虚拟法庭第一案——第一轮辩论之③、曹呈宏

铁面柔情诉洪发网络.com公司“其他合同纠纷”案，子虚律师事务所与乌有律师事务所受被告洪发网络.com公司之委托，分别指派曹呈宏律师、为权利而斗争律师出任其诉讼代理人。经听取原告当事人对案情的陈述，和通过法庭质证，本律师现针对本案争议之焦点及原告方的意见，代表被告方提出如下代理意见，供合议庭参考。
首先要申明一点，本方在质证时，未对原告方提供的证据本身提出过多异议，（基于众所周知的本案特殊性），但并不等于对其证据所欲证明的待证事实认同，也就是说，原告方提供的证据是不是足以证明他们所主张的事实，证据是不是充分，足以达到民事案件的证明标准，这些我方均存在异议。只是这些并非不承认证据本身，故不宜在质证时说明，而在法庭辩论阶段，自当向法庭依法依理剖析。

　　我们认为：
　　一、网络世界的管理，及管理权的获得。对于原被告双方之间存在着管理与被管理关系这一事实，提请法庭注意原告方第一代理人在刚才的辩论中已予承认。只不过他认为这种管理与被管理关系是基于某种合同产生的。对此，我方首先对对方承认在网络社会中存在管理与被管理关系表示认同，应当说，这也是一种实事求是的态度，因为这是虚拟社会的事实和需要。但对方如此理解“合同”产生“管理与被管理”关系，则不是我们法律上所说的狭义的合同，也就是说，不是我们合同法上所说的合同，即不是民事合同。如果按照卢梭的“社会契约论”的观点和理论，国家是人民“让渡”一部分的权利而产生的，那么国家与人民之间存在一种“契约”关系，“契约”是国家权力产生的根据，那么，这种意义上看，任何管理与被管理关系确实都是由于“契约”或者说“合同”产生的。因为如果没有这种“让渡”，那么“天赋人权”，每个人都平等地享有绝对的自由，最终的结论必然是无政府状态，导致社会的混乱和崩溃（不仅现实社会如此，虚拟社会同样如此）。但“社会契约论”里所说的“契约”，显然不是我们日常生活中所说和《合同法》所规定的合同关系，日常生活中所说和《合同法》所规定的合同，要比这狭义得多，只是指民事合同。之所以介绍这些看似枯燥的理论，是因为原告方的代理意见恰恰是犯了“泛合同化”的错误，以类似于“社会契约论”中的合同概念来解释本案，然后再套用民事合同的概念来要求法庭追究本方违约责任，这种看似合理的辩解，恰恰是犯了逻辑上的“偷换概念”的毛病。　　我们的观点是，网络是一个虚拟的社会，在这个社会中的管理关系，类似于真实社会中的管理关系，是基于一种权利“让渡”而产生的，这种“让渡”的目的，在于实现整个网络社会的有序化管理，增进网络全体网友（即网络这一虚拟社会上的“民众”）的网络生存质量，使他们以及使整个现实社会不受网络的不良影响和不法侵害。也就是说，网友们加入某一网站，不管是担任版主也好，还是充当一般的网友也好，都是“让渡”了一部分权利给网络社会的管理者，这种“让渡”表现为自愿接受所加入的网站的管理，而这种管理的主要方面和程度（也就是说让渡权利的主要方面和程度），一般是在管理者的说明中事先宣布的。在本案中，被告公司是这一局部网络社会的最高管理者，它一方面受制于网络社会这一更上一层次的管理者（例如有些国家已经开始对网络和网站进行一些立法限制，我国这方面的研究也已经进入起步阶段），另一方面，对阅读本网站的规则后自愿加入的网友，也取得了一定的管理权。那么这种管理权是以什么来换取的呢？一方面，是本网站为广大网友提供的服务（类似于国家为国民提供国土等生存空间和其他福利待遇），另一方面，是本网站的管理权本身的行使所能给网友们带来的利益，这种利益当然不一定甚至主要不是表现在金钱上的，例如：通过行使管理权，删除一些人身攻击的帖子，以保护网友和现实世界民众的人格权、名誉权等等（这类似于国家通过行使国家权力以其达到全社会的福祉）。　　在上面的表述中，为了说明问题的性质，也为了便于理解，我们不得不把虚拟社会的问题实在化，用了一些国家权力来作类比，要申明的是，这仅仅是为了说明问题而作的类比，（其实这在我们的表述中也可以清晰地表达出来），而不是说我们的当事人有自立国家的意思。作这样的说明，仅为避免不必要的政治麻烦，相信大家一定不会引起误会的。
以上说明了网络和网站管理权的获取及其性质，我们的当事人正是通过这样的一种权利“让渡”的过程，获得了对加入到本网站的网友的管理权，而作为这种管理权的行使，公布了一系列的管理措施，包括了原告所提到的《‘洪发网络.COM’论坛版主管理办法》和《洪发网络.COM论坛版主评估及奖励细则》，以及对后一“细则”根据实际的管理需要进行了修改。
　　二、本案中双方是管理关系。我们也注意到本案的第二代理人竭力否定本案中双方当事人是管理与被管理关系，而欲将其纳入合同关系。这显然是狭义地理解了“管理”的含义。在对方的表述中，把管理与被管理关系等同于现实社会中的国家行政管理，并指责被告是“一味固执计划经济的思维方式”和没有搞清自己的服务身份。我们认为，这其实是一种误解。事实上，管理关系存在于人类社会中，远远不止国家的行政管理。可以说，凡是有人群的地方，就需要和存在管理。例如人们常说的“企业管理”、“学校管理”等等，不一而足。甚至人们出去旅游时，也往往会推选一个管理者，以统一行动，这也是一种权利“让渡”的过程，也是一种管理。其实最典型的和最常见的，还是当代随着“社会法”的兴起，各单个的权利主体（公民或法人），由于同时对抗国家公权力的滥用和垄断组织私权利的滥用，而不得不组织起来，再次让渡出一部分权利，以形成一种“社会组织”，来维护自己的权益，如“消费者协会”、“绿色和平组织”……。这些社会组织都不是国家机关，但都在行使着一定的管理权。在这些社会组织中，我们可以发现许多类似于本案性质的管理行为，例如中国足协（外国足协也一样），就对各球会行使着管理权，对违章行为可以罚款、停赛等等，国际足联甚至规定不得对各国足协作出的处罚通过司法途径获取救济。这些管理行为在性质的严厉性上和处罚的程度上都远远超过了本案被告，本案被告仅仅对自己的管理对象作出奖励措施的调整，纯属管理手段的善意调整，又有何不可以呢？　　正如原告两位代理人所引用的合同法条文，合同乃是调整平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而本案原被告双方所争议的根本就不是民事法律关系，又谈何合同呢？
　　
三、本案的若干具体问题。为了更充分地说明本案两造之间的关系，现进一步对本案的一些具体问题提出我们的意见。

首先，对于主体资格问题。原告代理人认为合同不论有无民事行为能力的人都可以签订，这显然是不正确的，对于民事主体（包括民事行为能力）的规定，是属于民法总则的内容，当然不可能规定在《合同法》中，原告方以合同法中没有强调就得出上述结论，显然是不顾法律的规定，其实，对于民事行为能力的规定，当然要参照《民法通则》，《合同法》没有可能也没有必要对属于民法总则的内容作出具体规定。事实上，也没有一个国家是在《合同法》中规定民事行为能力的内容的，但总则中的规定自然要适用于《合同法》（不管是作为单行法，还是作为分则中的一个篇章）。如果无民事行为能力人可以自行、自由地签订有效合同的话，那么还叫什么无民事行为能力人呢？我们认为还是要以法律为依据，不能曲解法律。我们提出在网络社会中，在“让渡”和受“让渡”权利时，双方并不在意申请加入者是否具有民事行为能力，这恰恰是管理权的特征，而排斥了合同的特征。以管理权中最典型的国家权力为例，只要是具有一国国籍的人，都是该国公民，不管男女老幼、民族、种属，也不管精神是否健全。那么，我们也可以说，只要加入了某网站的人，都是该网站的网民（或曰网友，没有固定的称呼）。这反证了其中的法律关系的产生，不是基于“合同”，而是基于“让渡”。
其次，对于单方法律行为问题。原告代理人在此又把“单方法律行为”等同于“单方法律行为之债”，其实单方法律行为固然是债的原因之一，可以产生债的关系，但也可以不产生债的关系。例如，作为行政行为的一大基本特征，就在于其单向性。从传统的观点看任何行政行为都是单方法律行为（不包括现在法学界争议很大的“行政合同”），但大多数并不产生债的关系。本案中被告的管理行为，并不都能产生债的关系，即使有一小部分是由被告的单方法律行为产生了债的关系，但也仅仅局限在已经给付的几次授奖当中，而且是实践性的。一次或几次给予某人奖励，并不能保证每次都给予其奖励，这一道理不言自明。因此，原告方的建立在“单方法律行为之债”之上的所有辩论观点都不能成立。再说，“单方法律行为之债”与“合同之债”是两个不同的法律关系，现在原告起诉被告的案由是“其他合同纠纷”，根据民事诉讼法的“诉讼标的”理论，如果原告提出这是单方法律行为之债的话，则是属于“变更诉讼标的”，民事诉讼法只允许“变更诉讼请求”（即所变更的要求只能是在同一法律关系之内，民诉法的“标的”就是指特定的法律关系），在一个诉之内，诉讼标的是不允许变更的。如果变更的是诉讼标的的话，则是相当于打另外一个官司，请原告方撤诉再说，如不愿撤诉，而又要坚持作“单方法律行为之债”辩的话，则我方请求法庭注意这一情形，依法驳回。
第三，原告代理人作了不恰当的类比。原告代理人以“大厦的出租人制定《大厦管理条例》，仓库的出租人制订了《管理条例》”来与本案被告作类比，这是不恰当的，因为他举的例子中，大厦也好、仓库也好，都只有对其员工的管理职能，而不能对外行使管理权，对外是一种合同关系，所以如果上述“管理条例”是对内的，则只要不违法，当然有效，而如果是对外的，当然无效。这正象本网站制定的所有规则都只对在本网站登记（这就是一个权利“让渡”过程，已如前述）的网友有效，而对不在本网站登记的民众，自然是没有任何效力的。事实上，作为一个商业网站，本网站也对外签订有大量的合同，只要他是以合同当事人身份与本网站发生联系的，而不是以网友身份与本网站发生联系的，本网站的一切规则都对他无效，只能是按合同办事，其理至明。
第四，本案中的奖励条例的性质。奖励条例是本网站的一种管理手段，其基础是管理与被管理关系，也只有在存在管理与被管理关系的前提下，才谈得上“奖励”与否，这只要作字面上的理解即可明了。因此这里面根本不存在任何对价关系。正如机关、工厂里对员工和工人的优秀劳动进行奖励一样，这都属于“内部法律关系”，而不是“平等主体之间”的法律关系。至于原告方提出的“悬赏广告”一说，当然更是无从谈起了。
四、证据充分性问题。
尽管我们已经就本案的性质和一些具体问题作了充分的论述，但仍然想对对方提出的证据的充分性问题作一些必要的阐述，以指出其不足以支持对方的观点。

首先，对方提供的上网费用收据不足以证明其观点，因为这只能证明对方在某一特定时间段利用电信网络服务所花费的费用，并不能证明这些费用是花在上“洪发网络”上的。仅就此点已经是证据不足，更何况，我们的委托人在任何文件或说明上都没有承诺要替上“洪发网络”的网友支付上网费用，对方自己上网怎么能要求被告支付费用呢？
其次，对方提供的病历只能说明其在某一特定时间因病住院，并不能证明此病是由被告引起的，其间显然缺少因果关系一环。对于原告得病这一不幸遭遇我们及我们的委托人已经从人道主义的立场上表示了同情和慰问，但无论如何，这的确是被告所无法预见、无法避免的，纯属原告自身原因造成的。所以原告如果不能对此因果关系作出有说服力的证明的话，显然是证据不足。此其一。
而如果原告欲就此打“损害赔偿”官司的话，如前所述，这属于变更“其他合同纠纷”这一诉讼标的了，是另一个官司，请先对本案撤诉吧。此其二。
综上所述，我们认为，本案中原被告双方并不存在合同关系，他们之间是一种管理关系，其管理关系的基础是基于权利“让渡”。而奖励的性质是一种管理手段，属于单方行为，被告可以根据管理的需要进行修订、废除。就本案的证据而言原告方提供的证据也不充分。最后，谢谢各位法官和原告及其代理人耐心听完了本代理人的陈述，谢谢书记员小姐的记录，希望各位法官能考虑本代理人的意见。谢谢！

　　此致
第一网络法院

被告代理人：子虚律师事务所
律师：曹呈宏
　　　　　　　　 2000年9月2日