论法律的多重维度（讲座）

演讲人：邱本（中国社会科学院法学所教授，法学博士）

评议人：王轶（中国人民大学法学院教授，法学博士）

主持人：许中缘（中国人民大学法学院博士研究生）

时 间：2005年12月9日（周五）晚 18：30

地 点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅


摘要：2005年12月9日，中心邀请中国社会科学院法学所邱本教授作题为“论法律的多重维度”的讲座，中国人民大学法学院王轶教授作为评议人出席。

邱本老师主要讲了四个方面的问题：第一，法律对人的假定是“坏人”，也就是“坏人理论”。第二，法律是成年人的学问，这是法的本质和属性所决定的。法律是成年人能够看得懂、能理解的学问。整个法律都是建立在常识基础之上的。它以常识为基础，然后依照常识的推理，并且接受常识的检验，从而让常人知晓。第三，法律是规则和原则统一。法律首先是规则。法律总是表现为一条一条的规则，规则是法律最基本的表现形式。但是，由于规则本身具有滞后性、有限性等弱点，因而，规则要和原则结合起来，要深入探究法律背后共同的东西，这样才能全面充分地掌握法律。第四，法律应该是百科全书。学习法律不仅仅需要学习法律规则方面的知识，而且需要掌握和这些法律规则有关的非常丰富的广博的知识。人的任何知识、任何经验，对他的法律理解和法律执法都大有裨益。


之后王轶老师对邱老师的报告作出评议。第一点，对于邱老师提到的关于法律的“人性假定”，王轶老师提出这样一个问题：合同法上的违约责任采取严格责任原则，即使违约行为的一方当事人没有过错，但仍然可能要承担违约责任。这种情况下，违约责任制度和“坏人理论”之间是什么关系？第二点，王轶老师赞成邱老师关于法律是成年人的学问的观点。同时，王轶老师主张一定要把民法学界讨论的问题区分为民法学问题和民法问题；并且提醒我们需要注意另外一个方面的问题：把所有的问题都变成民主决定这样的一个思考方法与宪政这样一种国家治理方式之间的关系。第三点，关于规则和原则。王轶老师很同意邱老师表达的一个观点，即像民法学这样的部门法学主要是对规则进行研究的学问。但是，经由法律解释所得出的结论不能够保证其妥当性，因此，仍要从原则、从基本的价值取向出发，去论证所得出的结论的妥当性。在这个意义上，原则和规则之间存在一种非常密切的关联。第四点，王轶老师认为民法学的研究当然是以民法这个部门法为对象的，民法学的研究核心和基础应当是制度性研究。但是，这种制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究，应当是面对其他学科的知识和方法的开放的制度性研究。

（摘编者：王娟）



主持人：各位老师，各位同学，大家晚上好！今天我们民商法前沿非常荣幸地邀请到了中国社会科学院法学研究所的邱本教授，他将给我们做一次关于“法律的多重维度”的报告。同时，我们还邀请到了中国人民大学法学院王轶教授担任这次报告的评议人。邱老师在经济法、民法、哲学、法哲学等学科都有独到的研究，在公认的法学与哲学的最高刊物《法学研究》与《哲学研究》发表过具有重大影响的文章。早年和崔建远老师合著的《私法制度与社会的发展》是一篇引用率非常高的文章。下面让我们用热烈的掌声欢迎邱老师做精彩报告！（掌声）


主讲人：中国人民大学是著名学府，法学院是著名法学院，有机会来到这里做报告并和同学们一起交流，我感到非常高兴，也谢谢“民商法前沿”对我的邀请。（掌声）

我今天讲的题目是《论法律的多重维度》。什么意思呢？我认为对于学习法律的人来说，首先面对的就是什么是“法律”，对此，我们应该从不同的角度去认识它、看待它。今天由于时间的关系和水平有限，我主要讲四个方面：

第一个方面，法的人性假定

法律是人的行为规则，法律要规范人的行为。我觉得就有必要首先研究这个“人”是什么？经济学把“人”假定为“经济人”，伦理学把“人”假定为“道德人”，法律对“人”也有一个假定。我认为，法律对人的假定是“坏人”。霍布斯说过一句很有名的话：“如果你要了解法律，一定要从坏人的角度去看待法律，而不要从好人的角度去看待法律”。这就是霍姆斯著名的“坏人理论”。

法律作为人的行为规则，必然要涉及到对人性的基本假定，法律的“坏人理论”把人性假定为恶，具有重要的意义。


正是因为人性恶，是坏人，会做坏事，为了禁止坏人做坏事，让坏人做不成坏事，所以才需要制定各种法律规则。如人会背信弃义，所以要规定诚实信用；会出尔反尔，所以要签订合同；会损人利己，所以要规定损害赔偿；会杀人越货，所以要罚当其罪，等等。从这个角度看，人性恶是法律的基础，也是法律的渊源，有坏人才有法律，从根本上说，法律就是一套对付坏人的规则制度。


另一方面，正是因为有针对人性恶，禁止坏人做坏事的各种法律规则，如背信弃义，会遭到“上帝”的惩罚；违反合同，要承担违约责任；损人利己，要损害赔偿；杀人越货，会罚当其罪；等等。既然如此，人们就不背信弃义，不违反合同，不损人利己，不杀人越货了，结果人们弃恶从善，坏人变好人。可见，法律是克服人性恶的工具，法律催人向善，正是因为有了法律，人们才成为好人。


如果法律把人性假定为善，把人看作好人，不会背信弃义，那还讲什么诚实信用；不会出尔反尔，那就用不着签订合同了；不会损人利己，那就谈不上损害赔偿；不会杀人越货，那还规定刑法干什么？等等，一句话，如果人是好人，就不需要法律规则了。好人虽然也会有矛盾纠纷，但只是小打小闹，严重不到法律上来，好人不需要法律，法律是对好人的不敬。从这个角度看，人性善的假定，好人理论，往往会导致法律虚无主义。

另一方面，正是因为假定人性善，好人不会做坏事，用不着法律规则，法律也没有规定，因而人们背信弃义，不受“上帝”惩罚；违反合同，不承担违约责任；损人利己，不损害赔偿；杀人越货，不罚当其罪；等等。既然如此，人们何不背信弃义，违反合同，损人利己，杀人越货呢？结果人们弃善从恶，好人变坏人，这正是所谓的“圣人不死，大盗不止”。如果没有法律，每个人都可能是坏人。

“坏人理论”具有重要的实践价值。

小到个人私事，实践“坏人理论”还是“好人理论”大有不同。如果相信人性恶，有坏人，会做坏事，因而提高警惕，谨防坏人，就不会上当受骗，就不会有那么多问题了。相反，在现实生活中，许多问题都是因为信以为人性善，误以为是好人，好人没事，轻信于人，放松警惕，结果上当受骗。所以在人们的日常交往中，要区分善恶，识别好坏，“先小人后君子”而不是“先君子后小人”，害人之心不可有，但防人之心不可无，这是生活的态度，也是法律的态度。善良的人们往往缺乏法律意识。所谓的法律意识，第一就是坏人意识，要时刻意识到有坏人会做坏事，因而才知道用法律去防范坏人保护自己。


大到国家制度，如国家权力，实践“坏人理论”还是“好人理论”也会有不同的结果。如在西方国家，霍布斯认为国家是“利维坦”，是“凶恶的巨兽”；洛克认为国家是“必要的恶”；潘恩认为国家是“祸害”。他们并不是在谩骂国家，而是深刻地认识到国家是一个强权组织，拥有任何私人所无可匹敌的强大暴力，是侵犯公民权利破坏社会自由的最大危险，认识到“一切权力都易于滥用是万古不易的一条真理”，“绝对的权力绝对导致腐败”。正是基于对国家权力上述坏的认识，所以才提出了“三权分立”和“权力制约”的政治制度设计，并提醒人们，“要是三权合一，那就一切都完了”。实践证明，正是因为对国家权力的坏的认识，才导致了西方国家的宪政法治以及民主自由。这是坏的出发点导致好的结果，可谓忠言逆耳利于行，置之死地而后生。相反，如果信以为国家超凡至圣，全知全能，大公无私，除了人民的利益以外没有任何自己的私利，权力取之于民用之于民，因而用不着权力制约和权力监督。结果高度集权，独断专行，贪污腐化，国家真的成了“利维坦”，权力走向异化，侵犯公民权利破坏社会自由。这是好的出发点导致坏的结果，历史反复证明，通向地狱的道路常常是善良愿望铺成的。

其实，法律的“坏人理论”与宗教的“原罪说”一脉相承、异曲同工。宗教的“原罪说”认为，每个人生来就是有罪的，所以一生都在赎罪，只有赎清了罪恶，才能死后进入天堂。法律的“坏人理论”认为，每个人都可能是坏人，所以要依法规治坏人，从坏处出发，向好处努力。犹如医生眼里出病人，治病救人，法律眼里出坏人，以坏去坏，法律规治坏人，使坏人成为好人，使人真正成为人。

第二个方面，法律是成年人的学问

法律是成年人的学问，这句话有两层意义。一是只有成年人才能理解的学问。

人之初，蒙昧无知，天法无天。始后人随年长而长知，人到成年后，基本上习得了风俗习惯，懂得了人情世故，被社会化了，成熟了，成型了，能在社会中生活了。一个成年人的日用常行其实正是法律的核心内容，因为习惯是法律之母。国法莫大乎人情。


人们要理解法律首先要成年，要长大成人，要经历一些事情，见过一些世面，积累一些经验，对人生有全面而真切的体会和领悟，才能理解法律的真谛。因为法律是经验之谈，是人生法则。


人是社会动物，是在社会生活中逐渐成为人的。人成年以后，就基本上习得传承了历史传统、民族精神和文化基因，而法律不过是历史传统、民族精神和文化基因的具体化、规则化和体系化，所以成年人的学问与法律是一脉相承的。


至于怎样才算成年，不可能有划一的标准。但有一点可以肯定，一般说来，人越老越成年。因为人越老，越是历事无数，越是见多识广，越有经验，也越理解法，也许可以在这个意义上理解孔子所说的：“七十而从心所欲，不逾矩。”法律犹如一个饱经风霜、见多识广、老成持重的智慧老人的家常话语和谆谆教诲。


这其实也指明了学习法律的正道。学习法律应向生活学习，向经验学习，尔要学法律，功夫在法外，应在社会实践中学习。在法学院校学习的法律其实也是从社会实践中积累总结出来的，生活是根基，法律是花朵，根基深厚，才能硕果累累，有了丰富的生活阅历，就更能理解法律的究竟。所以，首先要做成人，然后才能理解法。

二是只要是成年人就能理解的学问。

法律是为成年人所制定的，也是要求成年人所践行的，因此必须简单明了，通俗易懂，要求大众化、通俗化。如果法律抽象玄奥，艰涩费解，常人不知，凡人不晓，就无法为人们所理解和践行。所以孟德斯鸠指出，法律不要精微玄奥，它是为具有一般理解力的人们制定的，它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家庭父亲的简单平易的推理，法律的体裁要精洁简要，要像《十二铜表法》那样精简谨严，小孩子们都能背诵出来。


法律是生活的百科全书，它要告诉人们为人处世之方，待人接物之法，安身立命之道，为此，法律必须生活化、世俗化。那种没有生活根基，不关切人生，不食人间烟火的法，不是人法而是神法。法典不是《圣经》，不要用圣人的标准去要求成年的人们。法律只规定人们能做到的，不要勉为其难，远离人们生活的法律必然会为人们所离弃。


法律是广大民众的日用品，而不是某些人物的专利品，法律是天下公器，而不是个人私物，法律应是行话术语最少甚至没有行话术语，只要能识文断字、有一般理解力的人就能理解和践行。法律要是成年人不能理解，就没有了人气，没有了根基，就会成为僵死的教条。法律要平视人、正视人而不要拔高人、美化人，要把大众看作是普通的平凡的人们。


法律要为成年人所理解，首在立法要“根极天理民彝，称量于人情事故”，“立法之人必先经磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不了然于心中者，然后推而出之，乃能稳惬人情也”。立法应像白居易写诗：“其辞质而径，欲见之者易谕也；其言直而切，欲闻之者深戒也；其事核而实，使来之者传信也；其体顺而肆，可以播于乐章歌曲也。”这种“非求宫律高，不务文字奇”的目的，在于“惟歌生民病”，“老妪都能解”。立法者要有一颗平常心、平民心。


也许有人会认为，这样的话法律不就太缺乏才智了吗？其实不然，法律的才智不是表现在玄思妙想上，而是表现在深入浅出上。法律作为一种强制性的行为规范，必须具有理性，西塞罗甚至认为法律是最高的理性，但这种理性有其特定内含和要求。因此，法律当然要极高明，但更要道中庸；要穷极思辨，但也不离日用常行；要求真，也要寓俗。如果只是前者，那就是卖弄才智，故弄玄虚，匪夷所思，曲高和寡，这种法律自绝于民，只能束之高阁。法律是大智若愚，法律要平易近人。


大家知道，目前我们有三种知识是需要普及也能够普及的，这就是文化知识、科普知识和法律知识。为什么法律知识和文化知识、科普知识能够相提并论呢？就是因为法律是成年人的学问。我们想一想，法律知识和别的知识有什么不同呢？一个很大的不同就是法律知识，它是最不需要概念术语的知识，它是最需要大众化、通俗化的知识。现实中发生的很多法律问题都是老百姓日常生产生活中发生的事情，法律要解决这些问题必须以老百姓能够理解、接受的方式加以解决。谁最了解日常事务？谁最能理解老百姓接受什么法律规则？是生活在其中的老百姓，他们最有发言权。例如陪审员制度，把那些最了解情况的，最有代表性的老百姓选举为陪审员，这些陪审员往往不是什么法律专家，有的甚至根本不知道法律是何物，可是他的权力和法官是一样的，这就说明法律并不需要专业化。反过来，其他的知识却更为专业化和职业化，比如医生看病。要是人们躺在病床上，旁边给人们看病的医生是没有学过任何医疗知识的医生，人们就会感到十分可怕！这就意味着，法律和别的知识不一样，在很大程度上它需要大众化、通俗化和生活化。现在我们法学界出现一种现象，看不起常识，认为写东西“太常识”会显得自己没有水平，所以认为现在的法律“专业槽”太浅，以至于谁都可以到里面“吃上一口”。一些学者写东西非要语不惊人死不休，认为写得让人看不懂才是有水平。我认为，这恰恰是对法律的误解。道理很简单，如果我们的法律写得极度专业化，只有少数人才能看得懂，广大老百姓根本无从理解，这还叫法律吗？法律是老百姓的生活法则，绝不是高超无用的屠龙之技。


其实整个法律都是建立在常识的基础之上，它以常识为基础，然后依照常识去推理，并且接受常识的检验，从而让常人知晓，决不应反其道而行之，追求高深莫测。要是某位学者的研究成果能够成为老百姓的生活常识，让老百姓在生活当中处处遵守，奉为行为准则，我觉得这才是研究的最高境界和至上荣耀。

第三个方面，法律是规则与原则的统一

法律首先是一套行为规则，也总是表现为一条条的规则，在法律人眼中首先看到的是规则。其中许多法律规则是人们长期实践、反复锤炼、集思广益的结晶，是最恰当、最通行和最有效的行为规则，是人类最高理性和最高学问之一，堪称“放之四海而皆准”，大可以法为师。对某一问题有何具体规则？为什么有这样的规则？如何认识和运用这些规则？这是法律的基本知识。为此，法规汇编成为法律人的必备书，为其所反复查阅，有时还要大量地死记硬背一些基本的重要的法律规则。如果游离于法律规则之外，或者不以法律规则为基本内容，那么就架空了法律，甚至是唱空城计。如果一个法律人连起码的法律规则都一问三不知，那是不称职、不合格的。


规则既是法律人的立足点、出发点和落脚点，也是法律人分析问题和解决问题的基本方法，还是法律人方法论的特点和优点。其实，法律人就是用规则方法武装起来的人或者说是拥有规则方法的人。法律人要会形成规则并运用规则。所谓的形成规则，是指能够从纷繁复杂的事物中抽象出一般性的规则来，并针对所谓问题制定具体规则。法律人认识问题贵在从规则的角度切入并形成规则，以至于凡事规则化。比如平等，哲学会从理念层面去论析平等；历史学会从历史事件、历史规律去论证平等；政治学会从政治制度平等去主张平等；经济学会从机会均等去说明平等；等等。尽管法学要借鉴吸收他们的成果，但必须在他们的基础上使之规则化，形成具体的规则，如法律规定：“凡具有××国国籍的人都是××国公民”，“××国公民在法律面前一律平等”，“××国年满×岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权”；等等。没有规矩不成方圆，没有规则就没有法律，凡事寻求规则先定规则，达到规则化，并以规则办事，这就是法律和法律人的思维定势和工作方法，否则，就依然停留在其他领域而没有步入法律之门。所谓的运用规则，就是知晓某问题有无相应规则，知道什么问题适用什么规则，以及怎样运用规则处理问题，等等。凡是不知规则为何物，不会运用规则，不按规则办事的人都是法律外行。如果法律人不能形成规则，不会运用规则，那么就没有学到专业技术和一技之长。我们法学研究要参照各门学问的研究结果，然后把这种结果形成一条一条的法律规则。如果你研究某个具体问题，最后你最好告诉我们，你拟定的法律条文是什么。如果你所研究的结果最后形成不了法律规则，我认为这种研究是事倍功半的，甚至是功亏一篑的。在研究具体问题的时候，我建议大家研究到最后应该形成具体的法律规则。


我们进行法学研究的最终目的是为社会改善规则或者提供一套优良的规则，例如，《刑法》第十七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这个规定是存在问题的，因为故意伤害致人重伤或者死亡，它不是一个罪名，而是一个情节。再如《刑事诉讼法》第二百一十二条规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。这一规定也是存在问题的，因为刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，执行的方法怎么可以“等”，这显然是不妥的，“等”给人们留下了无限的想象空间。《婚姻法》规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”，这条规定也是存在问题的，因为这是生育的条件而不是结婚的条件，事实上就有许多人是直系血亲或三代以内旁系血亲，但他们只结婚不生育，如丁克家庭，一刀切剥夺他们的结婚权利是不合理的。至于可能生育出残疾婴儿，当事人比任何他人或社会、政府都更为担心和关心，因而会好自为之的，大概用不着别人为之费心劳神。等等。如果我们学法律的人能够将这些规则改良的话，这对整个社会的贡献是非常大的。


但是，仅有规则是不够的，这是规则的性质所决定的。规则具有以下几个性质：（1）规则是滞后的，任何规则一旦制订之后难免会滞后，规则所要调整的社会关系是不断发展的甚至是超前的，滞后的规则与超前的、不断发展的社会关系是有差距的。比如美国某个州有条法律规定，严禁在这个州的领土内进行赌博。但是后来随着人们观念的改变，随着管理水平的提高，特别是随着社会经济发展的需要，人们发现，禁止赌博对社会经济发展并不有利。例如澳门的财政收入很大一部分就是依靠博彩业。可见，赌博并不都是害处，但修改法律需要漫长的程序和过程，后来通过法官对“land”作出解释，法官不把land解释为领土，而是解释为陆地，这样一来,禁止在领土上赌博就变成了禁止在陆地上赌博，于是在水上赌博就可以了。通过法官的智慧去解释法律规则，这就使滞后的规则适应发展变化了的社会关系。（2）规则是有限的。像法国民法典、德国民法典多达几千条，但数量总是有限的，而社会关系是丰富无限的。有限的规则难以完全适应丰富无限的社会关系，这就会导致法律漏洞的出现。例如，我国的《反不正当竞争法》规定了九种不正当竞争行为，包括假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、搭售、非法有奖销售、商业毁谤、串通招投标，问题是这九种能包括一切吗？很显然, 它们并不能够完全包括所有的不正当竞争行为。比如几年前山东胜利油田电视台曾为某商家做了一则广告，说凡是在某商场购买一套“仕奇”西服的顾客，赠给一套“杉杉”西服。“杉杉”西服厂家知道这件事情以后，就起诉“仕奇”西服不正当竞争，损害了它的合法权益，要求赔偿损失。我们看，购买一套“仕奇”西服赠一套“杉杉”西服，到底违背了我国《反不正当竞争法》的哪一条规定呢？翻遍《反不正当竞争法》所有的规定都找不到能够直接适用于这个案件的法律根据，这就说明有限的规则与无限的社会关系存在一定的冲突。（3）规则是固定的，而规则适用的对象是活生生的，这个问题靠谁解决？靠法官！例如，在美国发生过这样一个案例：一年轻人穿了一条牛仔裤，在牛仔裤的屁股下面缝了一面美国国旗，结果被警察逮住了，检察官控诉，地方法院法官判这个年轻人八个月的监禁，罪名是轻蔑地滥用国旗。这个年轻人不服，一直上诉到美国联邦最高法院。美国联邦最高法院有两位大法官都不赞成判这个年轻人有罪。但是他们的理解不一样，其中一位大法官认为，年轻人把国旗缝在裤子屁股下面，他是要表达某种意愿，而表达意愿是表达自由，表达自由是宪法赋予公民的神圣不可侵犯的权利，这怎么是犯罪呢？所以，这位大法官认为他是无罪的。另外一位大法官也不赞成判这个年轻人有罪，这个大法官认为，为什么把国旗缝在裤子屁股下面就要处罚？为什么缝在胸口上面或者拿在手里面就不处罚，甚至可以插在汉堡包上面呢？到底怎样运用国旗才是正当运用国旗？怎样才是轻蔑地滥用国旗？要把这个问题明确地告诉公民。但这是立法者的任务，而公民没有义务去揣度立法者的目的和意图。他认为判决这个年轻人有罪违反了美国法律中的正当程序原则，这个年轻人是无罪的，并且还要赔偿他高额的赔偿金。


由此可见，仅有规则是不够的，还要有原则。像许多国家的法律，首先规定立法目的，基本原则，然后才是具体的法律条文。但原则怎么体现呢？往往体现为法的理念和思想。弗里德曼说：“法典背后有强大的思想运动。”我们可以这么讲，规则只不过是冰山之一角，而下面的就是庞大的法典思想。我认为，思想是第一性的知识，因为思想会启迪人思考，能够使知识增值。规则在没有思想的人手里会变成束缚人、压抑人的教条。反过来，规则在有思想的人手里会变得活灵活现。例如，在一列火车上面，列车员查票，查到一个民工，问：“把你的票拿出来？”这个民工非常紧张，半天才把火车票拿出来。列车员一看是一张儿童票，就问：你是一个成年人，为什么买儿童票？民工说：我买不到成人票，但我是一个残疾人，残疾人的票价和儿童票的票价一样都是半价。列车员就问：你有残疾证吗？民工说：你看我连手都没有，还不是残疾人吗？列车员又说：我不看你有没有手，我只看你有没有残疾证。后来旁边的一位老者实在看不下去了，就问列车员：你是女人吗？列车员就说：我一个大活人,怎么不是女人呢！老者问：你有女人证吗？她说没有！这位老者义愤地说：你没有女人证就不是女人！这就启发我们，规则是死的，但是需要有思想的人去灵活运用它。


我还认为，思想是第一性的方法。法律是规范人的行为的，人的行为是受人的思想支配的，所以，要规范人的行为关键在于要做通人的思想工作。例如在美国曾经发生这样一个事件：一名罪犯在法庭上接受审判的时候，夺过法警的枪把法官和警察都打死了，然后这名罪犯逃到一位妇女的家里面，把这名妇女作为人质抗拒追捕。这个妇女给这位罪犯做好吃的，给他讲圣经，对他讲自己不幸的经历，结果把这名罪犯给感动了，最后这名犯罪自首情愿接受法庭处罚。这个案例给我们许多启示，即我们必须高度重视法律的说理性。过去我们的法律更多地强调“力”，甚至是暴力、强制力，而忽视了讲道理，忽视了做人的思想工作。所以我认为，法律千条万条，但最高最后的一条是真情和至理。这个世界上没有什么比动之以情晓之以理更有效的方法了，我们的法律应该讲道理，把道理讲清楚了以后，人就会非常信服地接受。所以，我们的法律也应该往这个方面去努力。我觉得人应该有思想，如果一个人没有思想，就很难制订好运用好法律。我觉得一个法律人应该是一个思想家，最起码应该是一个思想者。有思想会理论的人才是真正的法律人，这种人的头脑才会成为思想工厂和理论仓库，只要把所遇问题的相关材料输入进去就能有效地产出相应的解决方法。只有这种人才能使规则思想化理论化进而使有限的规则无限运用以应对无限可能。这里有一个问题，到底什么叫实用？在我看来，只会机械套用而不会因时因地因事制宜，只会单一操作而不会触类旁通举一反三，只会开一把锁而没有掌握万能钥匙开一切锁，只知其然而不知其所以然，不会以有限之规则应对无限之情形，都不能叫实用，充其量只是小打小闹，尤其不能叫大用。其实，只知道规则只会应用规则，看似实用，但由于不过如此而已，并无大用，而且由于不知道别的不会运用别的，最终连有限的规则也运用不了。这正如荀子所说的“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”（《荀子。君道》）而要“知法之义”，人们就必须要有思想会理论，因为“法之义”作为思想和义理，必须也只能用思想和理论的方式去把握。同样的规则在不同人的手里常常大为不同，规则在有思想会理论的人手里会活灵活现神通广大因而大有作用，相反，在没有思想缺乏理论的人手里只是条条框框只能生搬硬套因而会蜕变成祸国殃民的教条。

所以，我们学习法律应该将规则和原则结合起来，将规则和理念、思想结合起来，规则和原则结合起来，要深入掌握法律背后共同的东西,这样才能全面充分地掌握法律。

第四个方面，法律应该是百科全书

法律不是孤立的，而是与其它各种事物存在着密切的关系，是它们的总合。如《查士丁尼法典》就规定：“法学是关于神和人的事物的知识”。这就要求不能就法论法，目中无他，而应从法律与各事物的（关）联系中进行综合以寻求法律的精神。这一点早已为人们所注重。如孟德斯鸠就指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系”，“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民和生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应……这些关系综合起来就构成所谓法的精神。”（孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1993年版，第1，7页。）法律人应探究天地人，上知天文，下晓地理，中通人事，要具有广博的文化知识，否则难以胜任法律工作。一个只懂得法律的人，拿布朗律师的话来说，“只是一个十足的傻瓜而已”。（博登海默：《法理学----法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第490页。）不仅如此，布兰代斯法官还严厉地指出：“如果一个法律工作者不曾研究经济学与社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌”。为了使法律人真正成为百科全书式的人物，法学教学应是通才教育。孙晓楼先生早就指出：“我们研究法律，决不可以闭关自守，专就法律来研究法律，应当由社会人事的各方面来推求法律之所以然”。为此，他认为，“我们研究法律的学生，至少于法律以外的各种学科，都有些相当的涉猎，其中比较最重要的，要推经济学、心理学、逻辑学、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门”。因为事实上并没有纯粹的法律问题，所谓法律问题就是与上述众学科有关或者从中产生的法律问题。如果学生没有修习以上几种基本科目，那么他（她）“一定不配研究种种关于以上各课所发生的法律问题，便不配在现代做一个完善的法律学生”。（孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第三者7-18页。）此言甚是！法学扎根于立足于众学科，吮吸它们的营养并加以提炼和升华，是众学科组构的智慧之树结出的果实。如果法学脱离众学科就会成为无源之水和无本之木，法学就会沦为“有学识的无知”。以此观之，套用一句古诗，可以说，尔要学法律，功夫在法外。炼达人情，通明世事，也许是学习研究法律的最好方法。

法律与经济、政治的关系已众所周知，这里我只讲法律与哲学的关系。

法律的思想性决定了法律与以思想为内容的哲学密切相关，黑格尔认为“法学是哲学的一个部门”（黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第2页。），弗里德曼指出“所有的法律理论总是一头连着哲学，另一头连着政治学。”（Friedmann,Legal Theory, Colunbia University Press 1967，p.3.）所谓的哲学，有无数定义，但有其共同之处，即指的是慎思明辨的理性思维，追根究底的求索精神，执两用中的辩证态度，九九归一的概括能力，一以贯之的普适逻辑。很显然，这种哲学性质与法律要求是高度因应契合的。因为只有慎思明辨的理性思维才能明辨是非分清曲直；只有追根究底的求索精神才能查清事实明白真相；只有执两用中的辩证态度才能不偏不倚客观公正；只有九九归一的概括能力才能概括出抽象的法律规则；只有一以贯之的普适逻辑才能使有限的规则应对无限的世界。因此可以说，只有具有这种哲学素养的人才能真正成为法律人，或者说真正的法律人应是哲人。实际上，正是为了培育哲人型的法律人或者说为了使法律人成为哲人，有哲学素养，才需要长期严格而艰苦的法律学习和研究，如果仅仅为了培育一般的法律工作者，完全可以办培训班和速成班。


有人认为英美判例法只是一个个个案，就事论事，很不哲学化，其实，这是一种误解。判例是要可供援引，垂范后世，类推适用的，而要做到这一点，判例必须哲学化。只要翻阅一下有关判例，它们大都诉诸人类那些最一般而又最普遍的理念，如平等、自由、博爱、人权、公平、正义、权利、责任，等等，其中充满着对上述理念的广泛引证，深入阐析和具体演绎，而据此作出的判例又象是哲学命题或论断，并且是在重申上述理念。如1882年埃尔默继承案，埃尔默在纽约用毒药谋杀其祖父企图早日获得其祖父在遗嘱中为他指定的遗产。审判此案的厄尔法官认为，在任何地方，法律都要尊重下列原则，即任何人不得从其错误行为中获得权益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人的方法来获得遗产的继承权。（参见德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社会社1996年版，第14--19页。）1954年的布朗案，一群黑人孩子向法院请求与白人孩子一同进入公立学校读书，反对种族分离。审判此案的法官推翻“分离但平等”的原则，宣布分离教育不符合宪法平等保护条款，分离教育法违反宪法。（参见邓冰等编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149-152页。）即使是没有明确作出哲学命题或论断的判例，也需要人们能从中概括提炼之。如1973年麦克洛克林案，麦克洛克林和他的4个孩子在英格兰发生车祸，麦克洛克林夫人约2个小时后得知此事并立即赶往医院，看到他们1死4伤，精神受到严重损害，遂向法院起诉。审理此案的议员推翻了只赔偿“在现场者可预测的损害”的先例，判令赔偿麦克洛克林夫人精神损害。此判例确立了间接损害赔偿的原则。（参见德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第2-27页。）判例应成为惯例通则，能“一准乎此”，因而就要达到哲学命题和指导思想的高度。正因为如此，所以德沃金认为，“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学”，“法哲学是司法判决的一部分，是任何法律判决无声的序言” （Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press 1986,p.90.）

法律思想和法哲学或法理学的重要性也为事实所证明。

这是我所讲的四个方面。当然法律还有很多方面，我们还可以从其它不同的角度去认知法律。我认为法律的这四个方面是非常重要的，这四个方面是指导我观察法律研究法律的准则。讲的不对的地方，希望同学们批评指正！（掌声）

主持人：下面请王轶老师对邱老师的报告作出评议！（掌声）

评议人：谢谢大家。记得我1993年在吉林大学跟随崔建远老师读硕士的时候，刚入校崔老师就告诉我，据他了解，当时吉林大学有两位老师是通读了《马列全集》的，其中一位就是今天给我们做报告的邱本老师。后来非常幸运，邱本老师又给我们开了一门课，叫“经济法原理”。当时邱老师给我们开这门课的时候，引经据典，给我留下了非常深的印象。我记得当时邱老师正在读英文版的哈耶克的《法律、立法与自由》，当时邱老师在课堂上大段地背诵哈耶克在这本著作中所阐述的一些观点。另外我印象非常深刻的是，邱老师非常擅用排比句，能够运用排比句来增强说服的力量。此外，邱老师总会有一些惊人之语，能从我们看似非常平常的理论或者常识里面得出不平常的道理。这么多年没有听邱老师讲课了，今天晚上又听到了邱老师的报告，我感觉这几个方面更加炉火纯青了。

下面我就刚才邱老师所讲的四个方面的内容，谈几点我自己的想法：


第一点，邱老师提到关于法律“人性假定”的问题。在此邱老师多次提到了民法当中的违约责任问题，邱老师刚才所提出的“坏人理论”，的确和民法规则上面的设计有着非常密切的联系。我们都知道，民法对民事主体所提出的行为标准，一般情况下就是一个无害他人的标准，只要你无害他人，你就是受到法律认可和肯定的一个人。不过后来随着最低限度的道德要求的变化，民法对民事主体提出的行为要求稍微有所变化，那就是要求民事主体在特定情形下，爱护你的邻居要像爱你自己，即适当地关爱他人。但总体上来讲，仍然是无害他人。为什么对民事主体提出这个行为要求呢？就是因为人可能会侵害他人，这个时候我想它和“坏人理论”有一定的联系。但具体到违约责任制度，可能有的时候问题更复杂一些。比如以我们现行法中的违约责任制度为例，《合同法》第一百零七条和第一百零八条在违约责任的归责原则上采用的是严格责任原则，也有学者称之为无过错原则。当一个合同关系的当事人故意违反自己所要负担的义务，给对方造成损害要承担责任的时候，我相信这和“坏人理论”肯定会有很密切的联系，因为合同关系的当事人故意地去违约。不过合同法上的违约责任制度，它更多承担的是一种损失分配的功能。也就是说，如果一个合同关系的当事人由于过失没有尽到一定的注意义务（这个过失可能是重大过失，可能是抽象轻过失，也可能是具体轻过失），这个时候他违反了合同义务给对方造成损害，当然也是要承担违约责任的。这个时候的人是不是一个“坏人”？一个没有尽到特定注意义务的人是不是一个“坏人”，可能还需要作出进一步的考虑。他可能是一个弱而愚的人，他想尽到一定的注意义务，但由于各种原因没有尽到，这个时候的人性假定究竟如何去进行认识，我自己也没有想明白。

另外，作为合同法上的违约责任，既然采取严格责任（无过错责任）原则，对一些合同关系当事人无法控制的风险所造成的损害，也要通过违约责任制度来进行分配。那就是，即使违约行为的一方当事人没有过错，但是他不能举证证明他的违约有法定或者约定的免责事由，仍然会发生违约责任的承担。尽管他可能是一个控制能力不全的人，或者是一个没有办法控制交易中间各种事项的人，但我们仍然要求他承担违约责任。这种情况下，违约责任制度和“坏人理论”之间是什么关系，这也是一个我没有想清楚的问题。

第二点，邱老师刚才谈到，法律是成年人的学问。这的确也让我产生了几个方面的体会：

（1）以民法为例，特别从现代民法上来看，所谓的用民法规则来进行治理的社会，其实就是一个成年人主导的社会。为什么这么说呢？我们从《民法通则》里面就可以看出来。我们根据年龄、健康状况、智力对自然人进行分类，有的人是完全民事行为能力人，一般来讲就是十八周岁以上并且是神志健全的人；然后还有限制行为能力人和无行为能力人。限制行为能力人要进行民事行为的话，要经过法定代理人的事先同意或者事后的追认，否则他只能从事一些定型化的行为或者纯粹获得法律上利益的行为，我们对他可能从事的社会活动的领域是进行限制的。无行为能力人除了一些定型化的行为或者纯粹获得法律上利益的行为以外，他几乎什么民事行为都不能做。在这样的一个背景下，作为一种对社会进行治理的手段，它是从对人进行类型区分开始的。我们之所以把人作出这样的划分，之所以把人划分为神志健全的人和神志不健全的人，就是为了实现特定的社会治理目标所借助的一项技术。而且在近代民法上，成年人还要加上一个限定语，是成年“男”人，连成年女人从事一些活动都要受到限制。比如说我们这次进行物权法起草的时候，有一个争论很大的问题就是，究竟要不要规定居住权制度。这就出现两种不同的理由，一种认为要规定居住权，一种反对规定居住权。梁慧星老师在一篇文章当中阐述了他为什么反对规定居住权，其中一个理由就是，法国民法典之所以规定居住权有一个背景，那是因为当时男女不平等，一旦丈夫去世的话，作为妻子不能对丈夫留下的房产进行继承，因此居住权制度就是解决她的居住问题，解决她的生存保障问题。这个例子其实从一个侧面说明，法国民法典所反映的还是一个成年男子主导的社会。

（2）邱老师在这个问题的阐述中提到一个很重要的问题，即法律的学术研究和法律之间的关系问题。我个人主张一定要把民法学界讨论的问题区分为民法学问题和民法问题，为什么要区分这一点呢？我觉得，法学的研究可以非常个性化，法学的研究可以非常玄奥，但是法律规则的设计不能如此。我很同意刚才邱老师的看法，法律应该是一种中等智力的人看得懂的规则，这样的立法文件才是好的立法文件。当然邱老师谈了很多的理由，有两位一流的法学家也表达了同样的观点。我记得我在读贝卡里亚的《犯罪与刑罚》的时候，贝卡里亚就非常反对把一个大众的法典变成一个私家的典籍，其实谈的就是不要把法律规则设计的非常玄妙。法律和物理学不一样，我还是借用邱老师刚才的一句话，民法是生活的百科全书，是生活的必需品，它和物理学、化学是不一样的。我再借用日本的川岛武宜教授的话，他在《现代化与法》里面提到，在一个民主主义的社会里面，法律应当是通俗易懂的。因此，无论是我们进行物权法的起草，还是进行其他民法规则的设计，我觉得学者一定要把书房里面争论的玄妙的法学问题与法律规则的设计区分开来。我觉得在进行法律规则设计的时候，恐怕要遵守一个论证的规则，这个规则就是在没有足够充分且正当理由的时候，应当尽可能地使用贴近自然语言的术语。只有当我们有足够充分且正当理由的时候，我们才能够使用抽象的专业术语。在这样的论证规则当中，一个论证的负担或者论证的责任是分配给主张采用抽象专业术语的学者，而不是分配给主张使用贴近自然语言的学者。当然如果有足够充分且正当理由的时候，我们要用专业化的语言，就像制定物权法草案的时候我们不得不用一些专业化的术语，那是因为实在找不到合适的自然语言去替换。

（3）邱老师提出一个很重要的命题：要合乎常识。我们知道，在成文法的法律传统之下，你必须要给裁判者充分的自由裁量权，很多的法律规则就是通过裁判者自由裁量权的行使才能够成为对纠纷作出具体裁断的准则。在自由裁量权的行使上，很多时候它使法律的适用变得更像是一种技艺，这就是协调利益冲突的一种技艺，这种技艺要求行使自由裁量权的裁判者必须要具备丰富的社会阅历。一个没有丰富社会阅历的人，自由裁量权的行使有可能会出现这样或者那样的问题，在这一点上我觉得合乎常识的确非常重要。但我们还需要注意另外一个方面的问题，那就是把所有的问题都变成民主决定这样的一个思考方法与宪政这样一种国家治理方式之间的关系。民主是脱离宪政框架的民主，还是宪政之下的民主，可能是一个需要特别考虑的问题。如果把所有的事情都付诸公投的方式解决，可能也会造成非常严重的隐患。为什么这样讲呢？就像大家说的，“人民”这两个字当它作为一个抽象术语的时候，非常的神圣；但是当“人民”具体到每一个人的时候，我们会发现具体的人是千姿百态的。从这个角度来讲，“人民”这个词其实是一个很难把握的词，就像民意一样很难把握。在这种意义上，法官所做的裁判可能与普通人的法律感情，或者和普通人的社会感情之间有一定的距离。但正是在这样的意义上，人们说：法律人总是这个社会最保守的一群人，因为他承担着维护秩序这样的一项功能。


第三点，关于规则和原则。我很同意邱老师刚才表达的一个观点，就是像民法学这样的部门法学主要是对规则进行研究的学问。所以在区分民法问题和民法学问题的时候，我常常这样来表达：民法问题肯定是民法学问题，但民法学问题不一定是民法问题，因为民法问题的讨论最后都要落脚在民法规则的设计或者民法规则的适用上，但纯粹的民法学问题就没有这样的限制。比如中国民法学应该发生什么样的学术转向，它不需要落实到具体民法规则的设计或者民法规则的适用上，这个时候它是一个纯粹的民法学问题。就此而言，我觉得规则在民法问题的研究中的确是最核心和最基础的研究对象。在这个意义上，我觉得规则对于部门法来讲尤其重要。

当然我也同意邱老师关于“原则”问题的判断，我觉得原则就民法来讲非常重要。我们知道，法律非经解释不能适用，这个时候我们会谈到法律的各种解释方法，比如文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等，但是我们知道，运用了各种解释方法得出的解释结论不能够保证解释的结论具有价值取向上的正当性，这个时候需要进行论证。怎么进行论证呢？我觉得在原则中就包含了立法者力图实现的基本的价值取向，这就需要从原则的角度去判断，究竟哪些解释结论是妥当的解释结论，你用哪种方法所得出的结论是应当在个案中进行适用的结论；法律漏洞的填补也同样如此。无论是进行反对解释、目的性扩张、目的性限缩，还是类推适用，它们所得出的结论谁也不能够保证这个结论的妥当性，这仍然要从原则出发，从基本的价值取向出发，去论证所得出的结论的妥当性。在这个意义上，我觉得原则和规则之间存在一种非常密切的关联。


第四点，邱老师谈到法律是一部百科全书，我觉得的确如此。大家可能注意到，明年我们人民大学民商事法律科学研究中心在“民商法前沿”论坛之下要推出交叉学科的系列讲座，主要就是法律哲学和政治哲学，为什么这样呢？就像王利明老师发表在《法制与社会发展》2005年第1期上有关法学研究现状的一篇文章一样，王利明老师就反对“饭碗”法学，主张我们一定要进行跨学科的研究。对于民法这个部门法来讲，民法学的研究当然是以民法这个部门法为对象的，民法学的研究核心和基础应当是制度性研究。但是，这种制度性研究应当是采用了体系化思考方法的制度性研究，应当是面对其他学科的知识和方法的开放的制度性研究。在这样的背景下，如何使民法学的研究呈现一种开放的态势，让从事民法学习、教学和科研的学者能够了解更多的其他学科的知识，对于推动民法学的研究或者提升中国民法学的研究水平，可能是非常重要的。

以上是听了邱老师的精彩报告以后我的几点感想，谢谢大家！（掌声）


主持人：非常感谢邱老师精彩的演讲和王轶老师深刻的阐释。由于时间的关系，今天就不安排同学们提问了。下面让我们再一次用热烈的掌声感谢邱老师的精彩报告和王轶老师的精彩评议！（掌声）