以苏力为例：中国法学家该思考什么？

摘要：本文对苏力的分析中肯而深入，在讨论苏力的研究方法、特点与贡献的基础上，指出其存在的问题，并在对苏力研究缺失的评说中，引出中国法学家该思考什么的问题。

关键词：苏力现象 学术贡献 中国问题

当今中国法学界，苏力或苏力现象引起了广泛争议。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他，也有些人在挤压他、攻击他。他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气是值得敬佩和学习的。学着走近苏力，立足本土，阅读秩序是一个好的话题。它会让我们思考在当今社会，法学家应该思考什么？该做什么？

一、 苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献

中国法学被冠以“幼稚”，实属是对每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识还充斥于整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，失去了自己独特的、新颖的声音，不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。苏力在《法治及其本土资源》一书中质问每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问题震撼了每一个研究者，催发我们必须思考，我们每一个法学研究者的贡献何在？我们能为中国法学贡献什么？我体会，苏力对中国法学的研究有如下一些方法、特点和贡献。

1. 信守有限的理性主义和进化的理性主张

　　近现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构能力的味道。从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下，苏力似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”<1>的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳。比如他说：“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。”<2>

当然他不是完全反对建构理性主义的法治观。作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用但不是太起眼的“本土”的东西。

可以这样说，苏力“本土资源论”及“语境论”的提出，表明他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握。他的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾深信的法律理论和曾不可动摇的观念，进行着一种“反思”、“挑刺”或知识“解构”。他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，而是反对和消解理性狂妄，以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”。用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。因而，他对学术的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理。

2. 从实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题

苏力提醒我们，研究中国法学必须从中国国情出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题。比如他说：我们现在基本上是用“进口”的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当“求诸野”。<3>

应当说，苏力的研究是对中国法学和法治盲目西化、移植、全球化的反叛与牵制，是对过分西化、不注重中国实际的一种纠偏与拨正。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，<4>注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国。他的这种努力提醒我们，研究方法、理论范型、价值取向须根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。在建设中国法治的道路上，关键问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的，我们该作些什么？

3. 实用主义的法律观

　　中国法理学的研究中充斥着很多“假”、“大”、“空”的话语，显露出过多的意识形态情结和政治色彩，我们有很多相似的、言不由衷的、“过失的”、“多余的”货色，我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地秉承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题。用他评论福轲的话来评论他很合适：“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。”<5>他从实用主义角度看待法律。“在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。”<6>他认为法律或法学毕竟要将其最终价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现，则其意义将大打折扣。“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”<7>他这些实用主义看法对触动和改变中国法学目前沉闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和富有启发的。

4 . 多元主义的法律观

　　在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固。苏力的研究多少显示出“离经叛道”。他怀疑法的本质，提出法律本质虚无论。他基于社会学、人类学立场，认为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式与非正式的法律共同作用。这一思路反映了他力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律，表达了他力图把人类学的研究方法和成果尝试运用于法学领域的一种努力。

从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题。民众规避乃至违反国家法，不是因为民众愚昧无知或不懂法，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序。因为国家法建立在超越于本土的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然容易为人们所规避。而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的真正基础不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府，于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。

二、苏力研究的缺失与中国法学研究的问题

苏力的研究充满了激情和创新，也带给我们很多矛盾和困惑。他的文章中所表现出的“不和谐”之音，不应成为对他漫骂、不服与情绪化的人格指责。<8>当今学界，人们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重。学界流行抬杠和抢山头，流行穷追猛打的拷问和意识形态的唬人，这种做法对中国法学从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。中国法学的繁荣需要更多象苏力这样的学者。认真对待苏力，就是认真对待每个法学研究者正在从事的工作。我们要在不同的意见中，真正做到疏漏能少些，误读限于允许的范围内。

1. 坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责

　　法律是建构、选择的还是进化、生长的，古今中外，历有争议。苏力根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构的秩序。这实际上将法治建设的重心转向依靠社会而非国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有重要意义。现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有雏形，依法治国的战略好不容易确立，如果放弃对法治的理性追求，我们将如何圆中国人的法治梦？

当然，从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治路径显得更好，更符合理论本身的逻辑和历史演进的规律。但在特定社会变革和转型时期的中国，我们的法治建设要进行更多的启蒙，要进行符合某种理想主义的建构或改革，要培育对现实法治进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。中国法治模式的设计不能只靠简单的进化，更不能靠时间的推进和盲目的实践来解决。现实社会出现了很多反理性的“恶法”，一些反法治的做法。设计中国的法治，需要建构和渗透进我们的价值判断和理想因素。中国法治问题不在于单纯的建构与进化之争，不在于法治建构有多少不符合现实和过分西化的成分，关键问题是要深刻反思：现在已建构的法治是否合适？是否理性？是否理想？我们在解构中国法治的的同时是否建构了一些符合国情的制度？

苏力过早将进化理性主义化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展另外一种研究视角同时，也可能制约研究视野。本来法律是涵盖面颇广、需大量细致的理性研究和实证分析才能达致的理论，被他借助对“有限理性”的批判而确立起来。他这种先有理性建构，后进行实证论证的研究方法，在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似，而非相反。中国知识分子无论在历史上还是现实中，都承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统极为薄弱的国家，恢复和重建对理性的信任显得非常重要。中国的法学家应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些基本要素，应当在法律的启蒙、教育方面作出努力，然后才能谈到批判与超越。信仰和乌托邦理想历来是一个民族极为珍贵的财富，它是人类理性最为高贵的表现，民主与法治、正义与人权历来不会是自然的社会演进结果，它寄托着人类的希望与不懈的奋斗。这样说来，一些学者批评苏力认真对待人治的观点，反对他认为中国历史上有法治的看法，以及消解他过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。

卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”，没有它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳”，<9>这说明建构式的法律在国家政权组织及其运作等方面有着重要作用。中国的法学家应当为建构中国法治现代化作出更大贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的情况下，人类的理性建构能力显得特别重要。在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为世界历史反复证明具有普适性的基本规律。中国在受到外力的介入和传统的断裂之后，基本上失去依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，当下中国的法治建设更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律的移植。

2．法学的实用性与合法性危机

苏力的研究明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识。法治在他那不是随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是法治建设的先验性规定，法治是对社会有序状态和规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。在他这种实用、务实和世俗的法治观中，很难指望中国能实现法治，很难希望中国的法学家有所作为。因为其一，转型中国缺乏实现法治所要求的苛刻条件；其二，法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革中没有相应的规则却能形成秩序？如果法律只要方便和实用，而不问其价值与合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分？其三，如果说法律是进化的、自然演变的，那为什么我们会接受、认同多少有些西化的、建构式的法律，甚至还要在开放与全球化的走向中继续向西方学习？显然，过分强调中国法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会有没有普遍遵循的规则，要不要深藏在法律背后的“合法性根源”？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，像事后诸葛那样对现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。

在苏力看来，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史发展的自然结果。法治不需要任何道德“表态”和思想“站队”，法律好像没有善恶之分，没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近社会生活，为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，不可避免带来理论研究中的某些随意性和困境，使他描述的法治因失去基本的合法性基础而变得脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。只进行社会现象的实证观察，而不作深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、茫然甚而失去基本的合理性和判断力。换言之，一味把自己的视野沉浸在实用性、技术性的框框内，一个个问题，包括真问题和假问题都有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化。

3．法律的多元主义与法治秩序的生成

近半个世纪以来，西方法社会学家和法人类学家提出法律有很多个面，任何社会的法律制度都是多元而不是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境。因此，法律多元主义在西方的提出有其特定的语境，是合时宜的。但中国的法治建设并不存在一种所谓的“中心主义”，更多的只是西方式、建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而造成的夹缝和冲突难题。因而，在中国的法律语境里提出法律多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否合适？我们从接受法律教育开始，基本上都接受法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在，必然会给人们的思想添乱，造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法根本没有认可、采纳习惯，甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意、人为、想当然地“加冕”为法，更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上，否则会导致“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入，使这个社会变成真的没有法律。

在司法实践中，无限扩大的法律将混淆法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限。这可能带来诸多困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法思维、存在非国家法的认识是否有利于中国的法治建设？第三，如国家法之外存在各种非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间、“法律碎片”之间的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何选择？依据何种标准？哪种法律起支配作用？如何划分多元法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何互动？在多元法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？如何预料哪种法律可能带来更好的结果？法院应持何种立场？可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端。尽管国家法也有弊端和缺陷，在某些方面不及民间习惯有效和管用，但从整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们的主打目标和主攻方向。

面对中国严峻的法治现状，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会中，更迫切需要构建一种绝对、权威的法律思想，找到人类社会共同需要的“同一个标准”。这是保持国家法治统一、增加法律预期和降低处于多元文化下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。

法学家应该做什么，“什么是你的贡献？”，这是一个神圣而沉重的话题。这个时代，我们应该为有苏力这样的学者而骄傲，为我们能有点滴的贡献而欣慰。学术是永无止境的追求和探索，你我都行走在这条路上，也将注定还得走下去。

* 云南省高级人民法院副院长，法学教授。

<1> 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第28页。
<2> 苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第174页。
<3> 同注2，第113页。
<4> 同注1，第304页。
<5> 同注2，第142页。
<6> 同注2，第30页。
<7> 同注2，第181页。
<8>
如马作武指责苏力仅从法律的统治来理解法治是一种“黑色幽默”，是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装，他乐道的那些资源不具有利用价值，苏力的根据十分庸俗而充满农民意识，马作武：《中国古代“法治”质论》，载《法学评论》1999年第1期；杨昂指责苏力坐而论道，运用先入为主的观察方法，只挑选对自己有利的理论，杨昂：《对一个“坐而论道”者的质疑》，载《法学评论》2000年第2期。
<9> <法>卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第48页。

本文载徐昕编：《司法》第3辑，厦门大学出版社2008年版