虚拟法庭第一案——第一轮辩论之④、为权利而斗争

被告代理人为权利而斗争的辩论意见之一
作者： 为权利而斗争
时间：2000-09-04 7:28:00　审判长、审判员：
我们在为洪发网络公司准备答辩理由的时候，已经清楚的认识到本案原告是一个自然人、被告是一个商业性公司。但这一事实并没有让我们得出两者之间通过网络生活建立一个合同关系的结论。因为我们注意到这样两个法的解释和适用问题。
第一个是，在《民法通则》颁布后，当许多人为《民法通则》使用“平等主体”一词界定中华人民共和国民法的调整对象而欢呼的时候，我国著名民法学家谢怀拭先生在他为最高法院《民法通则》座谈会撰写的《完善民事立法和民事法学以促进改革的顺利进行》一文中，仍然没有采用“平等主体”一词给民法下定义。他在该篇论文中说“民法是调整私人（自然人和法人）之间的财产关系和人身关系的法律”。张俊浩先生在他的《民法原理》中也没有使用“平等主体”一词为民法下定义，他认为“民法是调整社会普通成员之间人身关系和财产关系的法律规范系统”。他们为什么不用“平等主体”一词呢？当有人就这一问题，向张佩霖先生请教的时候，张佩霖先生说：搞实务的人不必要去为这个问题费神，不要先考虑当事人的地位。只要记住《民法通则》第三条当事人在进行民事活动的时候地位平等就行了。什么是民事活动呢？所有民法规范明确规定的都是民事活动。如果有了民法典，分则部分规定的内容就是民事活动。张佩霖先生的这番话，以及谢怀拭、张俊浩先生的的民法定义，提示我们在分析判断案件的时候，应当首先考虑诉讼两方的当事人之间是否为民事活动，为的什么民事活动。照此理解，《民法通则》第三条是对《民法通则》第二条中的“平等主体”的注解。第二条规定“平等主体”，什么是平等主体呢？第三条接着规定，进行民事活动的主体是“平等主体”。由此可见，民事活动在先，“平等主体”在后。而不是相反。如果用主体是“平等主体”论证当事人之间的活动是民事活动，再进一步论证当事人之间产生了合同关系，显然是本末倒置。那么，“平等主体”之间的“平等”究竟是什么呢？是不是不包容权力服从关系呢？事实上，“平等主体”的学说，并非大陆法学家的重大发明。我国台湾著名民法学家史尚宽先生在他的《民法总论》中将公法私法的区别的标准分为六种学说。其中“效力说”，就是我们的“平等主体”说，即“为使生权力关系者为公法，使生平等对立关系者为私法。”史尚宽先生对此学说提出质疑：“然属于公法之国际法，系规定平等对立关系，不得谓为私法。属于亲权关系、社团法人对于社员之关系，亦多少有权力之服从关系，不得谓为公法”。从史尚宽先生的论述，我们可以看出，我国《民法通则》的行文容易造成人们误认为“平等主体”先于民事活动而存在，先于民法规范的调整而存在，导致“天赋人权”的错误认识。同时，导致一些人误认为民事主体之间，就是平等的关系，没有任何的隶属和服从关系。但是尽管如此，法律是死的，人是活的，我们应该从法律面对生活的应有之意趣去解释它。不能用生硬的理论去肢解生活，把好好的法律解释的不近人情，解释成非理性的怪物。我们应该把“平等主体”解释为包括亲权关系中的权力服从关系。毕竟我国《民法通则》调整人身关系。原告的代理人的逻辑是，相互独立的主体就是平等主体，平等主体之间就没有隶属和服从关系，没有隶属关系的主体之间的关系就一定是合同关系。这种逻辑显然是对《民法通则》的规定望文生义，用生硬的理论，肢解生活，错误的解释了“平等主体”、“地位平等”的应有之意。第二个是《合同法草案》曾经拟定“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”但是后来《合同法》第二条却将“债权债务关系”更换为“民事权利义务关系”。民事权利义务关系，包括财产关系和人身关系，财产关系又包括物权关系、知识产权关系、债权关系等，为什么要使用这样一个含义更广泛的的词语来代替一个更准确的词语呢？难道是《合同法》的调整范围扩大了么？经查肖峋先生的《中华人民共和国合同法释论》得知，修改的原因并不是《合同法》调整的范围和《合同法草案》拟定的调整范围有何不同。而是1、有人认为“债”的概念不容易为大家接受，容易被误解为仅指欠账还钱。2、有人认为债的概念不能包括知识产权的许可使用、转让合同，不能包括中外合资、中外合作经营企业合同等。也就是说，《合同法》仍然是调整设立、变更、终止债权债务关系的协议，如果按照《民法通则》第八十四条的规定来理解债的概念的话。史尚宽先生讲到亲权关系和社团与成员的关系中有权力服从关系的内容，这些部分适用我国《合同法》的规定嘛？对比我国的《合同法》可知：《合同法》第二条第二款，明确规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律规定。人身关系的协议，不适用《合同法》是非常明确的。那么，社团成员相互间、社团成员中的管理者和成员间的关系适用《合同法》的规定嘛？很明显，我国《合同法》第二条第一款不适用社团成员、社团成员中的管理者和成员之间的关系。因为我国《民法通则》仅规定法人，而对社团成员之间、社团成员中的管理者和成员之间的关系未作规定，而是交由相关行政法规规定，不属于民法的调整范围。这一点和仍在我国台湾实行的原《中华民国民法》的规定有所不同。有限责任公司、股份公司的股东之间的关系，适用《公司法》的规定，《公司法》亦多授权由公司章程自律自不必细说。但证明社团成员之间、社团成员中的管理者和成员之间的关系，并非我国《民法通则》中债的关系。
基于对上述“平等主体”和《合同法》的理解，我和曹呈宏大律师对本案的事实进行了深入的剖析。现在让我们来看看，洪发网络公司这样一个商业性公司和铁面柔情先生怎样建立联系的吧！
在法庭质证的时候，原告和被告均承认这样的事实，被告洪发网络公司建立一个网站，供所有自愿到该网站注册为用户的成员在该网站上活动。网站的成员在网上的活动须遵守洪发网络公司制定的规则。洪发网络公司是这个网站成员活动秩序的维护者、制定者，是这个网站的权力中心。至此，洪发网络公司是所有该网站注册成员在该网站上活动场所的提供者和管理者。洪发网络公司和注册成员或者用户之间通过这一活动建立起长久的社会联系，形成一个较固定的人的总体，为叙述的方便，我们将这种人的总体，称作网民社会。网民社会，多种多样，犹如传统社团一样基于什么目的相聚一起形成固定联系的都有。网民社会和传统社团的区别有很多，相同点也很多，但和本案无关。我们在此不费口舌。我们只想说，球迷俱乐部吸收球迷和球星为他的成员，可能球迷俱乐部的老板想卖一杯茶水赚点小钱，但是这仍改变不了球迷俱乐部的社团性质。当然所有的比喻都是蹩脚的，比喻容易走火入魔，令对手来不及细细思考，让对方大为恼火。那么，我们还是继续我们的分析。为了更好的管理好洪发网民社会，调动洪发网民社会成员的积极性，洪发网络公司以洪发网民社会权力中心的名义，在洪发网民中招聘自愿版主，作为洪发网民社会中层管理者。铁面柔情先生和许多网民社会的成员自愿应招。这一应招行为和洪发网民社会建立劳动关系了吗？没有，这不是劳动关系。原告被告均不承认是劳动关系。版主只是网民社会的管理者，不是劳动法规定的劳动者。这一点双方形成了共识。现在，到了本案双方争议的焦点。在铁面柔请先生成为版主之后，洪发网络公司作为洪发网民社会的权力中心发布了奖励规则。由于铁面先生表现优异，依照该规则，洪发网络公司以洪发网民社会权力中心的地位给铁面柔请先生发奖 。但是通过实践，洪发网络公司发现原来的奖励规则不足以奖励先进，鞭策后进，评奖面过宽。于是重新制定了新的规则。被告的这一行为，是管理洪发网民社会的行为。不是我国民法调整的范围。 （今天太晚了，待续）