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虚拟法庭第二案——民事判决书

作者:铁面柔情,曹呈宏,老行者 阅读12552次 更新时间:2001-08-09

拟民字第02号
        民商事网络模拟法庭
          民事判决书
              【2000】虚拟民字第02号
  原告(反诉被告):环球汽车运输有限公司。住所地:无有市胡安街第111号。
  法定代表人:亚西,公司董事长。
  委托代理人:易水,xx律师事务所律师。
  委托代理人:沈浪,xx律师事务所律师。
  被告(反诉原告): 宇宙汽车运输有限公司。住所地:无有市胡安街第222号。
  法定代表人:成群星,公司董事长。
  委托代理人:雪飞,xx律师事务所律师。
  委托代理人:凌云志,凌云律师事务所律师。
  原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司(以下称“A公司”)诉被告(反诉原告)宇宙汽车运输有限公司(以下称“B公司”)经营权承包合同纠纷一案,本庭于2000年10月5日立案受理后,依照民商事网络模拟法庭规则组成了由铁面柔情任首席法官,曹呈宏、老行者任法官的合议庭,书记员如风担任法庭记录。2000年10月5日至11月30日合议庭对本案进行了公开开庭审理,双方当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
  B公司诉称并针对A公司的反诉辩称:B公司系从事公路运输业的公司。98年4月,经A公司与B公司协商,签订营运权承包合同一份。合同约定:A公司将无有市至蜃楼市一线公路运输的公交营运权发包给B公司,月承包费为38万元,承包期10年。签订合同时,A公司以商业秘密为由不愿告知B公司A公司营运时每月的收益额。只告知B公司每月38万元的承包费不会亏了B公司,而且,承包期为10年,这期间随着时间的推移运价肯定上涨等。B公司承包后,经一段时间的营运,深感承包费过高。与此同时,A公司调降了签定合同承包其它线路的公司的承包费。却向B公司提出:要调降承包费可以,但需把这条线路进行招投标。B公司迫于无奈未拒绝这种方式。后乾坤有限公司(以下称“C公司”)参与招投标。1999年12月,三家公司开会协商,订了招投标规则,封顶标每月承包费15万元,会后三方在纪要上签了字。由于B公司与C公司均把标叫死,双方抓阄决定,B公司未抓到。2000年3月,C公司向法院提起诉讼,请求A公司限期交出线路,继续履行合同。诉讼期间,B公司得知后,便到法院申请要求作为第三人参加诉讼,但法院不同意。对该案法院判决C公司胜诉。两公司均未上诉,判决生效。但B公司未退出承包营运,继续经营。并继续按照每月38万元缴纳承包费至2000年7月。B公司认为,A公司以商业秘密为由,在签订合同前未告知B公司该条线路营运的实际收益情况,导致B公司误认为每月38万元的承包费比较公平,但实际承包营运后,才得知38万元的承包费过高,A公司给其它公司调降承包费,充分证明了这一点,故A公司应给B公司调降承包费。A公司意欲终止B公司的承包,但又怕单方终止要承担违约责任,故采用招投标的方式来终止B公司的承包,实际是一个为了规避单方违约的而做的圈套。B公司参加A公司的招标,确非本意,实出无奈,故B公司与A公司签订的合同应该继续认定有效。在B公司与A公司所签合同有效的情况下,A公司又与C公司签订营运权承包合同,该合同应属无效合同。请求依法判令A公司:一、将承包合同中B公司向A公司每月支付承包费38万元降低为每月15万元;二、支付违约金800万元;三、继续履行承包合同;四、诉讼费由A公司承担。审理中,B公司变更其第二项诉讼请求为,判令A公司返还B公司历次支付的月承包费38万元与15万元的差额部分552万元(26个月)。请求支持B公司的诉讼请求,驳回A公司的反诉请求。并由A公司承担本诉和反诉的诉讼费用。
  A公司辩称并反诉称:对于B公司所述之主要事实经过没有异议。但A公司认为原、A公司在98年4月5日双方经友好协商自愿达成承包协议,既无欺诈也无重大误解更无胁迫,此协议合法有效并得到双方切实履行。由于B公司要求调整承包费,A公司要求招投标,在B公司同意后,并在C公司参与下,三方签订招投标纪要约定,如果B公司中标,则修订合同;如果B公司未中标,则该合同提前终止,交与他人承包。招投标结果是B公司未中标,因此该合同已于1999年12月15日投标当天终止,投标后A公司与B公司之间存在新的临时性附期限承包合同。由于B公司对法律认识上的失误,造成纠纷的发生,且未在原合同解除后交出所占有的经营权,因此应驳回B公司的诉讼请求并请求判令1.B公司交出实际控制的公交线路,停止对A公司正常行使所有者经营权(发包权)的侵害。2.请求法院判决B公司支付7、8两个月的承包费76万元及其利息。3.要求被反诉人支付本诉和反诉的诉讼费用。
双方对所述之主要事实无异议,本合议庭予以认定,现对双方的争议归纳如下:
一、原、A公司98年4月5日签订的合同是否有效。
B公司认为:1998年4月5日签订的合同中承包费过高,该条款部分无效,应予变更。
  1、A公司违背先合同义务,应承担缔约过失责任。
先合同义务是指,法律为保护缔约人的信赖利益而规定的当事人双方为签订合同而相互接触磋商开始至合同有效成立止逐渐产生的注意义务,包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相告知、互相保密等义务。先合同义务是在诚实信用原则的基础上派生的(自然法学派的观点除外)。从先合同义务的定义可以得出这样的结论,其一先合同义务是一种法定义务;其二先合同义务是一种附有义务,是缔约人为合同有效成立而实现预期利益这目的过程中理应履行的义务;其三先合同义务是缔约过失责任赖以产生的基础,没有合同义务的存在根本不可能产生缔约过失责任;其四若合同的成立时间与生效时间相同,则先合同义务存在于合同成立时之前;若合同的成立时间与生效时间不同,则先合同义务存在于合同生效时之前。缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务而给缔约相对人造成了损失,缔约人因此而依法应承担的赔偿责任。B公司与A公司在签订合同前,B公司请求A公司告知其曾在该线路的营运获益状况,A公司并未告知。A公司以商业秘密为由不予告知,是站不住脚的。其一、商业秘密是能够给持有人将来可能带来的利益,A公司即将把该线路发包给B公司,A公司不再亲自经营,不存在什么商业秘密可言。何况,B公司经营后,这种商业秘密也会逐渐知道的。其二、即就是A公司的商业秘密,A公司也应该告知作为合作伙伴的B公司,因为B公司得知后,也有保密的义务,这也是B公司的先合同义务之一。B公司如果泄密,A公司完全可以追究B公司的泄密责任。
  2、误导B公司,施以不当影响。
A公司告知B公司,反正38万元的承包费不会亏了B公司,而且,承包期为10年,这期间随着时间的推移运价肯定上涨。A公司采取故意隐瞒用误导的方式使B公司就范于月38万元的承包,这是A公司缔约上的过失。可以说,B公司是不知该线路的营运情况才询问A公司的,如果知道,也没有必要询问A公司。
依照我国行政部门规章规定,汽车运价至今仍是受国家控制的,即使是B公司承包,也必须遵守国家关于运价的规定和调控。还有,15万元承包费与38万元承包费是何等的差别?!根据国家统计局公布的数字,我国物价年上涨率只在5%左右,按这个指数,在同等条件下,以15万元的承包费计,B公司承包至第十年,也不可能自然上涨到38万元!
  3、A公司签约时具有欺诈行为
  A公司签约时,对B公司说反正38万元的承包费不会亏了B公司,而且,承包期为10年,这期间随着时间的推移运价肯定上涨,B公司认为,A公司此话属于签约前的民事欺诈行为。
  单纯就A公司此话来看,似乎没有什么问题,但结合A公司后来搞所谓的招标,招标标底以及发包给乾坤公司(C公司)实际承包数额15万元来看,就很有问题了。15万元承包费与38万元承包费,是何等差距?!B公司提出一个推断:如果A公司自己亲自经营该线路能够达到每月38万元的收益,A公司能以15万元发包给他人吗?B公司此推断正确与否,请合议庭的法官自由心证。
  B公司说A公司属于民事欺诈,是基于签约前A公司对B公司施加了不正当的影响,根据衡平法规则,所谓不正当影响是指非法影响当事人一方自主判断和自愿订约的一切事实因素。即就从狭义上来讲,这种不正当影响是指当事人基于不正当间接压力和引诱使对方被迫订立合同。这种压力和引诱通常采取精神上、智力上或道义上的间接形式,通常并不表现暴力,但胁迫应纳入不正当的影响范围。不正当影响最关键的因素是合同主体一方完全处于对方优势的掌握之中。由于不正当的影响,则合同的另一方在意思表示上会产生瑕疵,最终不能达到其签约的期待利益,使其有失公正。诚如A公司答辩和反诉时说,如果A公司发包按月100万元承包费发包,只要B公司同意,就应该有效。但是,B公司提请合同庭的法官注意,A公司签约前是拥有该线路的控制权的,该控制权应该是从政府方面化转而来的,否则营运线路经营权应当何解释?所以说,双方签订合同前,A公司一开始就处于优势地位,而B公司处于劣势地位。
  由于A公司处于对B公司的优势掌握之中、A公司签订前对B公司施加了不正当的影响、A公司给其他承包的公司调降承包费、从B公司承包费38万元到给乾坤公司15万元承包费等等。足以看出A公司行为属于欺诈行为。根据最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第 67条规定:一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。
  A公司利用B公司对涉诉公交线路经营情况的无知和因希望获取涉诉公交线路承包经营权而形成的轻率;A公司在对涉诉公交线路经营情况缺乏基本了解的情况下根本不可能对该项承包项目的赢利情况做出基本准确的判断,就涉诉公交线路经营情况而言,B公司方确实处于一种无知状态。本案A公司隐瞒该线路营运收益的真实情况,故意告知B公司38万元是不会吃亏的,致使B公司得出38万元月承包费公平的错误意思表示,故B公司认为,A公司确实在签约前对B公司实施了欺诈行为。   
  4、由于A公司缔约的过失,误导和欺诈,造成B公司误认为月承包费38万适当。进而签订了显失公平的合同,B公司要求变更应当受到准许。由于是变更,应不受撤销时效的限制。
   A公司认为: 1、A公司没有任何违反先合同义务的行为。
A公司与B公司同是从事汽车营运的企业,又同属一市,对本行业的经营管理、市场行情应十分清楚。A公司发包时,没有强迫B公司参与,是B公司自愿上门洽谈承包事宜的。A公司有充足的理由不会认为B公司轻率到没有做任何市场调查准备工作就参与每月38万元的承包项目竞争,况且A公司根本没有义务为B公司做市场可行性调研。B公司没有对该线路做过深入细致的可行性调研就接受38万元的承包标的,反而抱怨承包费高,岂不是如同学生没有背书反而抱怨考题出偏一样可笑。对此一点,以B公司在辩论中的原话为证:B公司是不知该线路的营运情况才询问A公司的,如果知道也没有必要询问A公司。由此可以看出,存在缔约过失的不是A公司而是B公司自己?至于A公司自己营运时的赢利情况,A公司没有义务告知对方:一方面各自经营管理水平不同,另一方面如上所述,作为同行B公司自当有能力推算。况且承包与否全凭自愿,A公司就是以100万元发包,接不接在B公司而不在A公司,断无与B公司协商标的的道理。当然是否发的出去是另一个问题。而且B公司从98年4月到2000年6月,一直以38万元上交承包费,也证明B公司可以赢利,否则早已破产。
2、A公司没有欺诈B公司
我国合同法中的欺诈规定在合同法第五十二条。这种欺诈,是合同虽然成立,但一方当事人故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假情况,欺骗对方,诱使对方作出错误的意思表示而与之签订合同。他讲什么签约前的民事欺诈行为,实在让人不知所云。也许他太偏爱缔约过失这个术语了。我们转让给原告的是公交营运经营权。这个财产是一项权利。该项权利我们已经完全交给原告,该项权利并无任何瑕疵。这个财产我们经营时能赚多少利润,并非该项财产的组成部分。只要我们不隐瞒该项财产的情况,并且该项财产确实无瑕疵。我们就做到了民法或合同法规定的诚信义务。我们告知原告的该项经营权将来营运收入情况,是有关专家的预测。我们并不知这一预测将来可否实现。所以原告指责我们实施民事欺诈行为是毫无根据的。
3、合同是双方真实意思表示,并未显失公平。
在我方与其他承包者签订其他线路承包合同后,原告作为一个汽车运输公司,既不作市场调查,又不充分利用该线路的特殊地理条件为自己来赚取利益,而是简单的认为我方与原告价格签订过高,认为我方存心欺瞒。这就如同我方第一代理人所比喻的一样:学生没有背书反而抱怨考题出偏一样可笑。经营市场瞬息万变,原告方作为一家公司,不可能也不会毫无目的去打毫无把握的仗,把所有的筹码放在我方的身上是不可想象的,而且我方已经尽到了一个合作伙伴应尽的义务。不能单凭原告方错误认为我方未尽到先合同义务,而将责任全部加在毫无过错的我方身上。
原告方认为承包费用过高,该合同签订显失公正,那么也自当在一年之内向法院提出变更请求,而不应是今天。在一年时效期间以内,未经法院及仲裁机构裁决该合同无效,该合同就是合法有效。B公司现在提出了早已实际履行近两年的合同费用过高、显失公正是毫无意义的。
二、A、B公司的合同是否已解除。B公司是否侵犯A公司的对自主线路的发包经营权
  B公司认为:A、B公司的合同并未解除,A、B公司之间的承包合同在招投标时依然有效因此不存在侵犯A公司的权利。
1、B公司同意招标的意思表示不真实。
B公司同意A公司提出的将B公司承包的公交线路提交承包是B公司方在希望调整承包经营费用,以改善经营状况的良好意愿下迫于无奈的情况下做出的,并非B公司的真实意思表示。B公司的真实意思表示是继续承包经营涉诉公交线路。根据民法通则和合同法的精神和有关规定,当事人在被胁迫情况下,做出违背其真实意思表示而订立的合同属无效合同。故此B公司与A公司就将B公司承包的公交线路提交承包的邀约、承诺无效,不具有法律效力,原A公司之间所签订的涉诉公交线路承包合同依然有效。
2、B公司支付38万元承包至2000年7月的行为是何种行为
  当然是B公司继续履行原签合同,A公司欣然接受B公司履行合同。但是,这并不意味着B公司会认为38万元的承包费是有效的。B公司要求变更38万元承包费为15万元,也并不意味着整个合同无效,合同其他部分还是有效的,譬如,支付承包费的方式和支付时间仍然有效。
  A公司答辩时,把接受B公司2000年7月之前支付的承包费视为临时承包合同,这显然是没有道理的。一是B公司自始至终没有交出承包线路,二是B公司根本不承认原签合同终止,三是B公司参加A公司后来的招标,是极不自愿的 。
A公司一直收取B公司38万元承包,B公司不仅没有侵害A公司的合法权益,相反,A公司一直在侵害B公司的合法权益。A公司反诉所请求的2000年7-8月承包费,实际上并不存在,因为B公司本身按每月38万元就不公平,7-8月的承包费应从B公司原多交的承包费中冲抵。 
  A公司认为:原、A公司在签订纪要时,原合同已解除。 众所周知,生效的合同不经双方当事人致同意是不能修改的,虽B公司后来一再要求降低承包费,但是A公司只有同意的人情而无同意的本份。但是从考虑经济形势和照顾合作伙伴角度出发,A公司最后还是提出的折中的方案,要求招标。如果B公司中标,则修订合同;如果B公司未中标,则该合同提前终止,交与他人承包。从学理上可以这样说:A公司的提议是一个变更合同的要约,B公司可以答应也可不答应。B公司一旦答应即为承诺,合同得到变更。事实上B公司不但同意了A公司的提议,认可了三家关于招标的规则,而且参与了平等的招标活动,最终在叫死情况下按招标规则抓阄失去了中标机会。这里面没有A公司对B公司的任何强迫,完全是B公司自主行为的结果(有三方会议纪要为证)所以A公司与B公司的合同至此合法提前终止。
至于2000年1月-7月期间B公司仍一直营运并按每月38万元交付承包费的事实,不能说明原合同仍然有效,只能说明是一个临时性的,存在A公司与B公司之间的一份附期限的新承包合同。原因是因为C公司一时无法接收线路,A公司只能默认B公司继续实际营运的事实。但这只是一份临时性的新合同,A公司默认的态度,B公司实际营运并按原合同交纳38万元承包费的事实,均构成了临时合同的主要权利义务条款。至于履行期限,从本案发展的过程当然可以得出这样的结论:直到C公司提出接管,要求A公司履行,即A公司什么时候要求B公司实际移交为止。
  1.B公司侵犯了A公司对自主线路的发包经营权。
2000年3月,C公司提出马上交接线路,但此时B公司却不肯交出营运线路,没有合法的依据强行占有线路。C公司不干,为此将A公司起诉到法院,法院判决A公司立即将线路营运权交给C公司。看到线路马上要被别人接管,B公司当然着急,因此不惜将A公司告上法院,否认当初招标活动的有效性,以达到A公司与B公司原始合同仍然有效的目的。但A公司与B公司原合同已经于1999年12月15日投标当天终止,新的临时性合同也因C公司提出接管而期限到来自行终止, 
2、被反诉人无没法律上的依据而拒不交出营运线路,严重侵害了A公司的所有者权益,导致对C公司的合法承包合同不能履行。
被反诉人在2000年7月以后,不但置法院判决、反诉人要求立即交接的通知于不顾继续营运,而且拒不交纳自2000年1月份起一直交纳的38万元月承包费。使得反诉人既不能按与C公司的合法承包合同交接线路收取承包费,也不能得到B公司每月38万的临时承包费,从而给反诉人造成了巨大的经济损失。根据临时承包合同,直到交接之日为止反诉人均有权收取被反诉人每月38万元的临时承包费,现要求法院依法判决被反诉人赔偿反诉人的损失76万元及其利息。
三、A公司与C公司签订的合同是否有效。
  B公司认为:A与C公司签订的合同无效。1、B公司被迫参加投标并非真实意思表示。
这不是B公司自身的瑕疵,而是英美法所谓的不真瑕疵(有人翻译为隐归瑕疵)。B公司的这种不真实意思表示,不仅不影响B公司与A公司签订的原合同有效性,恰恰相反,影响了A公司与乾坤公司签订的合同的效力。即A公司与乾坤公司签订的合同是无效的四、A公司与乾坤公司签订的合同是无效合同
  在A公司给其他承包的公司调降承包费的情况下,B公司也要求A公司调降承包费,在要求未果的情况下,万般无奈时才参加所谓招标的,理论上属于民事意思表示真实问题,包含两方面的内容,其一,效果意思是行为人自觉自愿产生的;其二,行为人的内心意思与其表达的意思是一致的。如果合同主体的内心意思非自觉自愿产生或与客观上表示出来的意思不一致时,即为意思表示不真实。就本案来说,B公司意思表示不真实直接影响到参加招标的效力,但并不影响B公司原与A公司所签合同的效力。如前所述,B公司是无可奈何的情况下参加招标的,参加招标前A公司与B公司签订合同是存在缔约过失的,由于被拒不下调承包费,B公司也只好参加招标。这有违B公司真实意思表示。故A公司与乾坤公司签订的合同是无效的。何况,A公司与乾坤公司签订合同后,截至2000年7月还在收取B公司所支付的承包费。
2、 A公司组织的涉诉公交线路承包权招标投标行为无效。
  A公司所组织的涉诉公交线路承包权招标投标活动的多项行为违反了我国有关招标投标相关法律法规的精神和规定。具体表现如下:
  (1)、 投标人少于法律规定的三人或三人以上,仅有两人,按规定理应重新招标;
  (2)、 A公司人并未按规定将招标所设标底保密,而是将其公开给两位投标人,这违反了有关法律规定,也严重影响了招标投标在公平竞争情况下的进行;
  (3)、 根据法律规定,招标人在确定中标人前不得与投标人就招标价格等实质性内容进行谈判,然而A公司却与两投标人协商以抓阄的方式来确定中标人,违反了有关法律规定,亦影响了招标投标的公平合理性。
至于招标到了最后,以抓阄决中标,则是令人不可思议的。尽管我国《招标投标法》并不调整本案招标招标行为,但是,以抓阄定中标者,表面看似公平,实则本身有违招标的性质和宗旨。另外,当原告与乾坤公司均将标叫到15万元时,鉴于原告与被告有合同关系,在同等条件下,原告具有承包优先权
  故此,A公司所组织的涉诉公交线路承包权招标投标行为无效,对于由此而产生的法律后果应予以宣布无效并撤销。
  
  A公司认为:A公司与C公司签订的合同合法有效,
1、招投标合法。
招标活动是原告同意的,也是原告一再要求变更合同的最终结果。原告与我方、C公司一起制订了招标规则,自愿参加投标活动,在标的叫死的情况下又亲自抓阄,没有一点不体现出公平公正之处。这里面我方没有对原告进行任何强迫,原告完全是自主行为的结果(有三方会议纪要为证)。原告也没有举出任何违法的证据,因此我方认为招投标活动是合法有效的。
至于《中华人民共和国招标投标法》,该法2000年1月1日起施行,我方招标在1999年12月,招标于12月15日结束,该法没有溯及力。本案的招标活动应该适用合同法的有关规定。我方所举行的招标活动是符合合同法的规定的,实际上就是招标合同。这个招标合同的结果是原告没有中标。是C公司中标。
2、按照招标结果与C公司签订的合同合法有效。
合议庭成员在充分了解了双方争议焦点及理由后,进行了研究,并各自提出观点如下:
  老行者法官的观点:
  一、B公司与A公司之间最初所签订合同是否合法有效?
  针对第一个诉争焦点,老行者法官向双方当事人提出两个问题,即:原A公司签订合同之前,A公司是否有法律义务应向B公司告知其自己的经营业绩及将来可能的经营预期?A公司与B公司签订合同,是否施加不正当影响,致使合同无法体现当事人的真实意愿而无效?
  对此两个问题,A公司代表人凌云志首先在发言中回答如下:"1、作为有限公司,我方可以告知B公司经营这条线路的业绩,而且,也的确告知了B公司。2、至于将来的经营预期利益,我方的意见只能供B公司方参考。以上两点表明:我方与B公司方在98年4月5日双方经友好协商自愿达成承包协议,既无欺诈也无重大误解更无胁迫,此协议合法有效并得到双方切实履行。"
  而B公司董事长亚西在随后的发言中认为,"A公司有义务告知,理由是:理论上说,法律规定先合同义务,旨在保护合同当事人的信赖利益,保护的起点始于合同当事人相互接触磋商;先合同义务是逐渐产生的注意义务,包括基于诚实信用原则告知对方自身一定范围的经营状况;行为人的故意或者过失,均可能违反先合同义务。而且原、A公司的关系以及A公司签订合同前后的作法,也支持了这一观点。即A公司使用隐瞒和欺诈的方式,违反先合同义务,是确实的,毫无疑义的。A公司具有缔约上的过失,应当承担民事责任"
  显然B公司理由的论述没有针对老行者法官所提的问题,而A公司代理人的此次回答也没有从理论上论证其观点。
  老行者法官认为,依我国现行法律违反先合同义务的情况有三:或是恶意磋商,或是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况,或是违背诚实信用原则。在本案中,不存在恶意磋商的情况,而违背诚实信用原则是非具体化的规定,老行者随后论及。因此,关键在于A公司是否隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假情况,这也是原A公司双方争执所在。在对此下判断之前,首先需要对本案中什么是合同有关的重要事实作一判断,老行者法官自由心证以为:在本案中合同的主体情况、标的物的情况(公交运营权及公交运营权能否转让)属于订立合同时所必需的会产生法律后果的重要事实,而合同标的物过去给B公司带来的收益及转让后会给受让方带来的利益预测不属于法律所规定的重要事实,其只能属于商业风险因素。因此,老行者法官认为A公司在签订合同时无法律义务向B公司方告知自己的经营业绩及将来可能的经营预期。另外,A公司在此期间亦没有提供对订立合同所需要的重要事实提供任何虚假情况。
  在本案中,对原A公司原先所订合同之效力可能产生影响的第二种情况就是,原A公司之间是否存在不正当影响,而使合同不能体现双方当事人的真实意愿,构成违背诚实信用原则,导致合同无效。B公司亚西对此阐述是:"B公司说A公司属于民事欺诈,是基于签约前A公司对B公司施加了不正当的影响",而"不正当影响最关键的因素是合同主体一方完全处于对方优势的掌握之中。由于不正当的影响,则合同的另一方在意思表示上会产生瑕疵,最终不能达到其签约的期待利益,使其有失公正。"A公司对此未作说明。
  老行者法官以为,不正当影响系英美法概念,其主要是基于双方当事人间具有某种信任关系时,法律推定他们所订立的合同存在不正当影响。英国上议院提出了法律上必然产生推定的不正当影响,即只要双方当事人存在下列关系之一的,法律便毫不犹豫地推定该合同有不正当影响,这些关系是:精神指导者与被指导者的关系、医生与病人的关系、侄儿与年迈的姑妈的关系、儿子与父母的关系、父母与未成年人或刚成年人的关系、受托人与信托受益人的关系、律师与客户的关系、老师与学生的关系等。存有上述关系的当事人之间所成立的合同,法律推定该合同是受不正当影响而成立的。这类合同只有在占优势的一方当事人提出反证,证明其对另一方并未施加不正当影响,另一方完全是依独立的意志订立的才有效成立。否则,将允许受不正当影响的一方取消合同。英国法院认为,最有效的反证证明是指出另一方在缔结合同前曾受到第三人的忠实劝告,这样就彻底扫除了一切嫌疑。显然,本案中的原A公司之间不存在上述特殊信任关系,他们是商业中的同行、对手和竞争者,他们之间也没有一贯相互信任的事实。因此,老行者法官判断原A公司当事人之间最初签订时,不存在不正当影响。也就不存在我国合同法中违背诚实信用原则的情况。
  所以,老行者法官认为在原A公司最初所订合同过程中,A公司不存在违反先合同义务的情况。B公司与A公司之间最初所签订合同依法有效。
  二、先合同履行过程中,对合同的标的物进行重新招标,这一行为的法律后果是什么?
  解决了第一个问题,以下的问题就相对容易判断了。老行者法官提出第三个问题,原A公司之间的合同在招投标时,是否已终止?
  A公司代理人凌云志阐明自己的观点,"由于B公司方一直要求降低承包费,而我方认为B公司方赚不到钱是因为他自身的原因,不同意B公司方变更合同的观点。但是,为了使这条最繁华的、最赚钱的线路不在我公司的手里垮下去(如果我方经营得不好,政府有可能会收回该线路的经营权),同时,也是为了照顾B公司方的利益(毕竟是合作伙伴)。我方提出了折中的方案,搞招标。如果B公司方中标,即变更合同。否则,就是解除合同。需要指出的是:招标本身是合法的,招标面对的不是一个公司,B公司方在同意招标时应该有一个清醒的认识,他可能中标,也可能不中标。结果,B公司方同意了我方的招标方案。但B公司方由于在抓阄时没有抓到,没有中标。因此,我方与B公司方合同即已解除。"
  B公司亚西提出"1,B公司参加A公司的招标,是迫于无奈的情况下参加的。2,B公司知道A公司不想让B公司继续承包。"因此"B公司的这种不真实意思表示,不仅不影响B公司与A公司签订的原合同有效性,恰恰相反,影响了A公司与乾坤公司签订的合同的效力。即A公司与乾坤公司签订的合同是无效的!"
  老行者法官认为,合同在有效存续并履行期间,合同双方当事人就同原先合同的标的物邀请第三人一起进行投标及参与发标和竞标的行为,说明原合同双方当事人已协商解除原合同,并准备就原合同标的物通过招标方式签订新的合同。事后,纵然B公司提出其百般不愿意,但无事实证明其解除合同的意愿是不真实的。老行者以为,对合同的标的物进行重新招标的法律后果是:原合同在双方协商之下解除。A公司将原合同标的物与第三方签订新的合同。
  三、合同招标是否合法,原A公司的义务应如何规定?
  对于老行者法官的第三个问题,合同招标是否合法,A公司代理人凌云志的回答是"招标本身是合法的"。B公司方亚西则认为"至于招标到了最后,以"抓阄"决中标,则是令人不可思议的。尽管我国《招标投标法》并不调整本案招标招标行为,但是,以"抓阄"定中标者,表面看似公平,实则本身有违招标的性质和宗旨。另外,当B公司与乾坤公司均将标叫到15万元时,鉴于B公司与A公司有合同关系,在同等条件下,B公司具有"承包优先权""。B公司方虽然提出参加招标是一种无奈,但没有否认招标行为本身的合法性。老行者法官亦认为原A公司双方解除原合同后,A公司以招标方式签订新合同是合法的。新合同签订后,合同标的物的转让费用为15万元人民币。
  鉴于以上分析及判断,两诉并案审理,老行者法官的判决意见如下:
  1, B公司(反诉A公司)与A公司(反诉B公司)之间不存在合同法律关系,驳回B公司(反诉A公司)继续履行承包合同,将承包合同中B公司向A公司每月支付承包费38万元降低为每月15万元之诉讼请求;
  2, 驳回B公司(反诉A公司)支付违约金800万元(后改为500多万元损失)的诉讼请求;
  3, B公司(反诉A公司)应立即交出实际控制的公交线路,停止对A公司(反诉B公司)正常行使所有者经营权(发包权)的侵害;
  4, A公司(反诉B公司)自新合同签订后的合同收益是每月15万元,自2000年1月至2000年11月止,共计165万元。由于B公司(反诉A公司)实际侵权,这一损失应由B公司(反诉A公司)承担。但B公司(反诉A公司)在2000年1月至6月已按每月38万元支付,共计228万元。A公司(反诉B公司)应返还B公司(反诉A公司)差额63万元人民币;
  5, 两案的诉讼费用,B公司(反诉A公司)承担90%,A公司(反诉B公司)承担10%。

  曹呈宏法官的观点: 
  一、本案B公司(被反诉人)环球汽车运输有限公司(B公司)与A公司(反诉人)宇宙汽车运输有限公司(A公司)的原合同有效。双方不存在缔约过失和欺诈,也不需要考虑显失公平问题。
  首先,本合同签订于《合同法》生效前,所以其成立及生效应适用《经济合同法》的规定,据此,若属于欺诈的合同,则合同无效,而显失公平的合同,则B公司享有撤销权。对于前者,我认为A公司的行为不构成欺诈或缔约过失,理由是民法上的诚实信用原则仅仅要求合同双方有订立合同的诚意,不能借合同订立之机行诈骗之实,并要求提供必要的诚实的信息,不得故意隐瞒事实真相或捏造事实,但并不是说任何一方对于对方的提问要有问必答,对于不属于一方有告知义务的事实,回答是权利而不是义务,也就是说被询问方可以回答,也可以不回答。在本案中,A公司有义务告知的应当是线路的起止地点、来源于政府的欲转让的线路经营权的有效性和有效时间等基本情况,而对于属于本公司的运营收益等财务状况并非告知义务范围,B公司欲了解此情况可以自行进行市场调查,甚至基于商业谈判的技巧,A公司对于运营前景的描绘亦不认为是对B公司的欺诈或缔约过失,这种程度的前景描绘的可信度需要由B公司自行验证,此属商业常识。B公司以自认为过高的价格与A公司签订原合同,是基于对市场前景的判断失误,此一失误由其自身未进行适当的市场调查造成,属于商业风险范畴,A公司并无保证B公司赢利之义务。况且,《经济合同法》关于欺诈合同的无效规定并非良法,公权干预私权过深,故新《合同法》已经改为可撤销合同,由受欺诈人决定是否撤销。因此,本合同并非无效。需要指出的是,本合同双方争议的条款是价格条款,属于合同的主要条款,所以不存在部分无效问题,如果该条款无效,则整个合同均无效。所以B公司此点辩论意见不当。
  至于是否显失公平在案中也不需要考虑,无论依据新《合同法》还是《经济合同法》及《民法通则》,显失公平均是属于可撤销合同。是否撤销由享有撤销权的当事人意思自治,现B公司不但实际履行了原合同达一年八个月(然后因协商同意并重新竞拍该线路而导致合同解除,下文论及),这已经超过了新《合同法》规定的一年内行使撤销权的期限,而且至本案庭审时亦未提出行使撤销权的问题,因此对这一因素本庭自然不需要考虑。
  因此,原合同是有效合同,应由双方遵照招待。对于有效合同也谈不存在缔约过失问题。
  二、本案原合同已经由双方协商解除。
  双方协商同意对合同标的线路进行重新的“招投标”(实际上是竞拍),并于1999年12月,由双方与乾坤有限公司(C公司)三家公司开会协商,订了“招投标规则”,此事实双方叙述一致,并有三方签字的会议纪要为证,该协议中涉及对原线路的处置,故可以视作是原合同双方协商在招投标之日解除原合同,新合同成立生效。
  三、新合同的有效性。
  新合同由三方依商定的规则参加,A公司作为公路线路运营权的转让人,B公司、C两公司作为竞拍受让人进行竞拍后产生。由于当时《招投标法》并未生效,更由于此种运营权转让并非法定必须通过招投标确定受让人,故完全可以由三方根据自行约定的程序进行,体现民法的意思自治原则,而不管在说法上是不是用了“招投标”这一字眼,所以参加招标人数不足《招投标法》规定的三方,不影响新合同的效力。
  由于采用的是竞拍方式,以出价高的一方取得合同,而又由于设定了最高竞拍价,故导致了参加竞拍双方都叫到最高价的情况。在这种情况下,无论给任何一方取得合同均已经不可能达到“实体公正”(因为对另一方而言,出价相同却不能按原来的约定取得合同),故只能通过“程序公正”来解决问题,三方根据意思自治,商定了“抓阄”的形式,这一决定是有效的,其结果对三方具有约束力。因为抓阄从概率学上说,对于竞拍双方是各有50%机会,是均等的,在双方叫到最高价的情况下,这是通过“程序公正”来解决合同归属的公平的方法,也体现了民法的公平原则。至于B公司方提到的“优先权”问题,应该说,民法以平等为主旨,除了法律有明确规定的之外,各民事主体在从事民事行为时一律平等,而债权从本质上说也不具有“先占”的优先权,法律没有规定先前经营该线路的受让人有优先取得后续合同的权利,而合同双方也没有约定此一权利,故所谓的“优先权”并不存在。
  在整个同意竞拍和抓阄程序的过程中,B公司(被反诉人)B公司是存有私心的,即意图以较低的价格(15万)取得线路营运权,在这种心理支配下,B公司同意了解除原合同,并参加了上述一系列产生新合同的程序,在此过程中,并不能证明B公司是受欺骗或胁迫的,如果B公司根据该程序如愿以偿地取得合同,则完全可以想见,该公司是不会提出对合同和程序本身的不满的,对此,根据庭审时B公司反复主张由其取得新合同可以证明。因此可以认为B公司作出这些参与新合同决定程序的决定是出于自愿,至于其私心则是属于动机问题,动机问题不影响B公司作出决定的自愿性质。
  因此,三方经竞拍和抓阄程序产生的合同合法有效。
  四、反诉请求数额的确定。
  反诉要求的“B公司支付7、8两个月的承包费76万元及其利息”不具有合法合理性。
  如前所述,原合同已经经双方协商解除,则自从此合同解除之日起(即通过程序确定C公司为受让人之日起)每月38万元的诉求显然已经不具有合同上的依据,反诉人A公司认为是合同的延续显然不妥,因为已经解除的合同不可能因单方行为而得以延续。而从法定的依据看,侵权行为的赔偿额一般可以有两种计算方法,一是侵权行为给权利人带来的损失,二是侵权行为人因侵权行为所获得的非法利益,此两种计算方法可以由被侵权人择一主张。现B公司拒不交出属于A公司的营运权(A公司再转让给C公司),并继续进行营运,其实这可以看作是两个侵权行为,一是对A公司的营运权的侵犯,二是对C公司的债权的侵犯(关于“债权的不可侵性”,下文论述)。现A公司不能提供B公司在7、8两月的营运收入证明,故只能以A公司本身的期得收入减少来计算,其减少的收入为本来可以从C公司取得的每月15万元,共计30万元,并加上此期间的利息。另外,由于受C公司提起的诉讼而支付的费用,亦可以作为因B公司侵权所造成的损失。
  这样一来,是不是会导致鼓励B公司继续侵权下去?(因为这一计算方法实际上基本相当于以15万元月受让费而受让线路营运权)。不会!因为如前所述,这仅仅是B公司对A公司的损害赔偿,而不包括对C公司的损害赔偿。
  侵害债权的问题理论上一直在争论。因为侵权行为的规则都是针对绝对权的,而债权是相对权,所以有人认为不存在。但赞成的人提出现在绝对权与相对权的划分标准本身已经有所模糊,而且从梅克尔的权利本质“法力说”来看,任何权利都有一个"不可侵性",那么为什么不能有侵害债权的侵权呢?所以各国的判例都出来有认可侵害债权的侵权。但是对于原来的相对权不存在侵权的问题,其理论基础是,因为债权缺乏公示,别人怎么知道我会侵害了别人的债权呢?所以现在的重点是怎么来认定侵害了债权。法国民法典1232条就说了任何行为使他人受损失时,应视自己的过失对他人所受之损害负赔偿责任,这就包括了对债权的侵害。我国台湾184条也规定了故意以违背善良风俗的方法侵害他人的亦同,就是说前半条是讲对一般权利的侵害,后半条就是讲对债权的侵害。对这条的理解王泽鉴与史尚宽的认识就不同。王泽鉴认识是对法益的侵害。而史尚宽认识侵害有两种,一种是直接的侵害,另一种是间接的侵害。而直接的侵害不管故意过失都可以导致对债权的侵害,如已转让了债权,再为受领(本案就是这样)。而对间接的侵害,要件就不同了,只有故意才能构成,就是明知这个对方与他人是有债权债务关系的,并且实施了侵害的行为,才能构成。并且他也讲到,这个认定过程中肯定还要考虑善良习惯。实际上史尚宽和王泽鉴都认识到债权公示性,但是王泽鉴把直接侵害排除了,他认为这个可以通过不当得利来救济。但是我个人认为不当得利在多数情况下可能都带有一种侵权,这可能是一种竞合,所以王泽鉴把这个硬要排除出去可能讲不大通。王泽鉴的目的是想把范围限制得小一点,理由就是欠缺公示性和难以界定,而史尚宽的观点就是认为这里有个竞合状态。其它方面是没有区别的。总之王泽鉴所列的范围比史尚宽的要小,一部分通过不当得利来救济了。我个人对这方面的观点是比较倾向于史尚宽的观点的。就是把侵害行为分成直接和间接。当然这时要考虑阻却违法性的事由。
  因此根据债权的不可侵性理论,无论是采用哪种观点,本案B公司在明知A公司、C之间的债的实现依赖于其交出营运权,却仍继续营运,实际上是构成了对C的债权的直接侵害,C可以向B公司主张损害赔偿,赔偿数额为C公司取得营运权的可得利益。这样一来B公司实际上不仅无利可图,还会有所损失。当然本案中C公司没有向法院起诉,根据“不告不理”的诉讼原则,本庭对这一部分的损害赔偿不予考虑。
  五、结论。
  综上所述,本法官认为:
  一、B公司(被反诉人)B公司的四项诉讼请求均予以驳回。
  二、反诉人(A公司)A公司的反诉请求,第一项予以支持,B公司应于判决生效之日交出实际控制的公交线路给A公司。第二项予以部分支持,B公司向A公司支付7、8两个月侵权损害赔偿30万元及其利息及由B公司支付的“C公司诉B公司案”的诉讼费,其余部分不予支持。
三、本案诉讼费由B公司B公司承担。反诉诉讼费由反诉人A公司和被反诉人B公司各承担一半。
  铁面柔情法官的意见:
  1、本案适不适用合同法。
  我认为,应该部分适用,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。” 第二条规定“合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。”本案的合同虽成立于19 98年4月,但合同约定的履行期为10年已跨越合同法实施之日(1999年10月1日),且起诉时是2000年10月,因此完全可以适用合同法的有关规定。
  2、A公司、B公司两公司1998年4月签定的合同的问题。
  (1)意思表示是否真实的问题。B公司认为,A公司在合同缔结时告知其不真实的信息,致使其作出不真实的意思表示;A公司认为,B公司应当对实际情况进行调查后,再作出决定。A公司并未欺诈B公司使其作出错误的意思表示,A公司也没有义务告知B公司其经营业绩。我认为商业活动中,应当进行必要的商业调查,对该商业风险作评估,才作出判断。虽然合同法规定,在合同的缔结阶段,双方应依诚信原则相互协作,但是并非什么事情都要依赖对方。再加之B公司本身从事该行业,应当有一定的认识。因此,其作出的意思表示应推断是其独立作出的真实的意思表示。
  (2)效力问题。我认为该合同双方当事人意思表示真实,没有违反法律强制规定,并且双方在审理中也一致认为该合同有效。从当事人意思自治的原则出发,本法官也不能依职权宣布该合同无效,因此该合同合法有效。
  (3)缔约过失问题。在已成立并有效的合同中不存在违反先合同义务的缔约过失责任。因此A公司并未违反先合同义务。不存在缔约过失。
  (4)承包费的问题。B公司认为38万承包费过高,理由是1、无法盈利。2、A公司给其他承包商也调低承包费。3、特别是A公司与c签定的协议就是15万的承包费。A公司认为不高因是双方约定的,假如过高B公司不会承包。就算过高,B公司已过了一年的撤销权行使时间。我认为承包费在履行中确实过高,作为现实生活中,公交营运掌握在国家手里,有政策因素,虽B公司盈利与否不是衡量承包费是否过高的依据,但据A公司对除B公司以外的其他公司都调低了承包费的情况看,不是B公司自身的原因,而是经营环境的客观原因,是当事人不可预料的。A公司也应当公平的对待每一位承包者。在这个承包中,A公司掌握着发包大权,是强者。B公司是承包者,是弱者。法律应保护弱者,当然不是妇人之仁。一味保护。而是在假如B公司与A公司协商不成求助于法律的情况下,A公司应当举出证据证明为什么只给其他人调低承包费而不给B公司调低。应让法官相信A公司不调低的做法是正确的。而不是仅仅一个合同有约定的理由就行了。这是情事变更原则(关于此原则不作过多阐述)在履行中的体现。举出“情事”证据的责任在要求变更合同的一方。而“A公司跟除B公司之外的其他承包商调低承包费”就是“情事”证据。当然现实诉讼中如仅此一项证据是不够的。A公司不能明知承包费过高而不进行调低,如果都不调低则有违诚信原则,如只不调低B公司,则有违公平原则。
  (5)合同是否解除的问题。
  B公司认为作出同意招投标的意思表示是迫不得已。A公司认为双方在纪要上签字就是同意对前一个合同的解除。我认为,B公司的意思表示很明确,就是调低承包费,而A公司的意思表示则是解除合同,双方的意思表示并不一致。那为什么又有双方签字的纪要呢?因为A公司居于强势地位,B公司居于弱势地位。B公司迫于压力不得不附和A公司的意思表示。这里可能较难理解,我试举一例:在垄断行业中,比如你用煤气,你已经买了一套热水器,但煤气商要求你必须购买他的炉具,你不干就不跟你煤气。这个时候,你买还是不买。假如法律不禁止煤气商的行为,你就得用两套煤气热水器。同样,对经营公路运输的企业来说,A公司就好比煤气商,B公司就好比已购买了一套热水器的你,不服从A公司的意志,B公司将陷入经营的困境,因A公司同意以15万为最高额标的的意思表示充分说明15万的月承包金才是可行的。因此B公司的意思表示并不真实。B公司参加招投标并不表示其已同意解除合同。以后B公司的行为也表示如此。在这种情况下,不能视为双方协商一致已约定解除该合同。不适用合同法第九十三条“当事人协商一致,可以解除合同”。就算B公司在纪要上签了字。是其真实意思表示,那该纪要也是附条件的解除约定,即,B公司如没中标,他和A公司的承包合同解除,A公司可以在B公司未中标的情况下,单方解除合同。其后B公司未中标,A公司可以解除合同。A公司有解除权,这也是合同法第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”规定了的,但第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”这就是A公司的通知义务。同时第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。”。虽然法律并未规定解除权的时间,A公司、B公司也未约定双方的解除权行使期限。但当B公司在交纳2000年1月承包费时本身就是一种催告行为,A公司并未提出解除合同,随后在与C公司的诉讼中也照收B公司的承包费。时至6月,A公司仍不行使该权利,应当视为A公司不行使解除权,该权利已归于消灭。因此原合同继续有效。
  抓阄是否公平?很多人都认为公平,并且认为是程序上的公平,具有无比的公平性,因为双方都有百分之五十的机会。原来我也这样看待,但后来我认为,这是不公平的,因为他只是机会上的平等,实质上的不公平。理由:B公司与c不是在同一位置上,B公司与A公司先有合同,B公司为履行合同已投入很多财力物力,且原来约定的合同履行期为十年。B公司已履行近两年,没有违约之处。在相同的条件下,不需要抓阄就完全应该由B公司承包。(关于这点不是“先占优先”的问题,而是B公司本身就因原合同应该享有“优先权”)再加上,A公司提前解除合同并未给予B公司赔偿,因此,用抓阄来决定谁承包对B公司并不公平,有违公平原则。就好比本来就是你的东西,忽然叫你非得要和他人抓阄来决定东西的归属,尽管抓阄的过程是公平的,但最开始就不公平了。所以,是不公平的。
  3、A公司和c签定的合同的问题。
  A公司在没有解除与B公司的合同的情况下,又与c签订合同。一女嫁二夫,过错在A公司,应由其承担与c的缔约过失责任。虽然有法院生效判决认定该合同有效,但由于A公司与B公司的合同未解除,A公司属履行不能。只能由其赔偿c的损失。
  4、其他问题。
  本案实际是管理部门利用自身的行政许可,搞“权力出租”。造就一些垄断行业公司利用自身优势地位,迫使其他公司顺从其意志,并任意解除终止合同。对于这种行为,法律应当保护弱者。
  5、判决意见。
  铁面柔情认为,A公司与B公司的承包合同合法有效,且A公司未解除,双方应继续履行,由于承包费在合同履行中过高,A公司又调低其他承包者的承包费,其又并未举证说明不调低B公司承包费的理由,且在1999年12月又以月承包费15万元为最高投标额进行招标,因此本着公平原则,该承包费应下调至每月15万元。B公司已支付的不再返还。同时由于B公司单方面停止缴纳2000年7月至今的承包费对纠纷的引起亦有一定过错,应承担一定民事责任。根据有关法律规定,意见是:
(1)、B公司与A公司于1998年4月签定的承包无有市至蜃楼市一线公路运输的公交营运权的合同有效,双方继续履行。
(2)、该承包合同的承包费变更为每月15万元,从2000年7月起履行。
(3)、驳回B公司要求A公司给付违约金500万元的请求。
  (4)、驳回A公司要求B公司交出实际控制的公交线路,停止对A公司正常行使所有者经营权(发包权)的侵害;B公司支付7、8两个月的承包费76万元及其利息的请求。
  本案诉讼费xxxxx元,由A公司承担百分之七十。由B公司承担百分之三十。反诉诉讼费XXXXX由B公司承担百分之十,由A公司承担百分之九十。
本案三位法官均认为:合同当事人在签订合同时意思表示真实,该合同合法有效。作为商业活动的参与者,应当是完全理性人、经济人,对自己的经营活动应当有一个清楚的认识,特别是本身就是从事该行业的公司,应有对商业风险的注意义务。该有一定的市场调查分析判断能力,该市场行情并非A公司所能控制或掩盖,B公司完全可通过自己的调查进行分析作出独立的判断。按照“一分钱或一颗胡椒子可以构成一个有价值的对价”的法律格言,对价的价值与对方履行或将要履行的价值是否对等,是否合理适当,这是当事人自己的事,“购者在慎”。因此其独立作出了决定,就应当推定其已经进行了独立的思考,所作出的行为是其真实意思表示。其辩称受A公司的误导作出不真实的意思表示,导致承包费条款无效的理由不能成立,合议庭不予采纳。B公司诉称A公司违反先合同义务,应承担缔约过失责任。合议庭认为,先合同义务和缔约过失责任只能存在于合同的缔结阶段或无效、撤销的合同中,在有效并履行了的合同中是不存在此义务和责任的,因此A公司没有违反先合同义务,也不具有缔约过失责任,其辩解意见合议庭予以采纳。
  合议庭的分歧意见在于:
  1、原合同是否已在招投标时解除。
  老行者法官认为:合同在有效存续并履行期间,合同双方当事人就同原先合同的标的物邀请第三人一起进行投标及参与发标和竞标的行为,说明原合同双方当事人已协商解除原合同,并准备就原合同标的物通过招标方式签订新的合同。事后,纵然B公司提出其百般不愿意,但无事实证明其解除合同的意愿是不真实的。对合同的标的物进行重新招标的法律后果是:原合同在双方协商之下解除。A公司将原合同标的物与第三方签订新的合同。曹呈宏法官认为:双方协商同意对合同标的线路进行重新的“招投标”(实际上是竞拍),并于1999年12月,由双方与乾坤有限公司(C公司)三家公司开会协商,订了“招投标规则”,此事实双方叙述一致,并有三方签字的会议纪要为证,该协议中涉及对原线路的处置,故可以视作是原合同双方协商在招投标之日解除原合同,新合同成立生效。老行者、曹呈宏两位法官均认为原合同已在招投标时解除。
  铁面柔情法官认为:该招投标纪要仅仅只是确定一种可能性,具体承包、经营应当以签订合同为准,该纪要对于A公司、B公司来说也是附条件的解除协议,对A公司与C来说是签订合同的意向性协议。因此,在签订该纪要和招投标时、原合同并未解除,B公司应当继续经营(不然,叫人们走路呀)。在进行招投标后,A公司应当根据结果(是在假设招投标无问题的情况下)或与B公司变更合同、或解除与B公司的合同与C签订合同。只有与B公司解除合同后,A公司与B公司的合同关系才真正得以终止,合同的解除是否因条件的成就而自动解除呢?铁面柔情认为,并非如此,首先合同的解除是个重要的事情,涉及到当事人的切身利益,不能以当事人的不作为而推定当事人解除,其次除当事人协商一致,可以解除合同外。当事人在约定的条件成就时而依解除协议解除合同的,当事人还得依法行使解除权。不行使解除权的,该权利消灭。合同仍继续履行。设立这个的目的,在于保持合同的稳定性,不因解除协议的存在而让另一方始终处于被动地位。
  本案同一标的有两个合同,应解除哪个合同?铁面柔情法官认为应解除后一合同,理由是解除后一合同损失对三方最小,B公司已履行近两年,投入了大量的人力物力,且公交运输与一般运输不同,转行不易,C公司还未进入运营,解除合同损失较小。最关键的是本身B公司在同等条件下,享有优先承包权(见下)。至于C公司有无损失和由谁承担,不告不理。
  2、B公司是否有优先权
  曹呈宏法官认为:民法以平等为主旨,除了法律有明确规定的之外,各民事主体在从事民事行为时一律平等,而债权从本质上说也不具有“先占”的优先权,法律没有规定先前经营该线路的受让人有优先取得后续合同的权利,而合同双方也没有约定此一权利,故所谓的“优先权”并不存在。同时认为:租赁法律关系以“物”为前提,而线路营运权本身不是物,因此是不是属于可“租赁”的对象是很有疑问的。但是线路营运权是一种可“转让”的权利,这种可转让而不可租赁的例子很多。例如债权也可以转让,但不可租赁;著作权可转让而不可租赁等等。所以我认为这是“线路营运权的转让”,而不是租赁,因为没有一个可资租赁的“物”,而只是一种抽象的权利存在,并不是说你取得了营运权就可以在公路上开荒种粮,公路是“物”,但公交线路不是“物”,取得了线路营运权不等于公路就归你支配了,而只是线路归你经营而已,这是要分清楚的。因此用租赁权中的优先权来解释,也是有问题的。
  铁面柔情法官认为:经营权不是一种债权,也不是一种人身权利,而是一种用益物权。本案的公交线路经营权不是对A公司本身的经营权,是在公路上进行客运的权利,也是公路这个物的利用收益权。如果说公交线路不是“物”,那它是什么?是权利?实际公交线路就是“城市里的公路”。曹呈宏法官认为公交线路不是“物”,是不对的,但经营权不是处分权,其不当使用(如,在公路上种菜、修房子等等)也要受所有权人的干涉,这一点铁面柔情是完全赞同。没有A公司这经营权仍在,没有公交线路(公路),这个经营权就不会存在。由于公交线路的所有权属于国家,A公司对公交线路经营权的取得或是国家授权,或是向国家租赁(承包不是严格的法律概念,实质就是租赁,如“农民承包”,实质就是农民向集体租赁土地。当然由于该土地又是农民集体(大家)所有,是不是会被认为自己向自己租赁?集体所有不是个人所有,应以本质区分概念,)。如果A公司是经授权取得,则其转让经营权行为属于出租(有人认为是出卖,实质买卖与租赁的本质区别就是权利转让的时间和范围上有所不同,如:国有土地使用权的转让,能不能说是买卖?)。如果是租赁取得,则就是转租(二次出租),A公司对与原所有权人来说是承租人,对次承租人B公司来说又是出租人,在现实中转租是允许的,但要取得所有权人的同意的,当然在虚拟法庭,排除了管理机关对转租的审批权。但这也说明本案的性质不是出租是转租(二次出租)。在合同法上,承租人有优先购买权,那么,是不是承租人没有优先承租权?既然法律对出租人的处分权加以限制以保护承租人的利益(生存和发展权),依据举重以明轻,举轻以明重的民法解释理论,对出租人的出租权加以限制,也未尝不可。也就是说,在同等条件下,B公司享有优先承包(承租)权。由于B公司在双方出价相等的条件下(王利明教授认为,同等条件主要是指价格的同一)享有优先承包权,因此完全可以不经抓阄就可以与A公司变更原合同以每月承包金15万的价格继续经营该公交线路。由于其认识错误(如果不是认识错误,其完全可以优先承包权为由提出变更合同或寻求司法救济,是一种根本性错误),参与抓阄。事后,可以要求司法救济以撤销自己的民事行为,至于损害后果,可以在分清责任的前提下,由责任人承担。当然由于本案当事人并未提出要求撤销该行为,法官不得依职权撤销。

  3、承包费在履行中应否变更。
  曹呈宏法官认为:原合同合法有效,所有条款都是当事人的真实意思表示,当事人均应该照原合同履行,在履行中,如一方当事人要求变更而另一方当事人不同意的情况下,合同不得变更,除非是(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。但本案均不属于这些情况(见上)。至于情事变更,对“情事变更”不能理解得这么宽泛,不能把商业风险归于情事变更。一般情况下,情事变更是由人力不可预见和抗拒的因素引起的,基本上是专指战争、政治动荡、政策重大变化等等。显而易见,这种原则得以适用的场合是极少的。事实上,即使在规定有情事变更原则的国家,在司法上实际适用情事变更原则的也是很少见的。举个例子,东南亚金融风波算是大事了吧?多少人因此无法履行合同而导致破产,但是欧洲法官们没有一个认为这是可以适用情事变更原则的,认为这是“商业风险”,你自己投资不善,当然得自己负责。这种形势的变化,比38万和15万的差距,当然要剧烈得多吧?所以可见能够适用情事变更原则的场合是非常有限的。不能动辄把商业风险作为情事变更,这也是立法者不在立法中规定有情事变更原则的一大担心所在。可以说,我国大部分法官都在想当然地理解情事变更原则,而早已不是国外有些规定有情势变更原则的合同法的该原则的含义了,我国一旦规定,就极有可能遭到法官司法过程中的滥用,得不偿失。立法者不规定情势变更原则的另一大担心就是担心国外投资者会认为中国的政策变化无常动荡不安。这当然不是一个充分的理由,但是是一个很现实的理由。那么外国投资者为什么会因为这个原则的规定就会以为中国政策善变呢?就是因为情势变更原则,就要是指的政策性风险而言!
  铁面柔情法官赞同本案原合同合法有效的观点,但认为,在长期合同的履行中,如果出现不能归责于当事人,导致合同继续履行将显失公平的情事则应当考虑情事变更,对情势变更的理解与曹呈宏法官有一定不同,也就是说,本案应当考虑情事变更。所谓情事变更原则,也称情势变迁原则,是指在法律关系成立以后,作为该法律关系赖以成立的基础的情事,因不可归责于当事人的事由,发生了事先不可预料的变化,此时如果仍然坚持原来的法律效力,将会产生显失公平的结果,所以应对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。其特点是:1、有情事发生。2、情事变化产生于合同订立后,合同关系消灭以前,也就是合同关系存续期间。3、该变化不可归责于当事人。4、仍然坚持原来的法律效力,将会产生显失公平的结果。铁面柔情法官与曹呈宏法官的观点冲突主要在对情事和显失公平的理解上。曹法官认为不能把商业风险归于情事变更,情事变更是由人力不可预见和抗拒的因素引起的,基本上是专指战争、政治动荡、政策重大变化等等。显而易见,这种原则得以适用的场合是极少的。铁面柔情法官认为,不能把情事变更理解得这样狭小,赞同商业风险达到一定的程度是情事变更的情形之一(见杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》第三集,第358页,,吉林人民出版社出版),对与商业风险与情事变更的转化点,可考虑(1)变更程度已经超出了普通经营者所能预料的范围;(2)风险损失与预料盈利的比例已经严重失调;(3)变更结果导致一方得利、一方损失严重;(4)由于不可抗力的后果导致的通货膨胀、物价剧变。(出处见上)。当然,提出变更合同的请求是当事人的权利,并非说,当事人可以据此单方面地变更或解除合同,只能有提出的权利,而是否变更或解除,要看双方协商,协商不成,则当事人有寻求司法救济的权利。此外,对后果显失公平的理解上也是很重要的。虽然有情事的出现,但没有显失公平的后果,则该合同无须变更或解除,情事变更原则主要解决的也是合同履行中的公平问题。曹法官认为:公平就是“平等”,即判断公平的依据是当事人地位是否平等。公平是平等的表现,平等的结果。具体来说,可以主要由以下几个方面来体现:一是平等性;二是自主性;三是自愿性;四是合意性,在法律上就表现为契约化。法律的任务在于保护以合意为基础而形成的契约,保护契约便是保护公平!也就是说,民法的公平在合同之债的问题上,法官的作用只是在于查明合同是否存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解、显失公平等情况,如果存在此种情况,则可以依特定一方(前三者)或任一方当事人(后两者)的诉请予以变更或撤销。没有这些情况的,则必须依法维持合同的效力。法官要维护的是合同的尊严,也就是维护当事人双方在订约当时的意思自治形成的合意,因此其作用是探究当时意思并维护之。就是只要是合法有效的合同,就是公平的,在合法有效的合同中,没有不公平的情况,法官维护此合同就是公平。铁面柔情法官认为,以上完全排斥在合同的履行中会出现公平订立的合同对一方不公平的情况,加大了合同当事人对合同履行中的预知责任,这是不公平的。任何合同的订立都是建立在一定的情事之上,合同当事人也是预先设定情事不变,或者变化也是在其预料和考虑之中。然而世事如棋变化难料,天有不测风云。在原来订立合同的基础发生当事人不可预见的变化,造成合同履行下去对当事人一方显失公平的情况下,再维护原来的合同则有违公平原则。在考察合同的有效无效时,应重点考虑当事人意思表示的真实性、地位的平等性,这是合同平等原则和自由原则的要求,这是因为法律预先设定当事人为完全理性人,不干预当事人的自由,无论其设立的权利义务是否等价有偿。这也是我们一致认为原合同有效的理由。但在履行中,是否适用情事变更时,则应当考虑当事人订立合同时的情事有无显著变化,该变化的后果是否会导致显失公平的后果发生、当事人一方是否提出要求平衡这种不公平。而当事人在合同订立时的意思表示是否真实已在所不问。对显失公平的理解上,英国的埃尔登勋爵在1804年审理科尔斯诉特雷科西克案这样表述:“价格的悬殊根本不是一个问题......除非价格的悬殊触动了法院的良知,否则,这种悬殊本身不足以成为拒绝实际履行合同的理由”(见《疑难民事纠纷司法对策》第九集,第285页),也就是说在衡平法上“法官的良知”就是公平的标准。再参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第72条表述显失公平情形之一:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”这里的“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”是显失公平的主观标准,也是原因。而“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”则是客观标准,是后果。在情事变更中引起显失公平的原因是情事,不再是优势地位和经验,但客观标准应当是相同的,即“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”。学者认为,认定是否显失公平,应结合具体案件依据(1)诚实信用、公平合理的原则;(2)结合合同履行的环境认定;(3)显失公平的结果可能使双方利害关系发生发生巨大变动,危及交易安全;(4)主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般远大于适用时相对方所遭受的损失(见《疑难民事纠纷司法对策》第三集,第353页)。情事变更原则的适用一般是变更显失公平的条款,在维持原有的合同关系的基础上,重新平衡当事人的利益关系,这称之为情事变更原则的第一次效力,第二次效力一般是指终止或解除合同,并免责。基于以上理论和认识,铁面柔情法官认为,即使在原合同订立时价格条款公平合理,也并不表示在履行中情事发生变化的条件下也公平合理,是否显失公平应当从案件事实和“法官的良知”出发,结合合同履行的环境,参考变更和不变更对当事人利益的影响等进行判断。本案中A公司对其他承包商调低了承包费表明,在履行中出现效益不好不是B公司自身管理不善的原因,也不是订立合同时轻率的原因,是整个行业出现了大家都未预料的经营环境的变化,以至于大家都感到承包费过高,如仅是B公司感到承包费过高,则无法排除其自身的过错,但是整个行业的问题就不可归责于B公司,如:罢工属于不可抗力,但如果是一家企业因管理不善导致该企业职工的罢工,就不属于不可抗力,假如整个行业都在罢工,这就应当是不可抗力。因此,A公司对其他承包商调低了承包费这个客观事实表明出现了不可归责于B公司的属于情事变更中的情事。A公司以15万月承包费为封顶标的行为,则证明将合同变更为每月承包费15万,并不会导致A公司的利益的丧失,反而证明38万与15万是多么的悬殊。权利义务是多么的不平等。证明了在经营环境发生变化后,仍按照合同订立时的每月承包费38万履行是显失公平的。如果法官在此时,不施以救济,平衡这种不平等,将有违法官的良知。本案适用情事变更原则的第一次效力,变更显失公平的条款。降低承包费。但其效力不能溯及至已履行部分。
  司法实践中对情事变更也有适用,如:《联合国国际货物销售合同公约》,该公约第79条第1款规定:当事人对不履行义务不负责任,如果他能说明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于此种障碍没有理由预期他在订立合同时考虑到或能避免或能克服它的后果,该条内容函盖了情事变更原则。我国已加入该公约,因此,在国际货物销售合同中,应坚持情事变更原则。最高人民法院法(1992)27号复函直接运用情事变更原则对价格变动导致的履行显失不公的合同允许变更或解除。1993年5月最高人民法院印发了《全国经济审判工作座谈会议纪要》,纪要明确规定:“由于不可归责于当事人的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情事变更原则变更、解除合同。”合同法对合同履行中的合同变更和解除事由未作规定,这是一个遗憾,仿佛回到固执契约严守的时代。但合同法并未严格禁止法院或仲裁机关适用情事变更原则变更履行中的合同。因为如果当事人在合同的履行中,因情事变更,合同显失公平,当事人又在协商不成,无法寻求司法救济的情况下,只好违约,终止履行合同,造成双方更大的损失。或者本可以订立长期合同,也因此而订立短期合同。所以,根据案件的实际情况,从事实和“法官的良知”出发适用情事变更是合情合理的。当然,不可滥用,以维护交易安全和稳定。那种认为司法者的素质会造成情事变更原则的滥用的观点是不可取的,是因噎废食,任何法律都不得不给与司法者以自由裁量权,不规定合理的制度,反而会造成更大的危害。
  基于本案是在虚拟法庭,按照虚拟法庭规则之规定,在老行者和曹呈宏两位法官的意见不能完全统一的情况下,首席法官铁面柔情依职权判决。
  判词:
  A公司与B公司的经营权承包合同系双方的真实意思表示,不违反法律禁止性规定,应有效,且受法律保护,在进行招投标后A公司并未依法行使解除权,该解除权已消灭,双方应继续履行原合同,由于C公司并未参与诉讼,按照当事人意思自治的原则,不告不理。A公司与C公司签订的合同有效与否,法庭无须审查。在合同履行中A公司在承包者的要求下又调低其他承包者的承包费,其又并未举证说明不调低B公司承包费的理由,且在1999年12月又以月承包费15万元为最高投标额进行招标,据此认定出现不可归责于双方当事人的情事,致使每月38万的承包费显失公平,因此本着公平合理原则,该承包费应下调至每月15万元。B公司已支付的不再返还。同时由于B公司单方面停止缴纳2000年7月至今的承包费亦有一定过错,应承担一定民事责任。B公司的诉讼请求第一、三项予以支持,第二项不予支持;A公司的反诉请求第一项不予支持,第二项部分予以支持。根据有关法律规定,判决如下:
  (1)、原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司与被告(反诉原告) 宇宙汽车运输有限公司于1998年4月签定的承包无有市至蜃楼市一线公路运输的公交营运权的合同有效,双方继续履行。
  (2)、该承包合同的承包费变更为每月15万元,从2000年7月起履行。驳回被告(反诉原告) 宇宙汽车运输有限公司要求原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司支付7、8两个月的承包费76万元中46万及其利息的请求。
  (3)、驳回原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司要求被告(反诉原告) 宇宙汽车运输有限公司给付违约金500万元的请求。
  (4)、驳回被告(反诉原告) 宇宙汽车运输有限公司要求原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司交出实际控制的公交线路,停止对A公司正常行使所有者经营权(发包权)的侵害的请求
本案诉讼费xxxxx元,由A公司承担百分之七十。由原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司承担百分之三十。反诉诉讼费XXXXX由原告(反诉被告)环球汽车运输有限公司承担百分之十,由被告(反诉原告) 宇宙汽车运输有限公司承担百分之九十。
  本判决为终审判决。
首席法官:铁面柔情
法 官:曹呈宏
法 官:老行者

二000年十二月二日

书 记 员:如 风