现代法治的合理性与可行性——秋菊的困惑和山杠爷的悲剧

【正 文】
　 ●尽管我们习惯赋予法治以褒义，但从经验层面上看法治本身是中性的，法治并不能保证每个案件的具体结果都是合乎情理的。
　 ●在今日世界，法律移植是不可避免的，但首要的问题是我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。
　 ＊　　　　　　　　＊　　　　　　　　　＊
　 　　　　两部电影提出的问题
　 我将从近年中国的两部颇为上座的、反映当代中国农村法治建设的电影谈起。
　
第一部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的，愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子——秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，大致是要上级领导批评村长，村长认个错。由于这种纠纷在中国农村并不少见，而且伤害也不重，因此乡间的司法助理员没有给予这位村长正式的处罚，而是试图调解一下。这种调解不能令秋菊满意，于是她到了县城、省城讨“说法”。经过种种努力，最后在一位律师的帮助下，上级派来了公安人员调查，发现该村民受到了轻伤害（但不是下身受到伤害），应当受到治安处罚。村长被逮捕，判处了15天行政拘留。但是在秋菊被告知这一决定、村长被带走之际，秋菊说，怎么把人给抓了，我只是要个说法。她跑到村外的公路边，看着远去的警车，满脸的迷惑不解：她不懂得为什么法律是这样运作的。
　
第二个电影是《被告山杠爷》。简单说来，山杠爷是一个非常偏远的、据说治安秩序很好的山村（县乡的治安人员都从来没有来过）的村党支部书记。他个人品质很好，非常受人尊敬，但他的职责和品性也使他与村里的一些人不时发生冲突，有时他甚至采取了一些不合法的手段强迫村民。村里有个年轻媳妇虐待婆婆，甚至打伤了婆婆，受到了全村人的谴责。山杠爷看不过，在该媳妇屡次打骂其婆婆的情况下，命令人把这个媳妇抓了起来，游了村。游村是一种非常严厉的民间惩罚方式。羞愧和愤恨之下，这个青年妇女跳河死了。事情捅到了上级司法机关，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由权。
　
这里的介绍当然是大大简略了，电影本身包含了更多的关于当代中国社会和中国农村的信息。对于这两部电影，不少中国法学家和评论家的解释是，它们反映了中国正在走向法治，人民群众已开始越来越多地运用法律来维护自己的权利。然而，这两部影片（尤其是《秋菊打官司》）提出的问题很多，底蕴很丰富。
　
当然，本文不可能、也不准备对影片的内涵作全面分析。本文将集中讨论：当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？

　 　　　　中性的法制并不能保证每个案件的具体结果都是合乎情理的
　
这两部电影提出的第一个问题是是否存在一种无语境的、客观普遍的权利，并可以毫无疑问地据此建立一个普适的法律制度来保护这种权利。通常的观点以及这两部电影所展现的法律实践中隐含的观点是一种普适的观点。这种观点认为，存在这种普适的权利界定，特别是在一些西方学者通常称之为基本性的权利上：安全、自由和财产权。尽管这种基本和非基本的权利分类在理论上早就受到质疑，但在实践上仍然很有影响，包括在当代中国。在一定程度上，当代中国的正式法律和法律运作都受到了这种意识形态的重大影响。
　
但是，就秋菊的案件来看，这种观点有很大缺陷。例如，秋菊说，村长可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，这种关于权利的界定明显不同于法学界的权利界定。又例如，尽管正式的法律没有规定，但在中国农民和许多城市公民心目中，都会认为说别人断子绝孙（哪怕说的是事实）也是对他人的严重伤害，这种伤害甚至要比某些身体伤害更为严重，是对公民“权利”的一种侵犯。然而，我们的正式法律制度没有考虑到这些因素，而是依据那种进口的观点构建起来的，因此，肉体的伤害是伤害，而语言、至少“断子绝孙”这样的语言是不构成伤害的。
　
当然如果仅仅是伤害的分类不同，或这一分类仅仅停留在语言的层面，那也无所谓。重要的是语言具有构造现实、影响现实的力量。伴随这种定义和分类而来的是一个正式法律的运作逻辑及其带来的社会效果。在《秋菊》的纠纷中，当司法机关没有发现身体的伤害时，正式法律就将这一纠纷推开；而一旦证实有较为严重的身体伤害时，伴随的是法律上的行政拘留——行政拘留被认为是恰当的、合理的解决纠纷的方式，而没有给予秋菊所要求的说法。甚至这个正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的“说法”。必须注意，我说的是这个正式的法律制度，而不是这个制度中的运作者；我认为，其实其中的绝大多数人，如果不是全部的话，都知道秋菊的“说法”大致是什么，仅仅是因为这个法律制度的设计和安排上没有这个“说法”的制度空间，因为就无法理解“说法”这一不合所谓的现代法制模式的请求：首先是乡司法助理员的调解（调解现在是国家正式司法程序的组成部分），秋菊不满意；其次是律师要秋菊对公安局提出行政诉讼（因为乡司法助理员的行政处分不当），秋菊拒绝了；最后对村长的行政拘留，更是让秋菊于心不安和迷惑不解。换言之，只有符合这一法制模式的请求才构成诉讼请求，才能进入这一程序。在这里，制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。实际就是法治——规则在统治，而不是人们以他的私人知识根据具体的情况作出裁决，即使这样的裁决是合乎情理的。
　
必须承认这种法律运作作为制度的合理性。我并不试图根据秋菊这一个案子的得失而主张回到那种由某个圣明智慧、公正廉洁的个人依据个人的洞识恰当处理个案的人治模式；那样的人治可能会产生完美的结果，但——即使裁决者个人品质无可指摘——也完全可能产生暴政。从长远看来，从中国发展趋势和社会条件来说，中国必须建立制度化的法律，建立法治。而且我们也知道，任何制度性法律都不可能完满地处理一切纠纷，都必然会有缺憾之处。从这个角度看，这一法律制度具有总体上的合理性。
　
的确，对于许多人来说，可能都会认为，正式的法律制度更为正义，更具合理性。但是，这并不意味着正式的法律制度没有改进之处。因为正义和合理性并不是大写的。借用Macintyre的一部书名，那就要问一问《谁家的正义？哪一种合理性？》。如果按照那种普适的、客观的权利观和法律制度，权利和权利保护都将是以一种外来的观念来界定，而对于人们的“地方性知识”（再借用吉尔兹的一部书名）却没有给予多少重视。
　
必须指出，我并不反对吸取西方的观念和法律制度，我主张对任何观点都保持一种开放的心态。然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境中的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上这种经验教训并不少见。
　
就秋菊的情况来看，秋菊的要求更为合乎情理和可行，而且其社会结果也更好一些。因为在我看来，任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。从这个角度看，界定权利和建立权利保护机制的权力应当是分散化的，在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此至少从秋菊的困惑来看，我们应当说，中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。
　
我持这一立场并不必然意味着我完全同意秋菊的权利界定。我可能不同意。也许我们应当考虑的就是在特定的文化语境中，哪一种定义和权利保护机制更有利于社会发展和社会和谐，均衡了相关各方的利益。

　 　　　　关注社区中长久存在的、相互依赖却看不见的社会关系网络
　
必须指出，所谓关注结果，并不仅仅是指这个纠纷的解决，而必须考虑长远。如果仅仅是考虑秋菊纠纷的解决，那种正式法律的解决办法在我看来也无可非议。但至少有一些法律纠纷的解决并不只是“一锤子买卖”，而是涉及到长远的关系和利益。在秋菊的案件中，那种正式的法律干预，尽管似乎更符合那种被认为是普适且客观的权利观和权利保护，似乎是“与国际接轨”，但它不仅没有令当事人满意，而且带来了更为严重的后果：损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。
　
例如秋菊案中，尽管村长踢了秋菊的丈夫，但就在这之后，当秋菊难产有生命危险时，就是这个村长组织村民并亲自抬着秋菊在大雪封山的夜晚，爬山涉水将秋菊送到几十里外的县医院。村长的这种做法并不是因为他是西方文化中的“善良的撒马利亚人”，而是他作为村长的义务和职责。由此我们可以从另一侧面理解，为什么秋菊认为村长可以踢其丈夫——也许这是一种权利和义务的交换，是一种社会生活的“共识”。
　
更重要的，是因为在农村这样一个人际关系紧密、较少人员流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。正如费孝通先生在《乡土中国》中所说的那样，乡民们在长期的共同生活中，在无数次的小磨擦里，陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。因此，他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，是分离的、原子化的个体，而是因生活之需要紧密联系在一起的，在一定意义上是“一损俱损，一荣俱荣”。因此那种基本上是基于个体化的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作。这也就是为什么，尽管有种种不满，秋菊却从不曾试图将村长送进监狱。
　
至少在这个“案件”中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障。似乎正义战胜了谬误，但秋菊和村长最终还得在这个村庄中生活。他们从理论上讲，还必须相互依赖，可是进过“局子”的村长和村长一家还能与秋菊一家保持那种关系吗？秋菊还能同村长保持那种尽管有摩擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗？我并不是说这种关系将永远破坏了，时间和另一个偶然的意外事件可能恢复他们之间的关系，但毕竟要时间和机会。至少在一段时间内，可能他们的关系将是一种虽无争执但极为冷淡的关系。
　
而且即使从公民“权利”保护来看，效果也未必好。这种正式的法律干预，也使秋菊一家处于一种极其尴尬的地位，使秋菊在其家庭中处于一种极其尴尬的地位。尽管秋菊从来也没有试图将村长送进“局子”，但事实是村长因为秋菊的所作所为而进了“局子”，在村民看来，在秋菊的家人看来，秋菊“过份”了，她“不近人情”或“太倔”。既然她的行为违背了德克海姆所说的那种由“社会连带”（social　　　　solidaritv）而产生的集体良知，她就会在无形中受到某种非正式的社会制裁：在一定期间内，她将在一定意义上被“流放”（人们会不愿同她交往，她同其丈夫的关系也可能因之紧张）。因此，我们要问，这种正式法律的干预究竟是对秋菊的权利保护还是对她的更大伤害？在这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会再次诉求正式法律吗？

　 　　　　地方性“法律”：规则、习惯及风俗
　
这两部电影还揭示了中国当代法治建设的另外一个问题。由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制，因为政府还不能提供足够的“法律”服务来保持这些社区的秩序。
　
《被告山杠爷》就是一个例子。这是一个极其偏远的小山村，从来没有司法人员来到。在这个意义上说，它是一个被正式法律制度遗忘的山村。但如果不是过于天真的话，或者仅仅把成文法典作为法律的全部的话，我们应当认识到只要有人生活的地方，就会发生各种纠纷和冲突，即使象这样偏远的小山村，因此也需要“法律”服务。但在农村，由于种种限制（例如财力、人员），政府往往没有提供或不能提供足够的这类服务（可参见，刘广安和李存捧：“民间调解和权利保护”，《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年，页311）。

那么谁来提供，谁来解决诸如婆媳之间的家庭纠纷？当社区需要的制度供给不足时，社区内部就必然会产生这样的机制和权力行使者，这就是为什么在中国，特别是在农村，长期以来，除了重大的纠纷外，一般问题都是乡间自己解决，并因此产生了许多规则、习惯、风俗，在这个意义上，即使这样的社区中，也存在着地方性的“法律”。这种地方性“法律”也许不符合那种被认为是普适的客观真理，但也决不是人治的暴政。执行这种“法律”的人的尽管可能违反了正式的国家制订法，但他的行为一般说来必须获得村民的欢迎和认可，即具有某种合法性。
　
但当正式的法律来了之后，这些地方性的“法律”就处于一种极其艰难的局面。一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。乡民们就面临着这样一种困境。虐待婆婆要管，可正式的法律又管不到，无法管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生活所必须的秩序吗？我们应当责备山杠爷不懂法吗？可为什么他要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？
　
秋菊的迷惑从另一个角度说明了制度供给的问题，制度供给的不适用，“产品”的不对路。她仅仅是尝试性地诉求了正式法律，而她不仅没有获得她所希望的“说法”，而且无法理解正式法律运作的结果；她无意伤害他人却事实上伤害他人，原来是她有理的现在却似乎亏了理，她自己境况甚至可能比以前更加不利。“一次遭蛇咬，十年怕井绳”，她和无数个他或她怎么可能很快接受这种令他（她）们尴尬的正式的，据说会保障他（她）们的权利并带来实际利益的现代法律制度呢？因此，这就有必要重新反省一下一些中国学者对中国传统法律文化的一种概括。他们指出中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的特点的同时，并习惯性地将原因之一归之中国人有“厌诉”或“耻讼”的传统价值观。这种以观念来解释行为模式的文化解说是完全站不住脚的。首先，这种解说也许只是一种变化语词的同义反复，而没有告诉我们任何新的东西，不具有经验上的可证明性。因为，所有能证明中国人有厌讼观点的只是他们的很少进行诉讼的行为，而之所以这样行为的原因据说又在于他们有厌讼的观念。这样的解释只是使人们得到一种似是而非的满足。而从这两部电影，尤其是从《秋菊打官司》来看，厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。而要改变这种社会法律现象，使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度，重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识，不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利，而是要提供一种诉求的途径，更重要的是要提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。

　 　　　　我们在什么基础上才能成功移植西方法律
　
从某种意义上看，这两部电影都揭示出在某种意义上中国当代法律正日益西化，即强调正式法律制度，强调西方式的纠纷处理办法，强调西方的那种权利观念，强调国家对司法权的垄断性控制。
　
近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家，并认为这是导致中国经济不发达的一个重要原因。他们将西方的法治理想化，并构建了一个法治与经济发展的因果关系。在这种观点以及法律工具论和法律普适论的指导下，近代以来许多中国学者都认为中国应当大量复制和移植西方发达国家的法律。尽管事实一次次对这种观点提出挑战，但近年来这种观点在法律移植和法律同国际接轨的口号下又流行起来。在这种思想指导下，中国在过去的近十几年里，开始了一个以大量立法、强调制订法和正式法律制度为标志的法制建设。尽管中国法律与西方的法律仍然有许多差异，但无论在理论层面还是在实践层面上，中国当代的正式法制建设都更多受到西方法制模式的影响。
　
这种努力应当说取得了一定的成就，而且我也承认在今日之世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国的法治，因此法律移植是不可避免的。但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。
　
当代的许多实证研究都表明不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。历史的经验固然仅仅说明昨天，不能规定今天和明天，但它至少应当使我们重新反省一下我们的理想主义和工具主义的法律观。这种法律观在我看来不仅在于天真——如果仅仅天真倒也问题不大，更重要的是它可能对中国的现代法治发展和建立有害，不是增进了人们的利益，而可能损害人们的利益。没有任何社会是如此可塑，可以随意捏造的。如果仅仅为了“法制现代化”而按照一种所谓的通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行（例如已经颁布试行十年的破产法）。更重要的是，由于这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家的正式法典、法律组织机构和司法人员，而必然忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则。任何法律和政令的贯彻，如果没有习惯的支持，就必然需要使用更大的国家强制力。而且即使如此，也未必能够贯彻下去。
　
由此，我们再回来理解中国当代法治建设，就可以理解其复杂性了。中国有久远的、相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这些法律制度依据西方标准看来未必是“法律的”，从今天中国的社会变迁来看，也已经不很完善，甚至过时了，但它毕竟在中国人的生活中起过、并在一定程度上仍然在起着作用。它就是人们生活的一部分，保证着他们的预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。这是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的条文所替代的。除非能得到某种功能上的替代品，中国人也不会放弃这些习惯、惯例，而除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好；都可能因为其是外生物而不能被接受。真正的法可以说是“道常无为，而无不为”，“大象无形，道隐无名”（《老子》，章37，41。），它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义。而一旦有人想强加一种外在的秩序时，这无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。正因此，我认为，在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避，无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。
　
与这种观点相一致，我对中国的法治建设持一种比较“消极的”态度：应当尊重人们的原创性。这并非意味着我力图保持现状，而是因为中国正在变化，市场经济的力量正在重新塑造中国社会的结构，法律规则作为社会生活的一维也必定会经历重大变化。但谁也没有能力预见并规定其未来，除了一个全知全能的上帝。而上帝死了。
　
这也并不意味着我将放弃作为当代中国人的责任。我将依据我的知识从我的传统来作出判断，但保持一定的灵活性和自我反思，用孔夫子的话来说，就是“毋必毋固”，不把自己的观点视为一种永恒的最终的真理，因此总是希望为他人立法。
　
事实上，过去的十几年来，中国的最重要的、最成功的制度和法律变革（例如联产承包责任制）在很大程度上是由中国人民，特别是农民兴起的，而那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄以重大希望的立法，例如破立法，甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。这种鲜明的对比难道不应当使我们的法学家警醒？