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虚拟法庭第一案——网友心得⑦、沈浪、野山闲水

作者:沈浪、野山闲水 阅读5398次 更新时间:2001-08-08

说明和请教
作者: 沈浪
时间:2000-09-30 1:14:00 我已经说过,我理解野山的方法,并赞赏他在审判方面的许多努力。但是,我在认同和赞赏的同时,也对野山在本案判决中的某些做法,始终保持鲜明的反对意见。因为正如大李所说:“大家都觉得很有意思的东西却不一定接受它”。我反对野山的理由是:在有些问题上,野山审判的“度”拿捏的有点过了。譬如野山把被告的公告“公法化”,我就不同意。因为被告作为一个商业公司,在现实中是一个普通的民商事主体,网络不过是其主要业务而已。该公司在网络上发布的公告,不过是其商业行为的具体表现,本应该纳入民商事法律的调整范畴,不能因为这一商业行为是网络行为,就不再受民商事法律的调整。或者说,在现实中,该网络公司是民商事主体,受民商事法律的调整,但是在虚拟社会,该公司就成为了一个准行政主体,其商业行为也准行政化了,所以要以行政法的原理来参照处理。同样是商业行为,能否仅仅因为该行为是发生在现实中还是网络上,而具有两种不同的法律性质?按照现行法理和个人认识,我认为这个观点是很难成立的。我在“同意的和不同意的”中提出:“只要我们不能把现实的自己完全虚拟化,现实和虚拟空间的通道就是存在的。寻找这一通道,是我们建立和完善网络立法的唯一途径。……网络立法的诸多理念,最终还是建立在现实的法律的基础上,并且应和现实世界的法律保持某种同一性。”野山的观点,让我看不到这个通道和一致性。野山在几个帖子中指出:“事物质的规定性是由事物的特殊性决定的。”“……充分注意网络的特点,这种特点可能导致行为性质的质的差别。”我所以重视这段话,是因为这是野山判决的哲学基础。野山的观点,或有其特别的感悟,我不得而知。但是从学理上看,说“事物质的规定性是由事物的特殊性决定的”是不对的。质是什么?规定性是什么?不正是特殊性里的普遍性吗?要达到“事物质的规定性”,就必须超越其特殊性。如果执着于事物的特殊性,我们就不可能得到任何规定性。因为世界上没有两片完全相同的树叶,着眼于特殊性,我们甚至连“两”、“片”、“树叶”这样的基本概念都无法达到。因此“事物质的规定性是由事物的特殊性决定的”的陈述,本身是有内在矛盾的。对于法律而言,我认为更重要的概念是普遍性而不是特殊性。大陆法系自不必说,即使是英美法系,其判例也是以普遍性为其基础和旨归。在这方面,我很同意黑格尔的一个观点:普遍性通过特殊性为其自身开辟道路。只有某种观点、原则具有了普遍性时,它才具备了成为法律的基本品格。特殊性只有当它被普遍性所接纳时,才能具有法律上的意义。我想正是因为这一哲学基础的差异,野山更重视特殊性,而我更重视的是法律的普遍性,尤其关注网络法律与现实法律的内在统一性。如果要说我和野山的区别,恐怕这是最大的区别吧!不当之处,还望野山君和各位不佞赐教。:)
但愿这样不同观点的碰撞对大家有点启发,如果觉得无趣,我带头不说了。^0^作者: 野山闲水时间:2000-09-30 6:32:00 “该公司在网络上发布的公告,不过是其商业行为的具体表现,本应该纳入民商事法律的调整范畴,不能因为这一商业行为是网络行为,就不再受民商事法律的调整。或者说,在现实中,该网络公司是民商事主体,受民商事法律的调整,//但是在虚拟社会,该公司就成为了一个准行政主体,其商业行为也准行政化了,所以要以行政法的原理来参照处理。//同样是商业行为,能否仅仅因为该行为是发生在现实中还是网络上,而具有两种不同的法律性质?”以“//”号为界,第一个//号后开始为偷换概念作准备,第二个//号后,完成了偷换并得出了看似合理的结论,再往下就是基于这样的结论来阐述自己的理由了。人们在论述问题时,就是这样不自觉地犯了这样的形式逻辑错误。“对于法律而言,我认为更重要的概念是普遍性而不是特殊性。”该论断正确,我非常同意。但问题是:我们现在所做的不是在制定成文法,而是对一个具体个案用法律原理来分析,并力图得出符合社会正义的结论。前者重视普遍性,从而获得能够最大限度的适用于一般情形;后者重视特殊性,从而找到个案之间的差异,作出符合法律精神和社会正义的决断。

全世界的法学家都意识到了,每一个案都有其特殊性,基于此,判例法与成文法各有利弊。两大法系已出现了逐渐趋同之势,一个是弱化判例法的地位,增强成文法的地位;另一法系则反之。


一点题外话:
作者: 野山闲水
时间:2000-09-30 6:45:00 七月份在青岛开会时,一天晚上我与胡建淼教授、朱新力教授、郭修江法官等五六人一块在海边的那条路上散步,胡教授说:行政法学界的人应该好好补补民法课,要借鉴民法理论来搞研究。我觉得非常有道理。
其实,所谓的部门法不过是人为的划分,许多法的基本原理是相通的,而不是划分了部门法后,就老死不相往来。