Robert W. Gordon,“The
Independence of Lawyers,”68 B.U.L.Rev.1,11,13(1988).
<16> See Burke, Reflections, 85.
<17> See Gordon,“Corporate Law Practice,”257.
<18> See Model Rules of Professional Conduct: Preamble
7(1995)(“当相对一方被很好地代理的时候,一个律师就能够成为一个委托人行为的热心顾问,并同时可以假定正义获得了实现”)。正如Robert
Gordon
所考察的:甚至美国律师协会职业行为示范规则(大体上由于出庭律师的坚持)也将辩护人角色置于首要位置,并且拉近对法律规范的追求与客户当前利益之间的距离。见同上。比如,在这些规则之下,律师们并不会去建议或帮助委托人参与犯罪或欺诈性行为,见同上,Rule1.2但也没有积极义务促使委托人顺从法律,也没有义务提出超出“纯粹技术性”的建议,见同上Rule2.1
cmt.,如果那是所有委托人都想要了的话;见同上,Rule1.2,而且如果对于那些坚持从事不法行为的委托人事实上没有正式的有效行动的话,因为他们只有在极端的情况地下才可能公开自己的不法行为。See
id. Rule 1.6
律师也不可能听之任之,除非公司的最高权力机构决心要“明目张胆”地违反一项可能导致对该组织“实质非正义”的法律。See id.
Rule
1.3那些不能抑赖事实的不确定性、法律的模糊性以及语词含糊的委托人保证(assurances)——通过它委托人将使其行为得以确信,并且使自己从任何求助于这些(在任何不遵守这些律令的情形下)律令的压力中解脱出来——的律师在他职业的决疑术以及辩护技巧理性化方面都不幸地有所欠缺。Gordon,“Corpotate
Law
Practice”,279。与此同时,有几个州律协所着手在做的职业责任守则都表明律师作为法院职员的作用是律师作为热情的诉辩者的应有之义。See
e.g., New York State Bar Association Code of Professional
Responsity EC-7-1(1996)(叙述了律师对于法律体系的义务包括在法律的限度内进行热情代理)。
<19> See, e. g., Boston Association Task Force on Professional
Fulfillment, Expectations, Reality and Recommendations for
Change,ⅵ-ⅶ,7-11(1997),描述了“许多律师所表达的日益增长的孤独感和疏离感”,特别是大律师事务所中的年轻律师;还有Chief
Judge Carl Horn,“Restoring the Foundations: Twelve Steps
Toward Personal Fulfillment in the Practice of Law”10
S.C.Law.32,35(1998):“调查数据和趣闻轶事类证据<表明>…许多律师更加努力工作,但却更少喜欢工作。”
<20> See Grant Gilmore, The Ages of American
Law,70-71,80-81(1997)。