“法律万岁”——谁之法律？
作者：冯象 阅读2484次 更新时间：2010-06-09
北大讲座
主讲人：冯 象 清华大学法学院梅汝璈法学讲席教授
评议人：朱苏力 北京大学法学院院长、教授
主持人：岳 林 北京大学法学院博士生
时 间：2010年06月05日（周六）19：00
地 点：第二教学楼（李兆基楼）207
自法治建设开始以来，很少、几乎没有什么人会喊“法律万岁”，一般来说，“万岁”这个词在中国的意义比较独特，尤其是它出现在庄严、热烈的正式场合时。那么，这是不是说明我们的法律已经让老百姓很满意了呢？可能会有人说，显然不是这样，一个标语而已，可能只是某某人找了某某保安故意挂出来让某某人看到的。当然，我们不能排除“国字头找人做的”这种“险恶用心”，不过既然我们也没有证据说明这真的是“国字头找人做的”（重点可能是“国字头”，不然说非国字头的某某人找某某保安做的其实也没有什么舆论效应），那不妨就先“无罪推定”一回，并在此基础上来分析一下从“万岁”中可以分析出一些什么东西？不过，说“法律万岁”，其实不应该忽略前面的“判处文强死刑”，因为这表示，法律不是什么时候都是“万岁”，而是附条件的。只有当某某人死了，或者假如我们让某某人死了，又或者是作为某某人死了的证明，我们才认为“法律万岁”。
这种“万岁”仅此一次，不可推广，除非下次你依然让某某人死了才行。那么，这个“判处文强死刑”的条件究竟说明了什么？首先，文强是谁？这是个重庆的地方大员，本身就是搞法治的。换句话说，被判死刑的人，不是在其他场合的某人，而是清理了政法队伍，这个时候，“万岁”的这个条件是在说，我们要“先拿法治开刀，再喊万岁不迟”。这说明在老百姓心中，有一套法律，或者说“有杆秤”，那么，若是如此，我们就有必要问一问，万岁的法律，是谁的法律？至少在文强案中，这套法律是以“打黑”、“反腐败”、“整顿”为要害的，在老百姓看来，就是要以“政法干线本身的腐败”为对象。从这个意义上说，我们现在在这方面做的还不够，所以让大家呼万岁的现象还不够多。
这里潜在的问题依然是，看上去“打黑”、“反腐败”是“大快人心”之事，但这如果作为一套法律观念的话，还是逃避不了“谁之法律”的追问。（所以正如开篇冯象先生提到的，自然会有人质疑，这“万岁”的标语是不是“国字头”的人找人干的啊？他能不能代表真正的民意啊？或者所谓“真正的民意”只不过是不懂法律的民众之“民粹表达”啊？）就好像对于这种“万岁”，刑辩律师、一部分法律精英可能就会不以为然，认为这不是“我们”要的法律。因为文强家境殷实，断不可能这么快就被判了死刑，这怎么可能呢？他那么多钱，肯定要先一审啊，二审啊，再审啊，说不准还能找个什么新证据啊（就差没有新的立法了）。其实自从打黑以来（冯象先生自己笑了几声），就从未断过这种评价。
于是，在这里，我们似乎可以看到两种法律观念，一种是在课堂内、学院里、主流媒体上的观念；另一种是平时不常见，看不到什么话语的代表，不过一旦出现了什么大案要案，就作为一种密切相关的要素而出现。对于这不同的法律观念，都应该研究一下，学习一下。但就目前在法学院的体制内教育情况，应该说对于前一类法律观念研究的还是比较多的，通常教学的核心就是关于法律条文的纸面规则。相比之下后一类研究则比较少，因为老百姓的心愿、要求也好，某种民间意识中“恨铁不成钢”的“未成法治”也好，可能并不被认为是属于法学的研究。然而，这两类模式，其实都是法律的实际运作，在现实生活中，是多种类型同时而不是单单某一种法律在运转，比如在媒体上，法庭中，合议庭里，马路上，可能感受到的法律都会有所不同。
这也就说明，我们现在的社会本身是个存在着多元化法律的社会，这要求我们对法律也应该进行多元化的研究，同样，对于法律人而言，也是多元化，或者说是碎片化的。可以这么理解，“打黑”中被批评的公检法人员，大都也是政法院校毕业的，与律师的观念立场不同，大抵是因为他们的服务对象不同，所以“法律人共同体（法律人城邦）”或许并不存在。对于法律人来说，不会因为共同的学业就共享一套共同的职业伦理，实际上，律师的伦理就类似于商人的伦理，而检法部门的伦理则更类似于政府部门，大家只是跟着不同的东西来从事不同的行为。
从这个角度看，现在的法学教育其实还不是那么糟糕，它虽然将已然标准化（诸如高考之类的考试）的扭曲了的学生变得更加扭曲，不过依然还是按着市场需求来的。科班生毕业后，不也一样在各行各业能够风生水起，至少符合那个行业的要求吗？虽然其中还需要一个再教育的过程，可还是能够符合基本伦理，或者说具有符合可能性的。只不过，我们已经无法再掩饰“多元化”的要求了，在学院也好，在社会也好，都充满了形形色色的争论，这些暗示了“多元化”的争论在网络上则呈现出非常强烈的指责和对立。例如在李庄案中，一部分人认为李庄就是律师的代表，好像李庄一玩完，整个律师界都要玩完；相反批评者则认为这部分人只不过是在自说自话，他们说的想的都不过是他们自己脑子里幻想出来的那个法律。
然而，需要注意到的问题是，这种“你死我活”的争论斗争，和法律并不一样，因为“妥协”才是法律教育培育的“良好价值”，法律人不会像佛山本田公司的工人那样来个“新工人运动”，也不会如“富士康”员工般无法承受“绝望”。（似乎法律人从来都是想着“未来”，倒不一定是“未来更美好”，更可能是“未来我还有扳回一城”的机会。）可是很多人是不会妥协的，于是才会有新的阶级和斗争意识，与之前通钢的事情略有不同，这一次本田工人的背后是一个新的团体，而不是简单的碎片化，这从他们的公开信中可以体现出来。（随后冯象先生念了几段公开信的内容并简短的作了一些解读。）可以看到，在这里权力是一个积极的，自由的“外化”，而不是一般看来消极的、阴暗的、反自由的东西。就在佛山工人的手里，也是一部分人相信“万岁”的法律，这个法律法学院不可能有，因为罢工的权利已经被取消了，不存在于我们的书面法律制度中，相反，我们所能谈的只是“人权”，这个人权是消极的，只有文强们才有。
不可否认，或许有许多“好心人”会“担心”，如果这种斗争始终无法统合，那么“如此下去法治就分裂了”。可问题在于，“不分裂”只是美好的想象，而“分裂”才是法律的症状，毋宁说，多种法学争论其本身就是对“虚幻的法治理想”的修正。至于“新法治”，其本身也就是一套“寄生的话语”，在现实生活中的实际功能其实很有限，也同样无法掩饰法律本身就已经暗含了其是“某个主体的对象”。这就好像马克思在批判黑格尔法哲学时所说的，当抹去法律神圣的光环，就会发现，所谓的法律批判，就是“搏斗式的批判”，所以问题不在于批判的道理，而在于使人们意识到正受到压迫，可是今天我们遇到的最大问题就是“讲真话的障碍”，很难能让人意识到这些压迫，所看所感往往只是某一部分人的“法律”。这也就能看到，“群体化主张”和“碎片化现状”两个背向的现实本身成为了很大的挑战。那么，我们是否能够假装前面还有一个“未完成的法治”等着我们去实现？或许在这种情况下，我们可以说“法治已经实现了”，因为在当下的社会，该批判的都得到了批判，该吹捧的也都得到了吹捧，我们寄望于所有“可行的”政治选择，但这些“可行”本身都是“虚幻”的。从这个意义上说，我们答案不可能在法律中找到一个答案，而在法律外寻找也时刻负担着许多危险，就像腐败可能与司法独立，与法律文本如何并没有关系，很难说一个受约束的法官和一个不受约束的法官谁更可能腐败。就像说通过政治改革来促进法律的改革，但也要想到这也不是一定就会成功的，比如印度、印尼、俄罗斯和巴西。
到这里，就突显了一个理论上的挑战，即“你的新路在什么地方？”冯象先生认为关键在于“重建伦理”，即如何使被消解的政治伦理回到政治生活中，而这与法律制度的技术化没有什么关系。“分裂”的现实所要求实现的是，不同场合的不同规矩，能够转化为一定的职业伦理，这就像是“需要一定条件”的“法律万岁”。这也体现出在阶层之间、群体之间的阶级意识复苏，实际上，这里的阶级意识在一定程度上是“自律意识”的基础，如果没有这种意识，那么就会像当年的下岗工人一样，现在则很难想象，一下子让这么多人下岗，还能让他们一下就接受了。换言之，新的、可能得到重建的政治伦理，需要底层百姓的自我意识，并且同时还需要主权者意识到底层百姓所意识到的对政治利益的诉求。
因此，重要的问题就指向了主权者，那么这里的前提就是“主权者何以成为主权者？”这也是一个政治哲学问题，霍布斯的答案是“信约”，其目的是要避免社会分裂和无休止的争战。（并不是说霍布斯提供的答案是唯一的，而是这个回答比较符合中国的情况，因为）中国现代化的首要条件是“民族独立”，是反侵略，是一个和平繁荣的环境。因此，执政党之所以为主权者，是来源于这种“政治承担”，与西方的代议制完全不同。不像西方有议院、有讨论、也有妥协，在中国，执政党和老百姓之间则几乎没有任何缓冲地带。（这也是为什么现在人们不满后的发泄对象从来都是作为执政党和政府，而人大，政协受批评则相对较少。）这个主权来源的差异可以体现在“灾难应对”上，美国发生了灾难，总统还可以继续两个小时的休假也没有人指责他，并不认为其未尽主权者的“政治承担”；在中国则不同，主权者的“政治承担”正是在这里体现，必须要全力以赴，否则主权者就未尽职责。于是可以看到，主权者可能通过“官僚主义”在平时扯皮，但在危难救助时，又正是通过“官僚主义”维护而对文强们的“运动”或者“救灾”体现出效率，此时，主权者责任就得到了贯彻。
可以说，现在这个时候，已经可以将洛克的理论从中国法学中清除出去，而回到霍布斯了，也就是要突显主权者的政治责任和臣民自己的政治意识。也要从德国民法典的转述走向我们的“宪法序言”。因为后者是唯一主权者对其政治承担作过回应的文本，其他文本则都是不断的推开这个问题，假装它并不存在。应该说，宪法序言是一个高超的政治表达，而不是法律技艺，我们需要从中看到主权者其自身的尺度和位置，需要透着这个尺度和位置来看他的问题、责任与期待。
最后，可以得出的一些结论可能是：我们依然需要法学教育；因为这本身就是法律体制的一部分；而且也能在依据市场需求发挥一定的作用；但同时需要看到的是，法学教育中的法言法语，在现实生活中的相同表达，可能意思却是相反的；因此，我们需要时刻问自己“这是谁的法律”。而需要澄明的是，主权者只有面对新的政治要求，才会产生新的政治责任，所以在现在这个多元化的、技术问题同时也是伦理问题的、各个团体既有分裂也有团结的社会中，当前的任务依然是批判，而问题则在于要“如何批判”。
苏力评议：
1.法律人共同体在政治伦理上不大可能存在，在技术层面则可能存在，然而，真实案件中不可能只有技术，因为法律人共同体在现实世界是不大可能存在的。
2.“分裂”与社会发展是同步的，不大可能依靠技术来建成某种法律共识，法律有时会作为人和人之间的联系，但更多时候是各自追逐“私利”的工具，因此法律不是代表共同利益的，而是“争夺利益”的草地。
3.与冯象先生不同，苏力先生并不觉得/希望这种“分裂”就是一定现世意义上的“终点”，因为中国社会还正处于“变革期”，这个时候，我们应该鼓励“机会主义”，因为这对社会发展有好处。但必须看到的是，在这个急剧变化的时期，人们往往是倾向于“破坏规矩”的，因此，即使我们无法具有某种“伦理性规矩”，但一定要揭开“美丽的谎言”。比如现实生活中，最反对废除死刑的，可能是一部分口中喊着希望废除死刑的死刑辩护律师。
4.如果“分裂”不是“终点”，那么就需要找到一个可能的共识，这就需要注意到，法治的真理是整个民族的创造，伦理重建所依靠的也是老百姓形成的社会意识和道德意识。中国的法治看似是“法学家”在主导，但实践中是“老百姓”一直在应用和修改。（之后再提问环节中，苏力先生提到他这种“共识”只是表示他自己的一种理想，而冯象先生不对这种“共识”持有期待，则是因为他更倾向于是一个现实主义者。）