寻求法律的精神家园

　　我是谁？我从哪里来？到哪里去？思考这些“无用”的问题似乎是人的专利。但是千万不要小视这些问题，她是人所特有的对自己精神家园的追求，正是这一追求显示出人这个物类的特质。这一追求寄托着人类的理想，她从灵魂深处规约着人类的行为，制约着人类社会与人类的未来。这些问题大多是无法“实证”地回答的，回答这些问题是哲学与伦理学的任务。法律作为规范人类行为的“该当”的规范，它的良恶与精神家园的有无息息相关。法理学的首要任务就在于通过对法律的精神家园的追求而促进法律走向公平与正义。

　　西方法理学从古希腊开始就以孜孜以求法律的精神家园为已任。古希腊的自然法学思潮将法律的精神归之于自然，这个“自然”是自然赋予人类的理性。通过这一逻辑转换，将法律与人的精神相连接。不过这一理性毕竟过于抽象，过于不确定，它的权威性令人怀疑。中世纪的法学对这一问题的回答与古希腊罗马没有根本的区别，他们只是为这一精神（理性）寻找到一个远离尘世的纯净的、高于人的权威的家园：天国的上帝，使理性更具神圣性。如果像康德那样将上帝理解为一个不以人的意志所左右的客观的、精神的存在，这一存在作为最高的、最终的合法性依据，上帝应该是人类一个伟大的创造物。正是他成为人的精神的载体与家园，正是他使人的精神具备了神圣性与至上性。正是在上帝之光的照耀下、借助上帝的权威，西方的法律取得了至上的地位，为现代法治社会的建立奠定了基础。但是，上帝是容易被滥用的，由于上帝与理性同样是可以装进完全不同的东西的，而且一旦有人垄断了与上帝沟通的渠道，上帝将成为作恶的工具。中世纪的宗教裁判所就是这样的例子。17、18世纪的启蒙运动对这一弊端进行了清理，再次将法律的精神与人的理性相沟通。与古希腊不同的是，他们力图为理性找到“科学”的根据，因为这时科学取代上帝成为最终最高的精神权威。这一努力的代表作首推鼎鼎大名的《论法的精神》这一鸿篇巨制。正是在这一精神引导下，法发生了巨大的变革，人们称这一变革为法律现代化，其实质是一次法律精神的历史性的跃进。但是老的问题仍然存在：科学为人类带来福音，同样，多少恶行借科学之名行之！康德从方法论的视角对科学证明理性的能力提出了质疑。他认为价值是不可证明的，只有形式意义的存在才可以证明。他确立了形式理性对于法律的精神引导作用，但是康德并没有把价值交给魔鬼，而是为法律找到比理性更为具体的精神：自由。在康德那里，法律是一个人的自由与他人的自由共存的条件的总和，这一条件的表现就是人的权利。所以康德的法哲学是以权利开篇，以权利终结的。他的权利是世界公民的权利。但是康德的睿智并没有得到足够的重视。当希特勒的恶法以自然法之名行之的时候，法理学几乎进入了进退维谷的境地。人们再次想到法律有一些不可违背的原则，必须无条件了遵守。对这一精神的追求就形成了20世纪下半叶的轰轰烈烈的人权运动。至此，人们终于认识到，法律的精神于人权，岂有他哉！接下来的努力便是进一步刻画这一精神的维纳斯之像。

　　中国古代社会的法理思想将法律的精神家园归之于一个字：理。中国历史上第一个大法官称为“理官”，中国历代的法律家都试图将法律与“理”相沟通。但是由于中国的理中包含了“天尊地卑”的等级主义与王权主义，它的核心不是人，不是自主的人，更不是人的权利，而是统治人的权力。人是为权力而存在的，对权力的服从是根本的理。因此，这个“理”与实在法的张力便不足，在事涉王权的问题上，理更是与法律合一，与权力合一，导致法律精神的迷失与法律工具主义的泛滥。这是中国法律劣于西方法律甚至印度法律、伊斯兰法律的一个根本原因。与这一法律相匹配的法理学当然是与法律同构的。基于这一理由，从1930年代开始就有学者主张中国古代没有法学。如果说这一立论有点极端的话，起码秦以后的正统法学是没有精神脊梁的。

　　20世纪初的法律现代化运动的真谛是实现中国法律精神的根本转换：从巩固统治到保障人权。这从清末变法及民国时代法律变革的内容可以清楚地看到：禁革人口买卖，消灭奴隶制；废除刑讯逼供制度，删除非人的酷刑；制定民法典，加强财产权的保护；制定民刑诉讼法，从诉讼程序上加强人权的保护；建立单列的司法机关，成为中立的解决纠纷与保护人权的机构；建立西方式的律师制度。与此同时，在法理学方面也开始学习西方，努力追求法律的精神家园。当然，一切都带有初创的痕迹。

　　二十世纪下半叶，似乎人类的目标已经确定，剩下的只是践行的问题。人们把自己的一切都交给了权力，相信权力会给芸芸众生带来幸福。法律被作为权力意志改造社会的、可有可无的工具。在前期，法律为阶级斗争的工具，甚至阶级镇压的工具，并将法律向这一方向推进。呈现在人们面前的结果几乎是法律的毁灭——它的顶点就是人所共知的无产阶级文化大革命。在这一过程中，法理学为法律的阶级性与法律的暴力性寻找必然性的根基——经济基础，在论证阶级性法律的必然性的同时证明了现实的阶级特权立法的正当性。其结果是导致自身的毁灭——一个权力意志工具的法律不需要精神，当然更不需要寻找法律精神的真正的法理学。改革开放促使人们对这一法律与法学开始了反省。但是由于法的阶级性这一法宗教学的教条没有改变，法律由阶级斗争的工具变成了发展经济的工具，这无疑是一大进步。但是，法律仍然是没有精神的存在物，它仍然是权力的创造物与实现权力意志的工具。在经过了近20年的徘徊以后，中国的法律与法学迎来了精神上的新生。在1990年代后期，我国签署了一系列的人权国际公约，同时在立法中也出现了明显的人权导向，中国法律获得了精神的再生。与此同时，非主流的法理学开始呈现人权关注的迹象。

　　法律的发展过程是一个不断追求自己的精神家园的过程，在这个意义上说，法律的历史刚刚开始，法律绝对没有到消亡之时，法律也永远不会消亡。如果法理学是追求法律的精神家园的学问，那么，法理学正处于青春期；至于中国的法理学则几乎仍处于襁褓之中。

并不是所有自称为法理学的理论都可以称为法理学的。只有寻求法律的精神家园的学问才配此称呼。追求法的精神家园的法理学的基本认识前提就是对权力的不信任，对权力作恶可能的警醒与担忧。在此基础上，将人定法置于价值的天秤之上。这是法理学的基本认识框架。这个价值是承认多元的，以此防止价值独断；这个价值又是相对统一的，这里的统一是指存在某些共同的认知，这些认知同时又是法律实践的规范，它是法律的精神之所在，是不可违反的。违背了它，就是迷失了法律的本真。特别重要的是，这里的价值是建立在所有的人都具有平等的人格这一基础之上的，任何以部分人的人格高于另一部分人的人格的假设不是特权就是歧视，是为现代法律所不取的。也就是说，你所言说的价值可能只为部分人所认同，这并不奇怪；但是，你言说的价值必须将所有的人同样看待，否则你就不在言说价值，而是在宣传特权或歧视。当年希特勒宣传雅利安人优越的理论就是一例。诚如当代散文大家唐德刚先生所言：人总是人，正如狗总是狗，猫总是猫。猫种虽有不同，但所有的猫都捉老鼠，狗种虽有不同，所有的狗都摇尾巴。“人种虽有不同，人类的行为却有其相通之处；其社会组织，因而也有其类似之处。”

同理，法理学可以有不同的，但是法理学有一些基本的原则是不能放弃的，那就是对人的尊重，对所有的人的人格平等的承认。法理学应当拒绝以任何标准将人分成“自己人”和“外人”。法律没有敌人，否则就不配称法律；法理学没有敌人，否则就不配称法理学。

　　对于我们置身于其中的法理学，我想借用新康德主义者拉德布鲁赫反思德国法理学所讲的一句话：“难道还没有从我们身上，从我们经历的灾难，从可悲可叹的自傲、刚愎自用——自以为是，从世界史的巨大变迁中学会点什么吗？”

同样，德国当代法理学教科书上的一句话也是不无教益的：“科学认知的可靠性及其成果对社会的有用性在很大程度上取决于科学自身是否有能力并准备着认识并纠正自身的弱点和缺点。”

只有经历了巨大的历史疮痛的民族、只有具有自我反省能力的民族、只有对科学与正义充满敬畏的民族才会有此振聋发聩之论。

　　那么，我国法理学的弱点是什么？可以用一句话来概括：缺乏对法律精神的追求！

首先，我国法理学的定位是科学，它的目标是寻找规律而不是正义，它的基本理论框架是描述法的实在而不是寻找应然的规范。因此它不是规范科学。这样的法理学中人成为法律史长河中的泡沫，成为体现规律的客体。其次，这一法理学是缺乏作为类的、一般的“人”这一概念的，而只有阶级的人、对立为两个你死我活的阵营的人。这一理论作为批判那些行尸走肉式的法律是有意义的，但是，以此作为建构法律的理论基础就将导致法律精神的迷失乃至疯狂。这在思想史上是不乏其例的。当以空间为畛域把人分成自己人和野蛮人的时候，对野蛮人不要法律，中国古代的夏夷之辩是其例；当以人种为标准区分自己人和外人的时候，对非我族类的人不用法律，希特勒是其典型；当以意识形态为标准将人分成自己人和外人的时候，对不信我神的是人不用法律，中世纪的十字军东征是其适例；当以阶级为标准把人分成人民和敌人的时候对敌人不要法律，中国的文化大革命是其典型。更为严重的是，它的结果不仅仅是对“非我的人”不用法律，而是对所有的人不用法律。因为你是“自己人”还是“外人”是由权力说了算的，是没有标准的、任意的。

在鄙视理论的今天，拙著出版以后得到读者的厚爱，四次印刷均告售罄，这是始料未及的。这也许这表明了读者对本书从一般人出发的平民精神的首肯；也许表明了阶级性法理学将最终淡出中国的法理学；也许表明中国的法理学正悄悄地发生着质的变革，这一变革的核心是放弃将人等级化的法律模式而最终将法律的正当性建立在所有人的平等的人格之上。这次的修改是围绕法律的精神家园——正义、人权而展开的。主要在三个方面：一是以人权为精神对理论进一步完善，增加了人权与主权一章；二是增加了一些内容，特别是增加了一些注，以便于阅读，同时深化认识本身；三是纠正了初版的一些失误包括笔误。

是为序