老行者笔记――梁慧星教授关于民法典编纂过程中争论焦点的学术讲座

作者：老行者阅读8706次更新时间：2002-12-01

2002年11月29日上午，中国社会科学院著名法学家梁慧星教授赴榕为法院及相关部门的法律人士举办学术讲座，同大家介绍了民法典制定的最新动态及在制定讨论过程中所呈现的各种不同观点。以下是老行者整理的讲座笔记，供大家分享，但因担心所记不准确，对于不同观点的持有人这里不列明。本笔记未经梁教授本人审查，如有错误或出入，均因老行者的不才所致，请梁教授及各位法律人网友见谅。

梁教授讲座分三个部分，一是介绍我国民法典制定以来的基本情况；二是介绍其负责编纂的总则部分所出现的问题争议；三是介绍民法典制定以来，各方在框架结构上的争议点。

一、我国民法典制定以来的基本情况。
我国于1998年成立民法典起草工作小组，主要工作安排是，分三个阶段完成我国民法典的建设。
1．统一合同法，以完善交易规则，计划在1999年完成。
2．出台物权法，建立财产关系的基本规则，计划用4－5年时间。
3．出台民法典，计划在2010年之前完成。
第一个目标已经实现。
第二个目标，由中国社会科学院梁慧星教授与中国人民大学王利明教授分别组织人马各起草一部物权法草拟稿，目前由人大法制工作委员会将两套物权法草拟稿整理出一个物权法征求意见稿。
第三个目标，因为加入WTO之后，为适应其需要，立法机关要求在2003年内完成民法典草案，还是采取学者起草，交立法机构整理制定的方式。今年1月，民法学的著名学者们分工起草民法典的各编。4月，各位专家将自己起草完的民法典各编进行讨论，并提交人大法工委。今年9月，人大法工委出台民法典草案的内部稿，并召开法工委会议，对这一草案内部稿进行讨论。今年11月，人大法工委再次拿出一个民法典的新草案。
梁教授估计还要几年时间对民法典反复的讨论修改，才能让这个对中国法制建设有决定意义的民法典出台。

二、梁教授起草的民法典总则编中主要争议的问题。
1．民事主体。
　　对民事主体中是否在自然人、法人之外，还要规定非法人团体有不同的看法。有人认为，目前的合同法等中有规定了非法人民事主体，民法典中也应有所规定。有人则认为，无需规定，或可以将法人范围扩大，允许合伙法人的存在。
2．法人分类。
　　有两种观点，一是保留现有民法通则中分类方法，即机关法人、事业法人、企业法人和社团法人。一是考虑将法人分为营利性法人和非营利性法人。
3．行为能力。
　　一是，希望将现有民法通则中无民事行为能力的年龄从10岁降为7岁；一是将限制行为能力与无行为能力合并；再有，对于无行为能力是否要事先通过法院进行宣告。
4．胎儿保护。
　　胎儿是否具有主体资格，对其加害的案件能否在其出生后进行起诉，存在诸多争议。现有法律将胎儿视为母亲的一部分。然而，多数人主张要将胎儿当作人来保护，有几种方案，一是认定胎儿具有民事权利能力；一是在保护涉及胎儿利益时，将胎儿视为有民事权利能力。
5．死亡宣告。
　　死亡宣告的申请人是否要有顺序，最高院司法解释规定了死亡宣告的顺序，这有很大的争议。多数人认为死亡宣告设立的目的是保护利害关系人的利益，不应该对申请人设定顺序。
6．诉讼时效。
　　诉讼时效的作用主要有三，一是促使当事人行使权利；二是证据方面不会因年代久远而灭失；三是维持现有的社会秩序。对其作用有争议，一是当事人行使权利是其自由；二是，民事诉讼证据不足则主张人承担败诉结果，与时效无关；三是，民事法律关系是当事人之间的关系，不会影响社会关系。梁教授主张，将现有的诉讼时效制度改为一般时效3年，一些合同的特殊时效为10年，法官还可以根据正义的目的，对证据充足、债务人有清偿能力的侵权案件不适用时效。
7．法律行为。
　　有人主张取消法律行为制度。有关争议下面论及。
8．间接代理。
　　有人认为合同法第402条、403条规定了间接代理，可以在代理概念上将其与直接代理合并整理；有人反对，理由是我国是大陆法国家，只有直接代理，间接代理可以用行纪合同解决。

三、民法典制定以来，在框架结构上的主要争议点。
1．是编纂民法典还是汇编民法典？
　　汇编民法典是将现有的民事法律合并为一，类似于英美法的松散法律制度。而编纂民法典则是设计民法体例，重新制定民法结构。梁教授倾向于后者，认为英美法是法官制定规则，有灵活适应现实的特点。但大陆法的特点是严密的系统、严格的逻辑及三段论的运用。制定法典，可以便于当事人明确行为规则，预测行为的法律后果，也容易实现裁判的统一、公正。而这是英美法无法实现的。
2．不同的法律制度在民法典中的次序安排标准
　　一种观点，是以重要性为标准，民法典涉及人格和财产，人格权重要，因此应安排在民法典的前面。梁教授认为因以逻辑性为标准，理由是：单从法律原则来看，是无法区分重要与不重要的，如意思自治原则与公平原则，究竟是哪个重要呢？再有，以逻辑性为标准，在操作上方便，将一般原则放在民法典中，将特殊原则放在法典之外（如证券）。
3．我国民法典编纂体例上，是采用德国民法典的模式还是法国民法典的模式？
德国民法典是五篇制：总则，物权，债权，亲属，继承。而法国民法典是三篇制：人，财产，财产取得方法。法国民法典的逻辑性不如德国民法典，其将遗产、继承、侵权、合同合在第三编中。梁教授认为，现有的法律人士大多是按德国式培养的，民法中所使用的概念也都是德国概念，因此，在德国民法典五篇制基础上，将债权篇分为债权总则、合同、侵权三篇，而形成我国民法典的总则、物权、债权总则、合同、侵权、亲属、继承七篇比较合适。有人提出德国民法典的模式重逻辑却看不见人的重要性，主张我国民法典分为两篇：人身关系法和财产关系法。
4．是否保留物权、债权概念。
物权是对有形财产的支配和排他性的权利，民法通则中使用了财产所有权和与财产有关的财产权的说法，是因为当时认为物权是西方法学中的概念。有学者认为应该取消物权概念，理由是不通俗，要求民法典要“通俗化”，将其改为财产权。还有认为物权概念不科学，物权容易让人误解为人与物的关系，而马克思认为法律是调整人与人之间的关系。但有人认为，物权是民法的基础，至关重要，不能因为有人不懂这个概念而将其删去。梁教授认为将法律概念的“通俗化”，一是不可取，二是作不到。反对取消物权概念。
有学者同样出于“不通俗”的理由，要求取消债权概念，将债权内容分到合同与侵权中，认为法律中的“债权”（权利与义务）与老百姓理解的“债权”不一致，认为现有法律将不当得利作为债的一种不科学。梁教授坚持要保留债权概念，认为自从民法通则确定“债权”概念后，这一概念在合同法、公司法、破产法、税收征管法、票据法等诸多部门法中被广泛运用，取消债权概念，会动摇民法的基础，使得一些民法基本原则无法体现，如物权优先于债权原则等。
5．是否取消“法律行为”概念。
　　有少数学者提出，“法律行为”概念太难懂，学者之间争议多，建议取消。大多数学者不造成取消，理由是：法律行为要解决的是“意思自治”的问题，取消法律行为就取消了“意思自治”；法律行为是国家控制、干预民事生活的总开关（民事生活要“意思自治”，政治生活不能“意思自治”。如合同成立是可以通过“意思自治”来实现，但是否生效则应该由国家来决定）。合法的行为方为法律行为的制度不能取消。
6．人格权是否要在民法典中单独设置一篇。
有人主张人格权应在民法典中单独设立一篇，理由是：人格权十分重要；单独设立体现我国民法典的创新（世界上没有国家的民法典如此设置）；我国的民法通则已经单独对人格权有所规定。
梁教授反对在民法典中单独设立人格权篇，理由是：自然人就是人格权的载体；人格权与其他民事权利不一样，其与生俱来，不适用于民法原则（如：代理、法律行为、诉讼时效）；人格权是人对自身的权利，而不是人与人之间的关系，其不能处分，不能通过法律行为取得，如果遭受损害就是侵权的问题。
7．是否要在民法典中设立债权总则篇。
　　有人认为债权分为侵权之债与合同之债，有必要将侵权之债与合同之债中共性的部分提出来，放在债权总则内。有人认为没必要设立债权总则，债的一般原则可以放在侵权篇内，实行“大侵权制度”。
8．是否要在民法典中设立知识产权篇。
　　梁教授反对设立，认为知识产权是一种特殊的法律关系，且知识产权方面的法律与程序法密不可分，如果在民法典中规定不利其修改。梁教授还介绍了其他反对的观点，如：各国无此先例；法官系统也不赞成；程序与实体分不开；知识产权的权利尚未固定，各国理解还不一致。