社会转型与法律变革――听苏力老师讲座有感
作者：老行者 阅读8261次 更新时间：2001-12-13
蒙野山君邀请，有机会聆听北大法学院院长苏力老师介绍关于“社会转型与法律变革”的讲座。
由于听讲座的地方不方便作记录，加上野山君已指派两位漂亮的女法官用电脑整理笔记，又使用了数码录音，我想网友们很快会看到本次讲座的准确笔录。我这里只向大家介绍听讲座时粗略记录的一些苏力老师的观点，且非完全是其原话（有些是自己的理解），如有不准确的地方应由本人承担责任，并请苏力老师及诸位网友谅解。另外，本人读书与听讲座时习惯于作些思考，也顺带将自己的一些粗浅的感想供苏力老师及诸位网友批评指正。
苏力老师主要介绍的问题如下：
一、 中国社会正面临转型时期
中国社会正从“熟人社会”转变出来。过去生活范围的狭小，人与熟人之间长期共同生活，自我约束意识明显。现代的市场经济社会，人的生活陌生化，使得人们自我约束减小，人的行为随意性将增大，这样的社会环境容易让人作出“熟人社会”所不敢做的行为。
过去人们常说“跑得了和尚跑不了庙”，这种社会环境里不需要太多的管束，人们多为自我约束，纠纷少，社会的问题多由社会自己解决。从这个角度上讲，中国在近代社会以前不能算是一个现代意义上的国家，只是一个文化共同体。比如，清朝时政府支出不及当时国民收入的百分之三，小政府，没有自己强有力的军队。当时最大的县只有几十名政府官员，最小的县只有15个政府官员。这样的政府管理职能弱小，社会问题多由社会自己管理。
而现代社会，和尚与庙（指资产）都是说跑就跑，这就需要新的规则来约束人们的行为，这就需要强大的国家权力和司法机制。
二、 中国目前需要加快发展，必然引起法律的频繁变动，这种过程与法律保守、稳定的特点不相协调
中国近二十年来的高速发展，法律制定和修改十分频繁，如八二年宪法制定后已作了四次修改，而美国宪法制定200多年只修改了26次。
中国法制发展的另一困难表现在，中国地域辽阔，法律要适应广大不平衡发展地区的需要十分困难，这一现实也使得中国法制建设难以借鉴众多法律发达的西方小国（如日本、新加坡和欧洲国家）的经验。（老行者的思考：似乎美国的各州法律体系的独立，可以解决地域辽阔发展不平衡的问题，但美国的法律又是建立在联邦法与州法相互独立的前提上，且其为判例法和成文法的混合体制。所以中国的法制建设问题还是要走出自己的路。）
三、 司法独立一个很重要的方面是取决于司法知识的专业性
司法知识是一种“实践的理性”，不是看你怎么说，而是看你怎么做，不是纸上谈兵。法官仅有洞察人情世故、老谋深算已经不够，还要有专业知识，法律要有自己一套语言、一套逻辑、一套体系，这样法律就自然会独立出来。法律专业化是抗争不正当干预、实现司法独立的保障（苏力老师举了张金柱警察交通肇事被判死刑一案作为反例）。法律拥有自己的规则规律，将让司法活动按自己的逻辑（而非道德或政治要求）作出司法判断。
然而，任何一种制度都不可能只带来利益不带来弊端，法律专业化也会带来问题。一是，法律的专业化可能会导致司法活动中，法律界人士过分注重细节、程序而忽略了实体、案件的实质，强调程序正义而忽视实体正义。（苏力老师举例：美国一起强奸杀人的嫌犯，其在事后与警察发生的民事冲突中案情真相被揭开，而因为取证程序的不合法，被判无罪。）二是，法律的专业化必然会引起金钱和权势对司法活动的影响，有钱人才可能充分享受法律的专业化服务。（苏力老师以辛普森案件为例）三是，法律的专业化必然会产生法律知识的垄断，法治的过程不是普法的过程，而是产生更多“法盲”的过程，法律将离普通人越来越远。
四、 司法要实现专业化、独立性，就要有所不为
司法要保持独立，就要本份，要作好自己的事，不要作自己不该干的事（苏力老师不支持让法院去扶贫、让法院承包一个贫困乡等与群众打成一片）。当法律过多干涉社会，社会也必然影响法律。法律要有所为有所不为，否则就会为社会影响司法独立性提供条件。
法院不要太积极主动地深入社会，要不告不理，与社会拉开距离。要树立法律的威信，要保持一种神密感，法官要与社会保持距离，不要评论社会，尽量少在公众场合抛头露面。
五、 不支持舆论对司法活动的干预
民主是好，但民主也会带来错误，常言道“民意如流水”，故也不可过分迷信民意。
司法活动不应该受舆论过多的影响，这是外行在评介内行，不符合专业化和科学化的特点。如果司法活动成为舆论吸引人的卖点，尤其是那些法庭现场直播，法官就会成为演员。我们追求的是法官专业化的思考，而不是追求法官专业化的形象。
再有，法庭所运用的逻辑与舆论运用的逻辑本不一致，舆论容易错误引导民意。
谈到舆论监督司法，这并不是一种正确的提法。首先，舆论界并不比司法界干净；其次，外行监督内行不合适。
舆论可以监督法官个人的行为操守，但没有资格监督司法活动。
六、 中国审判方式的改革
中国法院的审判方式是从讯问式的审判变革到抗辩式的审判。但这并不意味着讯问式审判方式不如抗辩式审判方式。今天的欧洲大陆和日本等法治运行良好的国家多采用讯问式审判方式，抗辩式审判方式则在英、美国家实施。
中国采用抗辩式审判方式的主要背景原因有：
（1） 经费原因。原先讯问式审判方式，法院要介入调查，但中国法院经费不足。在市场经济条件下，法院无法收案，甚至有些法院用一方当事人费用来进行调查，这必然影响司法的独立与公正。而采用抗辩式的谁主张谁举证方法，法院节省了调查案件的费用。开始是民事、经济案件采用抗辩式审判，后来刑事案件也采用抗辩式审判。这种改革使得法院获益，也得到律师的支持，但检察机关就不会太愿意。
（2） 公众接受英美电影、电视的影响，较易接受抗辩式审判方式。
（3） 归国的海外法律学者多来自美国。
（4） 中国司法出国考察的地点也多为美国。
（5） 决策者的权力。
可见，任何一项改革，其背后都有利益的驱动。但我们评介改革时，其动机并不重要，关键是要看改革的结果是否促进了竞争和发展。
七、 审判委员会制度在基层法院还有存在的必要
法院独立不仅要从行政机构中独立出来，还要与上级法院保持独立，也需要与法院内部其他法官保持独立。但这也不是绝对的，基层法院中保留审判委员会制度必要性的依据是，在现有社会条件下，可以帮助法官判案时减轻外来的压力。
八、 “错案追究制”的评价
由于对什么是错案没有一个标准，虽然制定这一制度的本意是好的，但其可能影响法官办案的独立性，可能带来诸多弊端。（苏力老师举例，下级法院法官要讨好上级法院。老行者认为，其结果还可能让两审终审制流于形式。）
九、 “院长引咎辞职制”的评价
对于最高人民法院刚出台的院长引咎辞职制，苏力老师认为这是一种严重的违宪行为，理由如下：
（1） 院长任免权属于人大，而非最高人民法院。
（2） 最高人民法院只是监督下级法院的审判工作，其对下院法院不负有领导责任，没有人事权利。
（3） 违反宪法规定的法官权利。
最高人民法院出台这一制度主观是好的，但客观后果将十分严重。首先，领导责任心不强与枉法裁判之间不存在必然的联系。其次，这种引咎辞职制，实际上是一种“连坐”制度，反而会导致出了问题后一起来掩盖事实真相。这个规定实施后，层层审查，法官之间承担连带责任，必然会影响主审法官负责制、法官独立性改革，是以削弱审判法官的独立性为代价。行政上可以采用引咎辞职制，可在司法制度上采用引咎辞职制不合适。
以上是苏力老师的讲座的框架，老行者只能粗略记录，与大家共分享。
讲座之后，由野山兄引见，有幸与苏力老师见面交流了十来分钟，苏力老师谈了几个问题让老行者当时就动了想写写自己感想的念头。老行者可以感受到苏力老师与贺卫方老师同为法学之大成者，但他们有着不同的治学和推广法学思想的风格和方式（老行者还没有机会与贺卫方老师直接交流，只是在网上有过不多的交流，姑且妄言）。苏力老师问老行者在网上是不是觉得其是一个大坏蛋（这是原话），听了讲座后感觉是不是与网上交流有所不同。当时，老行者一来比较拘谨，二来见到母校法学院院长高兴，结果没说几句囫囵话，只是说本来就比较接受苏力老师务实的司法改革观点，还有就是听其讲座可以更好理解苏力老师的观点。
苏力老师的观点对老行者来讲应该是并不陌生。在“老行者之家”网站上有他的十一篇文章（不过，没有事先征得苏力老师的同意。好在该网站是个纯粹的个人学术网站，不存在任何商业目的，希望苏力老师可以谅解），从他的《如何研究法学》、《法的故事》，到他引起众多争议的《基层法院审判委员会制度的考察及思考》、《语境论》，老行者都一一拜读过，并向网友们推荐。另外，老行者的网站上还收集了网友们对苏力老师的不同评论性文章，如“胡言乱语话苏力”、“法律思想论坛‘苏力现象’讨论”及“苏力法学研究的特点、方法与问题商榷”等。
确实体会到苏力老师自己所说的他是一个比较保守的人。从苏力老师的众多法社会学、司法改革的观点可以看出，他是个以实用主义为哲学的法学家。他更多地是从学者的讲坛走下来，到司法的前沿去理解司法变革的影响和结果，所以他的许多观点在以理想主义为哲学的学者眼里，是一种“反动”。而老行者支持这种保守的“反动”。在北大读书时，老行者曾被一篇名为“论革命的‘反动’”的文章所震动，那篇文章向人们阐述一种保守主义的观点，认为革命是一种跳跃性的变革，但任何一场跨越现实的革命，即使其取得了胜利，社会现实仍然不可避免地要回头来弥补革命所跨越的这一段历史进程。而且，这种革命之后走回头路“补课”的代价，要远比不采取革命而一步一步脚踏实地向前变革的社会成本大得多。之后，老行者在大量的历史事实、社会现实面前深刻体会其正确性。所以老行者认为保守并不是件坏东西。就如苏力老师关于审判委员会制度的观点，这就是一种典型的保守主义与实用主义的思想，虽然老行者不一定十分赞同，但可以理解他是站在基层法院法官的角度来说明在中国的“熟人社区”、“行政干预司法比比皆是”、“司法不独立”的现实中，审判委员会不失为一种对内保证法官尽可能地行使独立审判权对外又可以帮助法官避开诸多压力的折衷制度。苏力老师的这种观点不为法治理想主义者所接受是可以理解的，但由此得出朱苏力是反对法官独立行使审判权则未免偏颇。
对于苏力老师的“司法要独立必须有所不为”观点甚合老行者之意。老行者在2000年8月1日写的“青岛设立涉军案件法庭的感想”（http://www.law-walker.net/detail.asp?id=295）也涉及类似的问题，但却没有像苏力老师那样说的明确、深入。