虚拟法庭第一案——第二轮辩论之④、曹呈宏

被告代理律师曹呈宏之第二轮代理意见
作者： 曹呈宏
时间：2000-09-08 0:44:00　尊敬的审判长、审判员：
根据法庭的诉讼程序，本代理人针对原告方的意见，发表第二轮辩论意见：
首先，我方从来没有说权利的让渡是单方面的、强加于网友头上，相反，我方明确表示了这种让渡必然是以一定的代价来换取的，在这种让渡中，我的当事人获得了管理权，而其付出的代价主要是：提供网络服务和通过积极、善意地行使管理权本身给网友们带来的利益。而且需要“让渡”本身，就说明此种管理权不是“天赋”的。此点我们在第一轮时说得很清楚，书记员也已经记录在案，可供法庭查阅。因此，对方律师指责我方“认为这种权利的“让渡”是“无偿的、单方面的”、“天赋的”完全是歪曲事实。在此基础上进行的一切辩论自然也是其自弹自唱。
其次，“泛××化”是汉语中通行的一种固定结构，其意思就是：把本来不属于××概念范畴的事物，也作为××概念来解释。例如，在我国某段历史时期就有“泛政治化”，这种影响至今还有存在；而有些法律人也有“泛法律化”的倾向。因此“泛合同化”也就是指对方把本来不属于民事合同范畴的法律关系，强拉到民事合同中来解释。我方已经指出，这是一种非民事的、管理与被管理关系，也是一种网络内部的，而非外部的法律关系。对方律师曲解词语，相信法庭自会明断。
第三，原告律师强调，原告上网是自费的，而且是为被告工作的。原告上网自费这难道有什么特别之处？大多数普通网友上网都是自费的，而且我的当事人公司并没有以任何形式作出承诺要替原告支付费用。至于说原告上网是为被告工作，这更是无稽之谈。一个人上网担任版主，可以出于多种目的和动机，有人是为了为人民服务这一高尚的动机，也有人是为了给自己扬名这一可以理解的动机，甚至也不排除一小部分人纯粹是为了摆摆版主的威风、乱删别人的帖子这一卑劣的动机……，凡此等等不一而足。原告是否如原告律师所说的那样是出于为我的当事人的网站工作的动机？原告所提供的证据根本不能证明这一点！但不论出于什么动机，我的当事人的网站经过审查合格后，都赋予了相应的版主权力，这就是一个网友充当版主的收获，也就是说他可以满足自己的目的。在此过程中，任何一方都没有与对方发生或承诺发生金钱上的债之法律关系。至于说原告自认为是为我的当事人的网站工作，则我们必须指出：我的当事人的网站招版主并不是招工，版主也并不是我的当事人公司的职工，他们之间没有任何劳动法律关系！听原告代理人用“工作”和“劳动”来描述原被告双方的关系，是不是意图认为这是一种劳动合同？由于对方没有明确指出，我方也并不加猜测，但即使是劳动合同，也是受《劳动法》而不是《合同法》所调整，在争议的解决上，也要先进行仲裁，不得直接起诉。对方逻辑思路之混乱，可见一斑。更何况我方已经指出，本案不存在劳动合同关系，我的当事人也从来没有表示要支付工资给原告。当然，原告在担任版主时是会付出一定的劳动的，而这并不构成劳动法律关系，这种劳动并不是支付给我的当事人的，而是为了满足他自己的某种愿望，（如前所述），同时也是向所有参与该版的网友们付出的。相反我的当事人的公司倒是向其提供了免费的硬件和软件设施的使用权，以促成其愿望的实现，帮助其在公司的网站上依其意愿设立了一个版面。如果说我的当事人公司管理权的取得要有什么对方所说的“对价”的话，这难道不是一种“对价”吗？
第四，原告方不但对“合同”的理解过宽，而且对“管理”的理解也对本方的观点存在一定的误解，以至于用很大的篇幅来证明某些合同也包含有管理的内容，其实这始终没有为本方所否认呀，有些合同本身就是以管理为内容，有对物的管理（例如仓储保管），也有对人的管理（例如托儿所的托管），但这些显然都不是我方在本案中所说的管理，这本来并不至于引起歧义。而实际上，区分这些不同性质的管理的最明显的标准之一，就是管理本身是不是民事合同的内容。在这方面原告方的理解是不正确的，他们指出，民事合同中的管理“在一定程度上限制了意思自治的私法原则，破坏了主体平等的私法精神”。其实不对，民事合同中的管理本身，恰恰是“意思自治”的内容！！体现的更是平等主体的私法精神。至于非民事合同关系中的管理，例如本案中的管理关系，则完全不存在意思自治和双方合意，本方当事人的网站的奖励条例，正如我方早已指出的，是本网站的一种管理手段，并不是双方合意的产物，其中并不体现原告的意志，在形式上表现为不需要原告同意，也没有原告的签名（包括电子签名）。其实，原告代理人所举的例子中的《大厦管理条例》的性质也并非如他们想象的那样是一种合同，由于其内容也缺乏一个“合意”的对象，所以是否有约束力完全取决于法律法规的规定，例如禁止随地吐痰，这体现了物主对自己财产的管理权，可以成立，也可以单方废止，而如果处以罚款，则大厦是没有罚款权的。这些观点性的错误在此指出，不再细说。至于本案中我的当事人网络的这一“奖励条例”之所以予以公布，只是为了体现“公开、公平、公正”的管理原则，并不是也不需要寻求一种“合意”，否则，如同合同法所要求的那样，应当有明确的要约的意思表示，但事实上没有，这更充分地证明了不是合同关系。其道理正如某外国人如果仰慕中国政治开明、法律秩序井然，而要求加入了中国国籍，事后并不能因为中国先前所公布的法律的变动而要求中国给予民事赔偿一样。对于这种“奖励条例”，正是被告的单方行为。其实，我们也不妨反过来想一想，如果都要求一个机关、一个企业、一个团体，对其内部的管理规定不得作任何变更，或者其变更必须经过全体成员同意（否则就会面临索赔）的话，社会必将无法发展，甚至随着情势的变更，变得无法生存了。
最后，我方注意到，对于我方指出的原告方证据不足的问题，原告方至今不能作出有说服力的解释，请法庭明断。
谢谢书记员小姐的记录，希望各位法官能考虑本代理人的意见。谢谢！

　　此致
第一网络人民法院

　　　　　　被告诉讼代理人：子虚律师事务所
　　　 律师：曹呈宏
　　　 2000年9月7日