法律介入道德：基础、限度与对策

内容摘要：道德是法律的基础，是法律的评价标准。作为最低限度的道德以及法律的评价标准，法律具有介入道德的法理基础。但道德与法律在价值层面上的差异，决定了法律对道德的介入不可能是全方位的介入；尤其是在高层次的道德方面，法律的介入应当谨慎，应以激励而非以强制为主，并应在道德实践与法律实施之间建立协调和衔接机制。以此为基点，当前我国道德法律化的实践中还存在显然不足，需要采取相应的对策予以矫治。
关 键 词：法律；道德；协调机制



近年来，伴随着我国经济社会转型所带来的一系列社会反应，有关伦理道德方面的一些热点社会事件不断为媒体报道，引起了社会舆论的强烈关注。“南京彭宇案”、“天津许云鹤案”、“如皋公交司机救人被诬案”、“宁波女大学生献血致害事件”、“路人漠视被撞女童事件”……，一系列关涉社会伦理道德事件的报道，不仅极大地刺激着社会敏感的神经，也引发了人们对法律是否需要介入道德问题的再次热议。在这种背景下，有一种近乎共识性的观点颇为人们关注，即认为法律应当严守自身的界限，不宜涉足道德，也就是有学者所说的“道德归道德，法律的归法律”。<1> 那么，法律与道德是否真就该如此泾渭分明，互不相涉呢？笔者不敢苟同。相反，笔者以为，法律具有介入道德的法理基础，也应当介入道德。

一、法律介入道德之法理基础

无论是在伦理学上，还是在法学上，法律与道德的关系问题都是一个争议已久但却始终难有定论的问题。实际上，在现代知识体系中，法律与道德尽管一直都被认为是两种不同的社会规范，但二者却有着相同的价值指向。“道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整，它们在这方面是一致的”。<2>就其相互关系来说，道德是法律的基础。任何法律的制定都有一定的伦理背景与道德动机，其内容也都离不开一定伦理道德规范的支持，脱离了一定社会的伦理道德，法律将无以存在。“法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机，脱离了一定的道德支配，法律便无以产生。”<3>“法律只是一种他律性权威，任何外在强制性的他律性要求，只有转化为社会成员的自觉性自律后，才会得到真正有效的贯彻。”<4>就此而言，“作为社会控制的工具，法律必须具有一定的伦理性。”<5>而“有关的立法，基本上都是一定伦理观的体现或不同伦理观的妥协的结果。”<6>“人类的立法普遍地是建立在一定的伦理价值体系与追求之上的，法律制度的确立与推行是基于对某种道德理念的确认与诉求。”<7>

以此为分析的基点，法律是伦理道德的下位规范，是社会通行的、最底线的伦理道德（亦即富勒所难说的义务道德））的法律化，即“法律是道德的下限”。<8>这是已为法律发展史所证明了的一个通识。不仅如此，道德也是法律的评价标准。法律规则的设置是否合理，必须有一个基本的判断标准，而这一标准不可能是法律本身，而只能是超脱于法律之外的一种规范。这一规范就是作为法律基础的伦理规范与道德准则。只有当法律符合道德的内在要求时，它才可能是良法或善法。“从发生学意义上说，任何法律规则的制定，必须以一个社会占统治地位的道德价值体系为内在根据。‘应然’的道德理想阐述在先，‘已然’的法律制度形成在后。而且，只有与社会道德价值追求相吻合的‘良法’才会被社会成员所普遍认同而产生持久的效力。”<9>

易言之，“人类行动的规范体现在各种法律、法规、条例和准则之中，而它们的制定依赖于一些基本的伦理学原则。”<10>法律天然具有一种道德理性，在其形式的外壳之下，流动着伦理的血液。<11>不仅如此，法律的创制和运作必须要以正确的伦理道德观念为指导，因为“以一定的伦理道德观念来处理和调整个人与个人之间、集体与集体之间和国家、集体与个人之间的利益追求、分配和享有，是所有法律的共同本质。”<12>“法只能从伦理的有效性推导出自己的有效性，法的规则之所以有效，是因为它们作为伦理规范而拥有道德之品格。”<13>在价值取向上，伦理道德规范指导并且影响法律规范，法律背后所存在的伦理价值观念支配并影响着法律的性质和方向。<14>法律与道德的以上关系表明，作为最低限度的道德，法律具有介入道德的法理基础，而且，为了维护人类社会的健康发展，法律也必须要介入到社会道德领域，将那些作为社会底线的道德原则转化为法律。正如美国法社会学家博登海默指出的：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。”<15>法律介入道德不仅能够强化其自身的合理性，而且更能够维系和稳固人们应有的道德水平，使法律与道德之间能够相互关照，相互间更加协调。就此而言，法律介入道德其实是个本不该存在争议的问题。

二、法律应如何介入道德？

另一方面，法律和道德在价值层面上显然也存在着根本的不同，这种不同决定了法律对道德介入只能是局部的而不可能是全方位的。具体而言：法律所维护和体现的是最低限度的道德，它本身要求的道德层次比较单一；而道德在价值层面上却是分层次的、非单一的。富勒就曾把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。所谓“义务道德”即我们所说的基本道德，是维系社会运转和发展的最底线、最基本要求，如不杀人、不抢劫、不强奸、不侵犯他人隐私、不侵占公私财产等。它们不仅是法律的基础，而且绝大部分都已直接转化为具体的法律规范；而“愿望的道德”则是一种实现社会生活幸福的高标准的道德要求，是道德的理想价值层面，属道德的高层次领域，如见义勇为、舍己救人、无偿捐助等等。对于“义务的道德”（亦即低层次的道德），要求法律介入，并将各种道德义务转化为法律义务，将各种道德权利转化为道德权利，是维护人类社会正常发展的内在需求，这在法理上并不存在异议。但对于理想价值层面的道德（即“愿望的道德”、高层次的道德），法律的介入则满足需要特定的要求。
具体来说：法律介入理想价值层面的道德只宜通过权利设置、倡导等内含激励机制的方式而不宜以义务赋予等内具强制性色彩的方式进行。例如，法律可以规定人们自愿捐献血液或器官的权利、保障人们捐献遗体的意愿、倡导人们见义勇为、鼓励人们济困扶危等等。就是说，法律要对人们践行高层次道德的行为予以确认和褒奖，而不是拔苗助长，以法律义务的形式规定人们必须去从事这些高层次的道德行为。原因在于：理想价值层面的道德强调利他和奉献，某种情况下甚至倡导和鼓励有风格地放弃，而更高层次的道德行为甚至以纯粹的自我利益牺牲为代价。在道德的理想价值层面，人们的道德行为所招致的权利和义务是不相匹配，甚至是严重失衡的，其义务要远远多于权利，甚至完全放弃了权利（如献血、捐款、见义勇为等）。在这种情况下，法律作为权利与义务的平衡器，应当尽可能努力地去扶正基于价值理想层面的道德行为所带来的权利与义务的失衡，以挽回由于这种权利义务失衡而可能会对高层次道德行为人所带来的利益上的损失，避免由于法律介入的缺位或失当而招致的社会不公。这是法律追求公正所内含的一个基本要求。为此，在道德的理想价值层面，法律介入的前提是需要在道德实践与法律实施之间建立协调和衔接机制，以提供及时、有效的救济和帮助，使“善行”有“善果”。<16>例如，规定施救者免责、捐助者的损失由国家或保险公司赔付等。惟其如此，才能形成对高尚道德风尚的鼓励和支持，使人们敢于做好事，甚至也乐于做好事。
当然，法律不宜以义务赋予等内具强制性色彩的方式介入理想价值层面的道德领域并不意味着法律一定不能够以义务赋予的方式强制性地介入理想价值层面的道德领域。事实上，笔者以为，在法律能够为且已经为到道德实践提供足够支撑从而使相关道德义务之履行不会招致不利后果的前提下，法律有选择地将某些高层次领域的道德义务（如见义勇为、无偿捐助等）转化为法律义务并无不可。例如，在法律规定且能够保证行为人不会因救助他人而致自己受损或者在因之受损而能够获得及时且充分救济的前提下，法律可以宣示见危不救之违法性，甚至可以在刑法中设置“见危不救罪”。因为在法律能够为且已经为到道德实践提供足够支撑从而使相关道德义务之履行不会招致不利后果的前提下，相关道德义务作为法律义务来履行，并不会导致因此引生之权利义务关系的失衡，也并不违背法律对公平正义之追求，相反，会有助于更好地促进社会公平与正义。当然，理想价值层面之道德与法律价值层面上的巨大差异，决定了法律对这一领域之道德的介入必须要慎之又慎，即必须要严格控制法律介入理想价值层面之道德规范的范围，使法律对这一领域之道德规范的介入不致侵损了道德，违背了道德自身发展的规律。

三、我国道德法律化的不足与对策

很显然，就目前来看，在我国现行法律介入道德的过程中，尽管充分注意了基本道德的法律化问题，但却显然没有充分关注和重视高层次道德法律化的问题。体现在立法实践中，尽管包括现行《宪法》、《民法通则》等诸多法律中都设置了一些高层次的伦理道德原则（如《民法通则》中规定的诚实信用原则），而在设置过程中也比较注意了对这些道德原则法律化时应遵循以权利设置为主的准线以及“非强制性”的要求，<17>但却并未在道德实践与法律实施之间建立协调和衔接机制，以为这些高层次道德原则之法律化提供足够的立法支持。甚至，由于司法者对法律适用的简单和武断以及执法者对法律执行之机械而招致了“好人无善报”的不良后果，数年前发生在南京的“彭宇案”以及不久前发生于天津的“许云鹤案”和发生在宁波的“女大学生献血受害案”等无疑就是最好的注脚！这使得那些高层次之道德行为无法得到立法的足够支持和保障。而在法律无法为高尚道德行为尤其是公益行为提供足够支撑和保障的情况下，“行为虽然高尚却无法获得‘公正’法律的救济与帮助，使得道德之人进退维谷”<18>的情况就会不可避免的发生，从而压抑甚至打击人们从事高层次道德行为的勇气、热情和积极性。这种尴尬再经过媒体与社会舆论高度放大之后，客观上必然会产生“蝴蝶效应”，使很多的人惧于做好事的成本而不敢再做好事，成为人心渐冷、社会道德滑坡的一个重要原因！

笔者以为，在目前高层次道德滑坡之势头正在显现以致带动社会整体道德水平下划而影响我国精神文明建设乃至社会健康发展的情势下，我国立法应当有限度地介入到高层次的道德领域，充分发挥其在维系社会道德水平方面的作用。为此，立法应当设置专门的道德行为救济机制以及反道德行为的制裁机制。具体到社会公德领域，可以通过立法来要求政府或相关机构（如民政部、卫生部等）设置专门的“社会公德基金”，对那些因从事高尚道德行为而致自身利益受损的道德之人提供物质救助与精神支持；在此基础上，强化立法中有关反道德行为（如各种不诚信行为、污蔑行为等）的防范和惩治力度，以减少和杜绝做好事而被诬陷情况的发生。这既是以法律维系、支持以及强化社会道德的内在需要，也是使我国法律与社会道德之关系更加协调的理性选择。

------本文发表于《东方法学》2012年第1期。

本文为教育部人文社会科学研究青年项目“生命权的伦理反思和制度重构”<立项编号：11YJC820081>的阶段性研究成果。

作者简介：刘长秋，上海社会科学院法学研究所副研究员，上海法学会生命法学研究会副会长，上海市红十字会遗体捐献工作委员会委员，上海交通大学生命科技学院伦理委员会委员。通联：200020
上海社会科学院法学研究所 E-mail:shangujushi@sina.com
<1> 杨涛：《见死不救：道德的归道德，法律的归法律》，《市场星报》 2011年10月20日第02版。
<2> 付子堂主编：《法理学进阶》，法律出版社2010年版，第269页。
<3> 沈敏荣：《诚信原则与道德的法化》，《法学学刊》1998年第6期。
<4> 李文彬：《道德自律是法治秩序的最高实现形式》，《社会科学》2000年第9期。
<5> 孙晋琪：《刑事法视角下的法治与伦理关系的思考》，《华东政法大学学报》2008年第2期。
<6> 倪正茂、陆庆胜等：《生命法学引论》，武汉大学出版社2005年版，第189页。
<7> 同注<4>，李文彬文。
<8> 陈根法主编：《心灵的秩序——道德哲学理论与实践》，复旦大学出版社1998年版，第11页。
<9> 同注<4>，李文彬文。
<10> 翟晓梅、邱仁宗主编：《生命伦理学导论》，清华大学出版社2005年版，第15页。
<11> 胡旭晟：《论法律源于道德》，《法治与社会发展》1997年第4期。
<12> 李步云：《依法治国, 建设社会主义法制国家》，载《中国法学》1996年第2期。
<13> 拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第10页。
<14>
需要指出的是，有学者认为：“法律与道德的相异性决定了道德判断不应成为立法选择的唯一指归。……如果一味以道德评价取代法律评价，进而不恰当地把道德规范引入法律规范，只能导致道德的泛化和法律的虚化，因为，如果这样做就暗含着这样一种逻辑关系：恶即非法，善即合法，这样做的结果不仅等于取消了法律评价标准，而且也陷入了法律道德主义的怪圈。”（杨芳：《我国“代孕”合法化的制度环境和观念基础》，《政治与法律》2008年第6期。）实际上，这是对道德与法律之间关系的狭义理解。因为从逻辑上来说，道德是法律的评价标准，但这并不必然意味着道德就是法律的唯一评价标准，道德对法律的评价并非是要以道德评价取代法律评价，而是出于增强法律自身合理性与正当性的需要，即令法律制度更能够经得起伦理道德的推敲与社会实践的检验。伦理道德入法并不必然导致伦理道德的泛化与法律的虚无，相反，只要是在必要的限度之内，则这种伦理道德入法就只会促使法律与伦理更加协调。伦理道德入法的限度在于被法律化的伦理道德只能是那些作为人类社会生命伦理道德底线的生命伦理道德，而不是且也不可能是所有的伦理道德。以此为基点的伦理道德入法不可能会暗含“恶即非法，善即合法”这样一种逻辑关系，而只可能推导出“非法即恶，合法即善”的逻辑结论。
<15>
<美>E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004年版，第391页。
<16> 张军：《法与德的冲突及其法理思考》，《现代法学》2003年第4期。
<17>
例如，我国《宪法》第24条规定的“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想”、《献血法》第7条规定的“国家鼓励国家工作人员、现役军人和高等学校在校学生率先献血，为树立社会新风尚作表率”以及《公益事业捐赠法》第8条规定的“国家鼓励自然人、法人或者其他组织对公益事业进行捐赠。对公益事业捐赠有突出贡献的自然人、法人或者其他组织，由人民政府或者有关部门予以表彰。对捐赠人进行公开表彰，应当事先征求捐赠人的意见”，等等。
<18> 同注<16>，张军文。