虚拟法庭第二案——原告第二次辩论发言

合议庭各位法官：
　　原告现作第二次辩论发言：
　　一、双方签订承包合同前，被告确实存在缔约过失
　　原告提出被告在签订承包合同时存在缔约过失，主要指被告违反先合同义务。原告已在首次辩论发言中，从理论上阐明先合同义务，这里不再赘述。根据本案被告签订合同前的所作所为，证实了被告确实存在缔约过失。
　　原告在对被告的反诉答辩中，提到了被告缔约过失中的三个问题：一是公司制的有限公司的财务收益状况属不属于商业秘密？二是即就属于商业秘密，在一定的情势下，对于具有一定经济合作关系的伙伴，如果继续保密虽无损自己但却明知有损对方利益时，有无义务告知对方（特别是在对方要求告知的情况下）？三是被告签约前所说的"反正38万元的承包费不会亏了原告，而且，承包期为10年，这期间随着时间的推移运价肯定上涨"，这种情况属不属于对原告的一种误导，这种误导是否属于民事上的欺诈行为？现原告就此进一步阐述。　　（一）公司法项下的有限公司的财务收益状况不属于商业秘密。何谓"商业秘密"，根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第１５４条的规定："民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。"，根据《反不正当竞争法》的规定："商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"可见，最高法院与《产品质量法》对商业秘密的解释是不同的，从效力上讲，当然应该适用《反不正当竞争法》的解释。《反不正当竞争法》所说的商业秘密有四个同时必备的条件(一是公众所知悉，二是能为权利人带来经济利益，三是具有实用性，四是经权利人采取保密措施）。根据本案情况，唯与本案有一点关系的是"具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"另据国家工商局的解释，技术信息和经营信息是指包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可见，有限公司的财务收支状况（包括收益）不属于商业秘密。还有，从有限公司的性质来看，财务收益状况也是必须公开的，包括对税务、工商管理机关等公开。　　如果被告一开始就告知了原告，被告原营运时的收益状况，原告签约不签约还真的值得考虑呢！
　　所以说，被告应该告知原告原线路收益状况，签约时却以"商业秘密"为借口，对具有经济合作伙伴关系的原告隐瞒承包线路的原收益状况，是违反先合同义务的行为。其目的旨在让原告签约时处于模糊和蒙胧之中，以便被告可以顺利地将月承包费38万元这一极失公允的数额落实到原告头上，损害原告的利益。原告答辩时所说的被告"请君入瓮"，也就是这个意思。　　（二）被告签约时具有欺诈行为
　　被告签约时，对原告说"反正38万元的承包费不会亏了原告，而且，承包期为10年，这期间随着时间的推移运价肯定上涨"，原告认为，被告此话属于签约前的民事欺诈行为。　　单纯就被告此话来看，似乎没有什么问题，但结合被告后来搞所谓的招标，招标标底以及"发包"给乾坤公司（C公司）实际承包数额15万元来看，就很有问题了。15万元承包费与38万元承包费，是何等差距？！原告提出一个推断：如果被告自己亲自经营该线路能够达到每月38万元的收益，被告能以15万元发包给他人吗？原告此推断正确与否，请合议庭的法官自由心证。　　原告说被告属于民事欺诈，是基于签约前被告对原告施加了不正当的影响，根据衡平法规则，所谓不正当影响是指非法影响当事人一方自主判断和自愿订约的一切事实因素。即就从狭义上来讲，这种不正当影响是指当事人基于不正当间接压力和引诱使对方被迫订立合同。这种压力和引诱通常采取精神上、智力上或道义上的间接形式，通常并不表现暴力，但胁迫应纳入不正当的影响范围。不正当影响最关键的因素是合同主体一方完全处于对方优势的掌握之中。由于不正当的影响，则合同的另一方在意思表示上会产生瑕疵，最终不能达到其签约的期待利益，使其有失公正。诚如被告答辩和反诉时说，如果被告发包按月100万元承包费发包，只要原告同意，就应该有效。但是，原告提请合同庭的法官注意，被告签约前是拥有该线路的控制权的，该控制权应该是从政府方面化转而来的，否则营运线路"经营权"应当何解释？所以说，双方签订合同前，被告一开始就处于优势地位，而原告处于劣势地位。　　由于被告处于对原告的优势掌握之中、被告签订前对原告施加了不正当的影响、被告给其他承包的公司调降承包费、从原告承包费38万元到给乾坤公司15万元承包费等等。足以看出被告行为属于欺诈行为。根据最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第 67条规定："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。"　　本案被告隐瞒该线路营运收益的真实情况，故意告知原告38万元是不会吃亏的，致使原告得出38万元月承包费公平的错误意思表示，故原告认为，被告确实在签约前对原告实施了欺诈行为。请合议庭予以认定。　　
　　二、原告与被告所签承包合同部分无效
　　根据上述理由，由于被告违反先合同义务和实施了欺诈行为，原告与被告所签订的承包合同应为部分无效，即月承包费38万元是无效的，应该变更为月承包费15万元。请求变更的这一数字，是根据被告给乾坤公司"发包"的承包费数额确定的。　　由于被告的过错，致使合同部分无效，则被告应承担原告一定的损失。原告这里引用杨立新教授《合同责任研究》里的两段话：　　
　　关于合同无效责任，"这种民事责任，《民法通则》是规定在"无效民事行为"之中，而不是规定在民事责任一章，是从民事行为无效的角度规定的。将合同概念向前延伸，必然将合同责任的概念向前延伸，合同无效责任也就必然应当作为合同责任的具体形式加以研究。合同无效责任是合同责任向前延伸的第一个阶段，从合同生效开始，延伸到合同成立为止。在这一期间发生的合同责任，是合同无效责任，即由于合同无效而引发的民事责任。"　　关于缔约过失责任"将合同责任从合同无效责任再向前延伸，就是缔约过失责任，也称为先契约责任。在合同的订立阶段，缔约当事人违反法定的先契约义务，造成对方当事人的损害，应当承担损害赔偿责任。"　　据此，合同缔约的过失一方是应当承担损害责任的。即使本案签约时发生在合同法颁布前，我国在此之前的法律法规和司法解释也是有规定的，主要为《民法通则》、最高法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》。《民法通则》第六十一条第一款规定：" 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"《经济合同法》第十六条第一款规定："经济合同被确认无效后，......有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。"这些法律、法规都体现了这样一个精神，既然是缔约过程中出现的问题使合同没有成立，就应该也可以用合同法上的规则来解决，让有过错的人承担责任。同时，这些法条又透露出这样的信息，那就是在合同无效的情况下缔约人承担责任的条件是缔约人"有过错"。应该看到，这其实是基于诚实信用这一已为《民法通则》等法律确认的原则提出的。诚实信用原则要求缔约人在签订合同时尽相互保护、相互通知、相互协助的义务，若有违反，就应认定缔约人有过错，缔约人就应当承担缔约过失责任。因此说，尽管本案发生在《合同法》生效之前，我国法律、法规在对无效合同的处理上未明确提出缔约过失责任，但其有关条款实质上是缔约过失责任意义上的原则化。　　原告有一个观点：虽然合同一方缔约有过错，但并不导致整个合同无效，否则可能对无过错方更不利。所以合同部分无效的，应撤销或者变更。本案原告选择请求变更。由于签订承包合同前被告就存在过错，38万元的承包费延至合同生效以及实际履行，应该看作是被告过错的继续。因此，原告要求将2000年7月之前每月支付的38万元变更为15万元，多余部分作为被告对原告的损害，由被告向原告返还。　　
　　三、原告支付38万元承包至2000年7月的行为是何种行为　　当然是原告继续履行原签合同，被告欣然接受原告履行合同。但是，这并不意味着原告会认为38万元的承包费是有效的。原告要求变更38万元承包费为15万元，也并不意味着整个合同无效，合同其他部分还是有效的，譬如，支付承包费的方式和支付时间仍然有效。　　被告答辩时，把接受原告2000年7月之前支付的承包费视为"临时承包合同"，这显然是没有道理的。一是原告自始至终没有交出承包线路，二是原告根本不承认原签合同终止，三是原告参加被告后来的招标，是极不自愿的。就第三个问题，原告下面将要阐明。　　四、被告与乾坤公司签订的合同是无效合同
　　在被告给其他承包的公司调降承包费的情况下，原告也要求被告调降承包费，在要求未果的情况下，万般无奈时才参加所谓招标的，理论上属于民事意思表示真实问题，包含两方面的内容，其一，效果意思是行为人自觉自愿产生的；其二，行为人的内心意思与其表达的意思是一致的。如果合同主体的内心意思非自觉自愿产生或与客观上表示出来的意思不一致时，即为意思表示不真实。就本案来说，原告意思表示不真实直接影响到参加招标的效力，但并不影响原告原与被告所签合同的效力。如前所述，原告是无可奈何的情况下参加招标的，参加招标前被告与原告签订合同是存在缔约过失的，由于被拒不下调承包费，原告也只好参加招标。这有违原告真实意思表示。故被告与乾坤公司签订的合同是无效的。何况，被告与乾坤公司签订合同后，截至2000年7月还在收取原告所支付的承包费。　　被告一直收取原告38万元承包，原告不仅没有侵害被告的合法权益，相反，被告一直在侵害原告的合法权益。被告反诉所请求的2000年7－8月承包费，实际上并不存在，因为原告本身按每月38万元就不公平，7－8月的承包费应从原告原多交的承包费中冲抵。　　五、关于原告请求支付违约金的数额问题
　　由于原案情介绍要求原告请求支付800所谓违约金，而且是八年预期收益，也不知是谁出的主意，让原告处于尴尬地步。实际上，应该由被告承担两年多来的损失，即38万元与15万元的差额（大约500多万元），而不是违约金。对此，请合议庭斟酌判决。　　发言完毕。谢谢法庭！
　　　　　　　　　　　　原告（反诉被告）：环球汽车运输有限公司
　　　　　　　　　　　　　　　　　　二000年十月二十二日