虚拟法庭第二案——自由发言原告第三次辩论发言

虚案原告第三次发言
合议庭各位法官：
　　原告就审理本案的法官引导的几个问题以及就被告的一些论点，发表意见如下：
　　一、关于被告签订合同前，被告是否有义务向原告告知其自己的经营的收益状况问题
　　首先，原告在与被告签订合同前，原告向被告询问的是被告原营运时的"收益"状况，不是"业绩"状况。商务上的收益主要指营业收入，与商务上的业绩是不同的。　　其次，原告并没有要求被告为原告估计原告承包后的预期收益。而是被告为掩饰其过去的营运收益状况，故意向原告说了一段误导原告预期收益的话。
　　原告对被告有无义务告知原告收益状况，在答辩及发言中已经阐明了观点。原告认为被告有义务告知，现归纳一下。
　　理论上的告知义务：
　　1，法律规定先合同义务，旨在保护合同当事人的信赖利益，保护的起点始于合同当事人相互接触磋商。　　2，先合同义务是逐渐产生的注意义务，包括基于诚实信用原则告知对方自身一定范围的经营状况（比如联营和合伙，如果双方不告知对方自身的经营状况，则可能无法合作，即使合作也是有瑕疵的合作，为今后履行义务留下后患）。　　3，行为人的故意或者过失，均可能违反先合同义务。　　原、被告的关系以及被告签订合同前的作法：
　　1，被告与原告具有商务上的合作关系。　　2，被告与原告商务洽谈已经到了密切的深度（后来签订了合同即可为证），双方的注意义务已经十分明确。　　3，被告的收益状况不属于商业秘密（原告先前辩论中已证）。　　4，被告故意不告知原告在欲发包的线路上的营运收益状况。　　5，被告故意误导原告，说什么38万元承包费原告不会吃亏。　　6，被告具有发包线路控制权（该线路来自于政府）。　　被告签订合同后的某些作法：
　　1，在其他承包营运公司的要求下，被告给其他公司下调了承包费。　　2，原告也向被告提出过下调承包费的要求。　　3，被告口头答应但就是不付诸实施。　　4，被告具有不想让原告继续承包的念头。（原告在这里想从逻辑上证实一下被告不想让原告继续承包的念头存在。被告招标时，将标底设置为每月承包费15万元。说明被告认为15万元收益是可行的。既然15万元是可行的，为什么不直接给原告下调承包费？而且将原告的承包费38万元下调到15万元，差额这么大，原告当然赞成，但被告却要把乾坤公司拉进来搞所谓招标，岂不是多此一举吗？这一点充分说明了被告不想让原告继续承包，即使下调承包费，也下调给别人，而不下调给原告！）　　5，被告与乾坤公司签订的合同，月承包费就是15万元。　　如果将前述理论与被告的作法结合起来看，不难得出这么一个结论：
　　被告签约前故意隐瞒过去的收益状况，并给原告施加了无形的压力和引诱。这种压力和引诱是控制上的、主动性掌握上的、精神上的间接形式。原告完全处于被告优势的掌握之中。正如被告诉讼代理人在辩论中所说的"我方就是原来亏损10万元而现在以100万元标出天价，那是我们自己的权力，接受与否则是原告承包者的自由。"被告方出此大话玄外有音，可见一斑，因为被告拥有政府授予的线路控制权。在这种情形下，原告基于对被告的信赖，签订承包合同时，在意思表示上产生了瑕疵，即认为38万元合算。但实际履行过程中，根本不能达到签约的期待利益。　　由此可见，被告使用隐瞒和欺诈的方式，违反先合同义务，是确实的，毫无疑义的。被告具有缔约上的过失，应当承担民事责任！
　　二、关于原告参加招标，原告与被告的原签合同是否终止，以及招标、投标是否合法问题
　　这个问题原告实际上已经在前面的辩论中已经回答，这里再归纳一下：
　　1，原告参加被告的招标，是迫于无奈的情况下参加的。原告参加招标活动，本身有违原告真实意思表示。进一步说，原告不是自觉自愿产生参加招标活动的，原告的内心意思与表达的意思是不一致的，即意思表达不真实。原告这样说，岂不是原告自己应当承担责任了？绝不是，原告意思表达不真实的客观因素，是原告已经履行原签合同一年零八个月，原告为承包该线路已经付出了一定的人力财力，承包十年的期限，原告也才承包不足两年，如果终止承包，则难以收回投资；如果不参加招标，则被告不给下调承包费，原告也难达到预期收益－－这就是客观因素。　　2，原告知道被告不想让原告继续承包。在明知被告不会给原告下调承包费的情况下，继续承包下去可能出现亏损，所以极不自觉地参加招标以碰碰运气。原告如果不傻的话，当然明白被告能将标底设为15万元，而不给原告下调承包费为15万元是啥目的。被告拉来乾坤公司参加投标，被告的目的完全是恶意的。此所谓"司马昭之心，路人皆知"。原告在这种情况下参加投标活动，能说原告出于本意吗？　　至于招标到了最后，以"抓阄"决中标，则是令人不可思议的。尽管我国《招标投标法》并不调整本案招标招标行为，但是，以"抓阄"定中标者，表面看似公平，实则本身有违招标的性质和宗旨。另外，当原告与乾坤公司均将标叫到15万元时，鉴于原告与被告有合同关系，在同等条件下，原告具有"承包优先权"（此多为法律专家探讨，但法律并无定论，请本案法官确认）。　　当然，原告被迫参加投标并非真实意思表示，是被告造成是，不是原告自身的瑕疵，而是英美法所谓的"不真瑕疵"（有人翻译为"隐归瑕疵"）。原告的这种不真实意思表示，不仅不影响原告与被告签订的原合同有效性，恰恰相反，影响了被告与乾坤公司签订的合同的效力。即被告与乾坤公司签订的合同是无效的！　　三、被告方代理人辩论中的两个问题
　　一是关于变更请求权的时效问题。原告与被告签订承包合同是1998年，那时《合同法》尚未颁布实施，而原有的有效法律法规没有关于撤销、变更权的时效规定。《合同法》生效后至原告起诉至法院，尚不足一年，故原告不存在变更权的时效超期的情况。被告可以再参看最高法院关于合同法的解释。　　二是被告承包费过高，并不是给原告一家定的过高，而是给其他公司都定的过高。被告方至今对法庭避而不答为什么给其他公司下调承包费，而未给原告下调承包费？为什么招标时标底定为15万元，而不是38万元的事实和理由？原告对此提出问题，属于"适当的怀疑"。　　四、原告请求变更关于违约金的诉讼请求
　　原告请求被告支付违约金800万元（八年预期收益），该请求确有问题，现原告请求变更为判令被告返还原告历次支付的月承包费38万元与15万元的差额部分552万元（26个月）。　　发言完毕，谢谢法庭！
　　　　　　　　
　　　　　　　原告（反诉被告）：环球汽车运输有限公司
　　　　　　　　　　　二000年十月二十六日