虚拟法庭第一案——第二轮辩论之③、沈浪

原告代理律师沈浪第二轮代理意见
作者： 沈浪
时间：2000-09-06 2:45:00　尊敬的审判长、审判员：
铁面柔情诉洪发网络.com公司“其他合同纠纷”案，被告代理律师在代理词中，再次重申了他们的观点和理由。从被告代理人的发言，我们可以清楚地知道，被告希望能够证明他和原告的关系是管理和被管理的关系，而不是合同关系，以此来免除其法律责任。在第一论发言中，我们已经指出了这一观点是难以成立的。现在我们再就这一问题做进一步的说明。首先，我们必须明确指出的是，在管理和合同的关系问题上，对方严重误解了我方的意思。我方从来没有把管理与合同相互对立起来，将管理完全排除在合同之外。因为我方已正确地指出，在租赁、仓储、运输等合同中，合同一方经常会制订一些《管理条例》。这些管理条例，并不象被告代理人所说，只能对内，“而如果是对外的，当然无效。”比如大厦规定承租人不能在大厦内留宿，除A电梯外，其他电梯不得用于装载货物等，均对承租人具有约束力，而不是只对其员工才有效力。被告的这一错误理解，实质上反映了被告在合同与管理的基本关系上的严重错误，这就是被告把合同和管理对立起来，所以试图排斥合同中所有的管理行为，或者通过证明管理行为的存在，来否定合同关系的存在。而我方认为，随着社会分工的深入和经济的发展，合同关系中，必然会出现大量的具有管理性质的内容，这一发展趋势，使得合同和管理的关系，出现了许多新的内容，需要具体分析和重新界定。
我方正确地指出，对于以《管理条例》形式出现的内容，不能仅从名字来判断，而是要认真考量该内容在法律上的性质，通过具体分析之后，再予以准确定位。我方在第一轮发言中，以事实为基础，以法律为准绳，有利地证明了该管理办法实质上是一种要约，原告的申请行为属于承诺，被告宣布获选名单时，委托合同即告成立。该《管理办法》由此转变为格式合同，被告和原告受此约束而成立合同关系。被告单方变更合同条款，属于违约行为，应承担损害赔偿责任。
第二，即使在管理问题上，被告的理解也存在着极大的混乱。诚如原告所言：“凡是有人群的地方，就需要和存在管理”。但是不同的法律关系中，管理的性质也是不一样的，需要进行具体分析。如企业管理，属于内部的管理行为，而私立学校的管理，除了内部管理行为外，还是学校和学生家长之间的服务合同的一部分。学校以管理之名侵害学生的合法权益的行为，属于违约行为。这一性质的管理，是基于对价（家长付费），而不是所谓的权利的让渡。
同样是社会组织体，国际足联对各国足联进行管理，和某高尔夫球会对其会员所进行的管理，也具有本质的区别。前者是基于法律或章程的授权的内部管理行为，而后者则是基于服务合同，其管理行为，实质上是一种履行合同的行为。其权利基础，同样是基于合同和对价，而不是让渡。
从被告关于管理的论述中，我们明确感受到，被告代理人在阐述其观点时，完全忽视了合同关系中管理行为的特殊性，而把合同中的管理关系，理解为行政管理和内部管理。单就这两种管理关系而言，我们同意被告的观点，承认在管理者和被管理者之间，确实存在着单方性、强制性和不平等性，因而与合同关系具有本质的区别。这也正是被告试图以管理关系来否定合同关系的理论基础。但是被告显然没有注意到合同中的管理关系的特殊性，而是简单地以行政管理、内部管理的理论和逻辑，来阐释合同中的管理关系，因而不理智地将合同关系逐出了管理之外。
我们已经证明，在合同关系中，存在管理关系。而管理关系的存在，虽然在一定程度上限制了意思自治的私法原则，破坏了主体平等的私法精神，但是由于它能节约成本和提高效率，为社会提供更好的产品和服务，因而被各国立法普遍认可和接纳。
譬如说在租赁合同中，大厦作为出租方，在出租前就可以制定《大厦管理办法》，并基于这一办法，对大厦（包括承租人）实行管理。而该办法一般作为格式条款，承租人在签订合同时，不得不接受该办法并受该办法的约束。从表面上看，该办法及其产生的管理关系，和合同法的意思自治和主体平等的基本原则相冲突，但是对于众多的大厦承租人来说，由出租人提供统一和高效率的管理，往往更有利于发挥租赁物的功效。这一点已为实践所证实。
但是由于在此类合同中，行使管理的一方往往处于优势地位，有时不免会利用此一地位谋取自己的利益，因此为了保护合同相对人的利益，合同法在格式条款的内容及其解释上，均本着有利于相对人的立场，予以有力的规制，以期在利用其有利的一面时，有效地限制它对合同相对人利益的侵害。这一管理内容并不能改变双方作为合同相对人的性质，租赁合同并不因此转化为管理关系。基于以上分析，我们可以得出几个有利的观点：
1、判断某一行为是否属于合同关系，不能只看管理关系的有无，而要就该关系的性质作出分析和判断，也就是说，只要该关系是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系，就属于合同关系。即使存在管理内容，也不因此而改变其性质，由合同关系转变为行政管理或内部的管理关系。2、合同中的管理，实质上是一种履约行为，应严格按照约定。管理方无权单方变更、废止。3、按照权利义务相对等的原则，管理者在制订管理条例时，应本着公平原则确定当事人之间的权利和义务，在享有更多权利的同时，也应该承担更多的义务。管理内容及其解释，均应本着有利于相对人的立场我方在第一轮发言中已经指出，网站是向网民提供服务的商业实体，网民通过注册加入网站，和高尔夫爱好者加入高尔夫球会一样，是为了更好地享有对方提供的服务。原告和被告的关系是服务合同关系，被告所提供的具有管理性质的合同，在法律上属于格式合同，应适用合同法第39、40、41条关于格式合同的规定。也就是说，管理关系的存在，不是被告否定合同关系、推卸合同义务的原因。相反，被告在享有管理权的同时，也应该承担更多的义务，而不能任意免除或减轻自己的责任。被告单方面变更合同条款，给原告造成不应有的损害，自应承担违约责任。
第三、关于主体资格问题。
原告代理人老行者律师曾认为：合同不论有无民事行为能力的人都可以签订。但是被告代理人却把它转换为：“有无民事行为能力的人都可以签订有效合同。”被告代理人在此擅自加上“有效”二字，就完全改变了问题的性质。^)^我方认为，鉴于网络的特殊性，虽然网站暂时无法准确验证网民的资格，但是被告以此排除一切合同关系，是缺乏法律支持的。因为即使在其他合同关系中，也可能存在主体资格的识别问题。我们并不能因为存在这种可能，而否定一切合同行为。网站和网民之间，虽然由于技术因素，增加了网站识别主体资格的难度，但是网站和网民之间的服务合同，和其他合同相比，两者之间并无本质的不同。此点应无疑义。网络作为一种正在发展中的新兴产业，其技术和产业形态尚未成熟，充满了许多变数。针对网络的这一特殊性，我们认为在处理这种问题时，应遵循以下原则：
1、 按照权利义务对等的原则，被告在从事互联网这一高收益的新兴产业时，也应该承担包括主体资格识别在内的风险和责任。网站的经营者应对该产业的风险有足够的认识，并采取适当措施予以防范。而不能以技术不成熟、难以识别主体资格为理由，否定服务合同关系的存在。2、 为保护和促进互联网业的发展，法律可以根据网络技术的发展情况，在确定责任大小时，予以适当的调节，而不是以此来推卸责任。第四，关于让渡理论
所谓的让渡理论，不过是关于国家权力的一种假说，本身在理论界也颇有争议。我方代理人老行者，已对该理论作出了有力的批判，这里不再展开。我想进一步指出的是，被告关于让渡权利不需要行为能力的观点错误的。因为不管让渡的性质为何，权利让渡至少是一种意思表示，让渡人应具有意思表示能力。否则按照被告的观点，让渡不需要意思表示能力，不管精神是否健全均可让渡权利，精神不健全者、无民事行为能力人也都能让渡权利了。这一观点显然是不能成立的。被告以让渡为基础来支持其观点，自然不应获得法庭支持。
综上所述，我们认为，本案的事实与理由已经十分清楚了，原告与被告之间存在的是合同关系，他们之间的管理关系，不是基于权利“让渡”，而是基于服务合同。这种管理行为，实质上是合同内容的一部分。管理方无权单方变更、废止。被告单方面变更合同条款，应对原告承担违约责任。最后，谢谢各位法官和原告及其代理人耐心听完了本代理人的陈述，谢谢书记员小姐的记录，希望各位法官能考虑本代理人的意见。谢谢！

　　此致

第一网络人民法院

　　　　　　 原告诉讼代理人：益友律师事务所
　　　　　　　　　　 律师：沈浪
2000年9月5日