法律不是什么？

【摘要】
作者在这章中主要是对法人类学这一新的法学学派对不同的对法律的定义进行分析，得出自己的适合于初民社会的法律概念
【关键词】人类学；初民社会；习惯；惯例
　在西方文明中，可能很少有一个概念像法律那样引起人们的关注和兴趣，人们不断地尝试着给它下定义，并且激烈地争论着它的本质。依据其不同主要特性的，这些法律的定义可以被归纳成六类。　

　　最古老，也是最为传统的一类定义认为，作为文明演进的成果，法律只在复杂社会，甚至只在分层社会或文明社会中才有。他们认为部落民族（tribal peoples），特别是那些狩猎和采集的部族从未享受过法律的福祉；在这些社会中，规则地遵从（conformity）和社会控制主要是通过习惯的力量而实现的——这一习惯妇孺皆知，无须由部群首领（group leader）或长老会重申、阐明抑或强制实施。作为这一习惯性思维的体现，早在二千年多前，奥维德〔1〕（Ovid）就将初民的黄金时代构想为一个没有法律，没有法官，同时也无畏惩罚的时代——在那个时代人们本能地知道什么是正确的，并且循此而行事。早期的人类学家，诸如E.悉尼.哈特兰德(E. Sidney Hartland)、W.H.R里弗斯（W. H. R. Rivers）和L.T.霍布豪斯(L. T. Hobhouse)都遵循这一习惯性思维；他们曾论及初民惯例的束缚、〔2〕群体的情感〔3〕和司法管理机构的缺乏。〔4〕甚至当代的人类学家也会谈及在狩猎和采集社会中缺少法律制度，一个法律管理的社会似乎应以“明确的基本上人人都遵守的社会规则”〔5〕为特征。但当笔者下文在谈及知识渊博的长者能有效地惩罚那些违反了“基本上为人人所遵守的”〔6〕规则之人的更为具体的条件时，人们就会非常惊讶发现这种归纳却往往不值一驳。　
　　持第二类法律概念的学者不愿意将法律消融在一种无所不包的、全能的习惯之中。他们以源生于西方法律传统的严格标准来定义法律，这种标准使得法律的概念更具普适性，但仍不能在很多初民社会中适用。依循庞德（Pound）的传统，A.R.拉德克利夫-布朗（Radcliffe-Brown）将法律定义为“一种通过有组织的社会政治强制力的系统应用而进行的社会控制，”〔7〕从而得出象加利福尼亚的尤罗克印第安人（Yurok Indians）或吕宋的伊富高人（Ifugao）〔8〕这样的部落中没有法律的结论。由于过分强调暴力，并以人们回应的“非自发性”特征作为法律的明确标准，更晚近的学者冯.登.斯廷霍温（Van den Steenhoven）在谈到加拿大奈茨利克爱斯基摩人（Netsilik Eskimo）时得出了一个与上述定义相似的结论。另外，社会学家F.詹姆斯.戴维斯（F. James Davis）借用西方传统主义者的术语，将法律定义为“与规则之运用有关的社会控制的正式手段，这种规则由政治社会之法院加以解释并强制执行。”〔9〕他几乎从未怀疑过这种狭隘僵硬的法律定义不仅不能适用于部落社会，而且连诸如中国，甚至古希腊或者古罗马这样的文明社会也不适用！　
　　第三类法律的概念是随着对有种族中心主义偏见的上述类型概念反面的回应而发展起来。对法律的性质持这种观点的人，拒绝这类带有西方偏见的法律概念，试图通过一些民族之思维架构来理解法律，而他们正在研究这些民族的法律结构。尽管他们声称是追随波汉南（Bohannan），但是他们过于坚持特有的民间法律的概念，使其立场成为典型的文化唯我论（culture solipsism）。由于拒绝分析的概念与理论，他们无法获得一种有意义的、能够跨文化使用的法律理论，从而只能止步于脱节的法律的民间表达。例如，S.J.L.赞克（S. J. L.Zake），他不仅赞成这一程式，而且主张这对“无文字社会术语之使用是无可替代的。”〔10〕他坚持认为，这实际上已经成为文化其他方面（诸如宗教或者社会组织）人类学研究的策略。我不确定他具体所指的是哪些研究，但我想它们可能存在于社会组织领域，在这一领域中跨文化的概念和术语已经产生（如从叔父居、易洛魁亲属制和德拉威亲属制（Davidian kinship system）、推衍法则等）。这些术语的确不属于任何公认的（recognized）民间体系。但赞克犯了两个错误，他没有认识到“法”是一个概念而非现象，〔11也没有将法律与一般的社会控制区分开来。〔12〕他专注于其导师的“民间体系”概念而排斥在科学上更为重要的“分析体系”。因此，他几乎为所有的法律人类学家贴上了种族中心主义的标签，他没有理解霍贝尔（Hoebel）这番陈述的道理：“将每个人的民间体系作为一个终点本身——一个不充分的愚蠢的终点——来接受，……这将阻止任何有用的人类学法学（anthropological jurisprudence）理论的发展。”〔13〕　
　　相互抵触的法律定义间的巨大差异无疑是造成另一种思潮的原因，这一思潮是由我称之为“法律悲观主义者”们发展起来的。这类学者拒绝为法律下一个总括的定义，并且认为这一壮举几乎不可能实现。雷丁（Radin）的陈述代表了他们的典型观点，他写道：“我们这些学会了谦虚的人已经放弃了为法律下定义的企图”。〔14〕这种想法似乎建立于一个错误的假设之上，这种假设认为法律并非一个概念，而是一种可以以某种方式客观地、绝对地加以定义的现象。〔15〕另一些作者则通过互换地使用概念和现象这些术语而加剧了这种混乱。〔16〕法律代表一个概念，代表由个别的社会现象组成的一个范畴。虽然现象存在于精神世界之外，但范畴却并非如此。它们是精神的构想，在时空上与个体使用者及其构想的使用目的有关。因而，法律概念的合理性不在于其客观存在，而在于其作为分析工具的启发性价值。因此，既然法律的概念并不绝对，既然这个与社会控制相关的现象是一个客观的、非断裂的集合，法律就能够并且已经被以许多方式加以定义。　
　　再者，虽然在试图确切地定义术语的语义界限的情况下，一个定义便应当是精确，然而实际上的集合使得将所有的现象都置于这样一个范畴之内或之外是不可能的。既然数量不同的各类现象间没有明显的界限也不存在不可逾越的鸿沟，我们就必须认识到围绕这一概念的过渡地带——在这个地带中，几个相邻范畴的判断标准如此重叠，以至于难以判断何者在这一领域占优势。因而，将这种过渡现象置于这一或者另一范畴中都是完全武断和错误的。集合的存在和没有切划分明确的界限当然并未使概念化的进程归于无效；同理，我们发现，虽然说它们之间存在绝对的界限完全是武断的，但是用不同的词汇表示“不同”的颜色还是有必要的。因此，劳拉.纳德（Laura Nader） <在1966年瓦尔腾贝格（Burg Wartenstein）召开的温纳.格伦（Wenner Gren）成立大会上>的陈述——“法学研究兴趣转向的一些迹象，即是表明不愿为法律领域划定严格的界限或者不愿意为寻求法律的一个具有结论性的定义而付出努力”〔17〕——不应当被理解为意味着我们在场的某些人或大部分人拒绝去定义我们用法律指称的东西。法律存在于我们的头脑之外并且只需被发现，从这种意义上说，我确信我们之中任何一个都未曾探寻过法律“结论性的”定义。真正发生的是我们拒绝为一个普遍接受的、唯一适当的法律定义作辩护，或者这本该在大约一百年前就已经发生。然而，我们中的绝大多数已经为读者界定了我们作品中所使用概念，其中就包括了法律的概念。　
　　第四类法律
的定义试图作跨文化的比较，但却用单一的标准对概念的含义进行界定。某些使用这一标准的这类定义，要么很模糊，要么适用于其他文化类型，甚或两者皆备。这样的标准使其徒劳无功。例如，米歇尔.巴昆（Barkun）的定义写道：“法律是在社会结构中起代表、模式作用的一种可操作的符号体系。”〔18〕既然几乎社会结构的所有领域都用“可操作的符号”来表达（所有符号无论如何都是可以操作的），这一标准是如此宽泛，以至于亲属间的行为、亲属称谓体制、居住模式、社会与政治分层等等，都可进入法律的领域，因而使得这一概念冗赘而无效。与此类似的，拉德克利夫.布朗（Radcliffe Brown）也用一个单一的标准将法律定义为——政治组织社会行使的一种有形制裁。〔19〕然而，在一个政治组织社会中有形的制裁常常适用于法律领域之外，因此这一标准显然不适用于定义法律。而既然马林诺夫斯基（Malinowski）将法律的本质归为一项义务，一项通过期望未来互惠利益的而达成的义务，那么这也是混乱而无法让人接受的，因为这样定义法律过于宽泛，致使其不能适用于绝大多数社会习惯。〔20〕　
　　最后一类定义包含以一套多元的性质或标准来定义法律的做法。上述几类与这类定义间过渡型的例子是将法律的本质陈述为，将支配地位赋予几个相关标准中的一个。而当这样一种标准不是法律所独有时，这一陈述就会受到非难。因此，弗勒斯虽然承认波汉南有关法律的其他标准（如由有权一方享有之权与有责一方负有之责所组成的约束性义务），但他却正确地指出法律规范的双重制度化的标准（首先是作为习惯，然后才是作为法律领域的一部分）并非法律独有；这种标准也在教育和宗教仪式中出现。〔21〕　
　　所有那些根据法律性质的多元性而对法律下定义的作者们，都认为法律不能由一个笼统的标准来定义。他们宁愿用一种几个共存于社会现象中的性质那种模式来定义法律。也许最早采用这个多元标准——并且在我的思维中施以最初影响的作者正是十三、十四世纪的评论法学派们。他们对罗马习惯法的定义包含两重性质：longa consuetudo（长期的采用）与opinio necessitatis（必要的观念）。在现代法人类学中，卡尔.卢埃林(Karl Llewellyn)和霍贝尔指出法律存在的四个基本要素：“命令的可强制性”，这迫使个人以一定的方式行事；“地位的至高无上性”，这体现于在与其他价值相冲突时法律价值优先的事实中，“系统性”，指法律隶属于社会现象之组织体的事实；以及“官方性”，其为法律体系赋予了正式的公开性。〔22〕作者称这四种基本要素之和为权威。　
　　读者在下文的讨论（源自我未发表的硕士论文〔23〕）中将会发现，我也将权威看作法律的属性之一。然而，我所谓的权威是指能通过有约束力之决定的个体或由个人组成的群体，因而这是一个截然不同的概念。我对权威这一术语的使用更接近于霍贝尔后期著作中的“正式权威”(official authority)，〔24〕而非奥斯汀所谓的权威。认识到用多种性质定义法律的有效性，我用了我自己的五个标准。其中之一从其外部以综合形式确认法律现象；其余四者组成其内部特征。
　
　　初译于2004年5月蓟门桥畔　
　　定稿于2006年9月24日天宁寺　
　　
【注释】
　　 <美> 波斯比塞尔（胡昌明译王麟校）　
　　作者波斯比塞尔（Leopold J. Pospisil）是美国著名的法人类学家,美国耶鲁大学人类学教授和皮波第（Peabody）博物馆馆长。他在捷克斯洛伐克学习法律，在前西德学哲学，在俄勒冈大学学习社会学，然后在俄勒冈大学和耶鲁大学学习人类学。本文选自波斯比塞尔的著作《法的文化人类学》（The Ethnology of Law）第二章。作者在这章中主要是对法人类学这一新的法学学派对不同的对法律的定义进行分析，得出自己的适合于初民社会的法律概念，本文的题目为译者所加。本译文将原书随文注改为脚注，连续记码。　
　　译者胡昌明：中国政法大学研究生院2002级法理学专业硕士研究生。　
　　王麟：中国政法大学研究生院2002级法史学专业硕士研究生。