虚拟法庭第一案——网友心得④、沈浪、野山闲水
作者：沈浪、野山闲水 阅读7223次 更新时间：2001-08-08
作者： 沈浪
时间：2000-09-28 1:10:00 一、【2000】虚拟民字第01号民事判决书的风格是值得赞赏的。我喜欢它的开放性和平等性。法院的判决，确实应该平易、深入地说明判决的理由。这样的判决，当事人服。我看丹宁勋爵的书，对书中提供的一些判决书的风格十分欣赏。我觉得本判决书，如果能够对两位审判员的意见，予以深入的讨论，然后作出最后的判决，效果会更好！
二、三位审判员的思考风格，是耐人寻味的。野山是大胆的，富有创造性的。我不同意他的观点，但是我激赏他“力图要保有网络那最初的共享、自由、自然的理念”的良苦用心；大李在现实和虚拟空间之间寻找结合点的努力，充分体现了法律人平易、审慎和理性的特质，对我深具亲和力。我同意杨先生的看法，如果从现实的角度看，凌云志的方向和路径是最有代表性，恐怕也是最有价值的探索。他让我们得以重新站在现实的大地上，观照神奇的网络世界。看凌云志的观点部分，我的心里最塌实。三、本案中关于现实和虚拟空间的关系问题，是最引人入胜的一个基本问题。审判者在这一问题上，表现出两种取向。我不太同意大李和野山试图划分现实与虚拟空间的做法。既然网络行为也是人的行为，它和我们的现实生活的区别，就不应绝对分开。网络立法固然要考虑其特殊性，但是不应该因此把网络法律和属人的其他法律分离开来！在这方面，大李采取了比较、参照的态度，深具中庸的传统之美。但是野山明显走的太远了。我认为野山的做法代表了“一种危险的倾向”。事实上，野山的判决依然是参照现实的法律作出的。只要我们不能把现实的自己完全虚拟化，现实和虚拟空间之间的通道就是存在的。寻找这一通道，是我们建立和完善网络立法的唯一途径。正是在这个意义上，我对凌云志的努力，表示赞赏。因为网络立法的诸多理念，最终还是建立在现实的法律的基础上，并且应和现实世界的法律保持某种同一性。四、我赞同野山引入自由心证的判决思想。其实即使在大陆法系，也存在许多不确定性。如何在诸多可能性中作出选择，同样要依赖法官的知识结构和价值立场。野山的做法，确实可以有力地冲击目前法律人的僵化了的思维，并把法律解释和适用的问题引向深入。日本的“利益衡量”学说，就是因不满法官的僵化思维模式而引发的一个具有重大意义的思想成果。根据利益衡量学说，法官在接触一个案件时，首先不应该从成文法中去寻找“大前提”，然后根据三段论得出判决。否则，法官就成了自动售货机了。这种主张认为，法官应从案件本身、基于日常情理来判断何种利益应该得到保护，再在成文法中寻找支持。我记得杨先生在论坛上讨论乘客因外来原因致害时，曾主张出租车公司应承担全部赔偿责任，理由是这样做可以促成出租车公司为乘客购买保险，更好地保护乘客和出租车双方的利益。杨先生的这一观点，就是基于利益衡量作出的。法官确定了这一价值取向，在解释和适用成文法时，就不是自动售货机，而能够真正体现出法律的人文内涵。从这个大的背景上看，野山的做法，对于我国的审判工作，是深具战略意义的。我向野山的这一努力表示敬意！五、在具体的观点上，我比较同意凌云志的看法。遗憾的是凌云志的观点里，存在着严重的矛盾。如他在否定我的委托合同的观点时，认定双方是服务合同关系，但是在“原被告之间是什么合同关系？”一节中，又总结性地认为双方是应聘合同关系。如果应聘合同的观点成立，双方就属于劳务合同关系，按照现实法律，此类合同纠纷应先提起仲裁，虚拟法庭应驳回起诉才对。此外，原被告之间的关系，也由平等主体的关系，内部化为企业的内部管理关系了。这一认定和前面关于平等主体的认定也是矛盾的。我希望杨先生能就原被告之间的关系做一论述，以把这一讨论引向深入。因为这一问题，属于网络法律的基本问题，具有奠定基础的重要性。六、再次向三位审判员的富有创造性的工作表示敬意。
办案的特质是什么？
作者： 野山闲水
时间：2000-09-28 7:56:00
长期以来，法律内外人士在对某一具体案件评价时，忽视了办案的特质，因此，游离于法律、事实、说理之间，造成一片混乱，看似都有理由，最明显的就是“这样认定有什么法律根据？”因为法律人自身都没有自觉地搞懂它，更遑论老百姓了。这也是造成申诉多的原因之一。
办案的特质是：查清事实--对所查清的事实定性--对定性了的事实适用法律作出判决。实践中，中间这一块或并到前面或并到后面，这都是不对的。最难的是定性这一块，因为这一块主要是靠理论分析而不是适用法律。比如，某一行为是定加工承揽还是购销就要靠分析而得，一旦定下是哪一种性质后，适用法律所得的后果是差异很大的，类似的如是联营还是名为联营实为借贷？是合同关系还是管理与被管理关系？对此的分析主要是从行为特征上去分析，不是一个简单的去哪里搬一个法律条文来套上了事，事实上也无处可搬。
沈浪的“我不太同意大李和野山试图划分现实与虚拟空间的做法。既然网络行为也是人的行为，它和我们的现实生活的区别，就不应绝对分开。网络立法固然要考虑其特殊性，但是不应该因此把网络法律和属人的其他法律分离开来！”沈浪的这一意见就是上述忽视中间这一块的结果。既然网络行为有其“特殊性”，就可能导致对其定性与网下行为质的差别。你学过哲学应当知道，事物质的规定性是由事物的特殊性决定的。我们并没有把网络行为与现实生活中的行为区别开来，而是试图找出网络行为的特殊性，从而导致对其不同的定性，这不是“绝对分开”。同样，我们也没有“把网络法律和属人的其他法律分离开来”，仍然是根据网络行为的特殊性作出有别于他人的定性，这就是案由中的那句话。定性之后，适用的仍然是“属人的其他法律”作出判决。正如沈浪说的“野山的判决依然是参照现实的法律作出的”。
其实，沈浪赞赏的“利益衡量说”已有这层意思了：“根据利益衡量学说，法官在接触一个案件时，首先不应该从成文法中去寻找‘大前提’，然后根据三段论得出判决。否则，法官就成了自动售货机了。 这种主张认为，法官应从案件本身、基于日常情理来判断何种利益应该得到保护，再在成文法中寻找支持。”这里的“不应该从成文法中去寻找‘大前提’”而“应从案件本身、基于日常情理来判断何种利益应该得到保护”，在很大程度上就是对行为性质进行定性。只不过沈浪先生未能看清这一问题的实质。事实上，在成文法中对纷繁复杂、千变万化的行为一一作出规定是不可能的，靠的主要是理论分析，而不是伸手要法律根据。时间不允许，匆匆写一些。