海峡两岸民商事交往法律适用的实体法路径研究
作者：张相君 阅读4151次 更新时间：2011-05-03
摘 要：海峡两岸民商事法律规定内容的不一致，为两岸间越来越频繁的民商事交往的法律适用提供了可选择空间。在解决这种法律适用选择问题上，传统的区际法律冲突途径只关注了法律“冲突”的表象，未能探究其深层成因。大陆地区处理相关案件的司法实践中出现的新发展，旁证了两岸民商事法律的“冲突”并非源于根本性的不一致，也昭示了在处理两岸民商事交往法律适用上，探寻实体法路径的可能性。
关键词： 海峡两岸；民商事法律关系；法律适用
中图分类号： 文献标识码：A 文章编号：1674-8557（2011）01-0011-
自从2008年两岸空运、海运、邮政和食品安全等四项协议签署之后，①两岸之间 的人员、货物往来愈发频繁。在这种民商事交往中，法律适用是一个很关键的问题，它关系到法律主体的实际权利义务状态，以及一旦发生纠纷法律定纷止争目的的实现。两岸民商事法律基于历史等原因所呈现的内容不一致，使得在这种民商事交往中的法律适用有了可选择的空间。在如何选择可适用的法律这一问题上，无论是理论界还是实务界，均一致地将其视为区际法律冲突，以冲突规则指引准据法的路径为首选且似乎也是唯一可选的途径。
解决区际法律冲突的冲突法规则途径，以不同法域的法律实质规定存在冲突为前提；以解决法院地法的域内效力和可适用的非法院地法的域外效力抵触为核心；在内外法域的法律平等的基础上，凭借法院地冲突规则的指引，寻找应予以适用的准据法以确定双方当事人的权利义务。从上述表述可以看出，不同法域的法律在实质规定上存在冲突是选择冲突法规则途径的前提。假如该前提并不存在，再一味适用冲突法规则似乎就缺乏了足以自立的根基。
一、两岸民商事法律的“冲突”
在国际私法上，法律冲突是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”②从这一定义可以看出，法律冲突所指向的重点并不是两个或两个以上的不同法律，而是法律之间的矛盾。换言之，从逻辑和理论上看，并不是任何不同的法律在规范同一法律关系上都会产生矛盾，都必须引入解决这种矛盾的国际私法规范、或者说冲突法规范。只是因为在国际社会中，由于立法背景、社会条件、文化环境、意识形态以及社会体制等方面的差异，各国在具体立法条文上不存在差异的情形极少，由此导致法律冲突或者法律的矛盾成为常态。职是故，一旦出现同一法律关系可以适用不同法律的时候，法律的选择就成为首要考虑的问题；而冲突规则也因此成为国际私法中最核心的内容，③甚至可以等同于狭义上的国际私法。
在民商事的法律规定上，海峡两岸存在差异是事实。但这种差异是否足以造成必须援引冲突规范予以解决的矛盾、或者说还有别的可选择路径，是一个值得深入探索和研究的问题。
（一）海峡两岸的民商事法律“冲突”表象
海峡两岸的民商事法律在1949年之前并没有差异。基于历史原因，中国台湾地区在1949年之后延续了系属大陆法系的“六法体系”，④并在此后逐步获得了发展和完善；中国大陆地区的民事立法则因为各种原因被不断推迟。大陆地区的《民法通则》颁布之前，有关民事活动的完整民事法规只有一部《婚姻法》<1>以及一部《继承法》。《民法通则》制定时虽然受到当时经济体制和社会意识形态的影响，⑤立法者仍然坚持了和台湾地区相同的大陆法系立法模式。
立法模式同属大陆法系的两岸民商事立法在具体内容上同异并存。从法律适用或者法律选择的角度看，分析二者的相同和差异有助于选择适当的法律作为系争法律关系的准据法。限于篇幅的原因，此处仅以属人法相关问题予以论述，但管中窥豹，这已经能看出双方的异同以及造成这种异同的原因。
民事权利能力的起始和终止：两岸均规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。⑥对于何为出生，两岸所采用的通说都是“独立呼吸说”；⑦至于何为死亡，则多采用“脑死亡说”。但在宣告死亡的时候，被申请人失踪多久可以被宣告为死亡，两岸的做法不完全一致。台湾沿用的是日本的立法例，规定失踪满七年之后可申请宣告死亡；⑧大陆则采用了法国的立法例，规定失踪满四年后可申请宣告死亡。⑨考察其他各国的死亡宣告制度可以看出，这种年限的设定并没有非如此设定不可之依据，更多地是根据本国实际，力图实现失踪人和利害关系人之间的权利平衡、以及确保民商事法律关系的稳定。可以说，两岸在此事项上法律条文的差异，是由各自参照和借鉴的立法体例不同所造成的；当然，这种差异并非根本性的。另外，海峡两岸在死亡推定上的差异，也同上例。⑩
两岸在民事行为能力的年龄规定上，也存在差异。主要是关于无行为能力的标准、成年年龄的标准、以及未成年人结婚的情况。○11在无行为能力年龄方面的差异，其实更多地是一种人为的、不必要的○12而关于成年年龄的差异，台湾的立法很显然也是受到了日本民法的影响，台湾国际私法学界的林秀雄教授明确提出台湾的此项规定不适当，亟待修改。<2>唯一需要考虑的是关于未成年人结婚的规定。
从上述分析可以看出，即使在两岸的沟通交流尚未常态化的时代，两岸所制定的民商事法律相同或者类似之处已然颇多。这其实很容易理解，两岸同宗同源，文化背景以及社会道德并无根本不同，规范平等主体间经济交往和社会交往所引起的财产关系和人身关系的法律，也就不可能产生太大的差异。毕竟，属于私法的民商法规则，是一个社会的“内在秩序”，这种秩序是“人之行动而非人之设计的结果”，是“历经数代人的试验和尝试而达致的并包含着超过了任何人所能拥有的丰富知识的社会制度。”○13两岸源于同一民族精神的私法所具有的传承性，决定了两岸在此方面立法的相同或类似。
（二）海峡两岸的民商事法律“冲突”成因
两岸民商事法律所形成的差异，最根本的原因其实在于两岸政治分歧所形成的阻隔，<3>以及大陆因为历史上的原因，法律发展明显滞后于台湾地区法律发展所形成的差距。其中，前者曾经对两岸法律的相互了解和沟通形成了几乎难以逾越的障碍。虽然两岸的经贸人员往来逐年密切和频繁，但立法上沟通和交流不足的现象却并未改变，○14尤其是随着公法渗透进入私法，私法中公法性质的规定○15更是造成了两岸民商事法律分歧有所增大。○16
两岸在政治上的分歧反应在民商事立法上的结果，可以最直观地从对《民法通则》和台湾《民法典》的相关规定对比看出。两岸的民法基本法的分歧分别体现在法律主体、法律渊源、行为能力标准、监护、无效民事法律行为、违约责任等方面。○17以民事法律主体的规定为例，《民法通则》中规定到法律主体，所使用的表达都是“公民”，第二章标题更是明确的“公民（自然人）”。考察其他国家的民法典可知，这种立法体例只见于俄罗斯的《民法典》，而其他大陆法系的民法典，包括法国、德国、日本以及中国台湾地区，所采用的标题都是人、自然人的立法体例。公民和自然人的区别显而易见，前者是一种政治概念，而后者却是朴实的私法或者生活概念，二者并不相同。《民法通则》之所以效仿当时的《苏联民法典》，其政治意味不言自喻。
两岸在立法上缺乏交流和沟通、以及大陆地区由于历史原因法律发展落后于台湾地区所形成的法律差距，则可以从台湾地区与大陆地区的民商事立法进程管窥一二。大陆地区《民法通则》于1986年颁布实施时，台湾地区的《民法典》已经自1929年制定后于1982年经历了一次修正，全文共五编1225条，另外关于继承法相关规定的实施○18、土地、○19土地登记管理、○20动产担保交易○21以及涉外民事法律适用方面○22都有单行的法规或施行细则、规则以及条例等。这些单行法规和《民法典》组成了规范民事生活的民法类法律，其涵盖范围之广、立法体系之完备，远远超出同期的大陆民事立法。1986年颁布的《民法通则》全文156条，其内容在当时的中国大陆虽属于“民主与法制建设的一个重要里程碑”，<4>但在台湾学者眼里看来，却是“条文不多，而涵盖范围甚广，自不免顾此失彼、挂一漏万。”○23立法进程的这种明显差距，导致台湾和大陆地区在民商事法律上出现大量的不一致实在不足为怪。
至于公法对私法领域的渗透所形成的法律差异，其理与上述两岸由于政治分歧导致的民商事立法差异相通；而且以此篇论文想完成这样宏大的一个命题论证未免过于不切实际。再者，笔者对此问题的关注点并非这种差异，而是这种差异是否造成了两岸民商事法律的根本性差异，或者说不可沟通和跨越的差异。事实上，除非两个地区的社会背景、道德观念、风俗习惯等关乎自然人普通生活的基本要素存在根本性差异，否则在同一时期的民商事法律上很难存在截然相反的规定；更何况台湾和大陆地区、尤其是海峡西岸的福建省之间“地缘相近、血缘相亲、文缘相承、商缘相连、法缘相循”○24，这种相似的背景之下，民商事立法必然是趋同而非对立。
二、大陆地区处理涉台民商事案件的实践
海峡两岸民商事交往增多的同时，纠纷的产生也就随之而来。大陆地区审理此类案件时的做法，也恰好印证了前文提及的两岸民商事法律差异的表象和成因；而大陆地区司法界在审理此类案件上的新发展则旁证了两岸民商事法律并不存在根本性的差异。
（一）大陆地区处理涉台民商事案件的审判实践发展
自1993年起至2010年5月止，大陆地区的人民法院审理了近百起涉台民商事案件，○25案由涉及民间借贷、货物买卖、专利侵权、海上运输、股权转让、婚姻关系等各个领域。在所有这些审结的案件中，审理法院一开始是理所当然地以大陆地区的法律作为准据法。注意到两岸民商事法律的区别之后，法院在判决中开始说明管辖和准据法适用依据，将此类涉台案件作为或比照涉外案件处理，适用或比照适用《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定，以相应的冲突法规则指引据以裁判的准据法。
如果从逻辑上推论，这种依照冲突法规则指引寻找准据法的做法，其结果既可能适用大陆地区的法律，也可能适用台湾地区的法律。○26但从目前审理的这近百起案件来看，法院在审理过程中，无一例外适用的都是大陆地区的法律。从审判实际看，各审理法院阐明的法律适用依据，包括当事人合意选择法律、最密切联系地、侵权行为地等；其中最为显著的是最密切联系原则被频频援引。冲突规则（方法）以及准据法适用的这种结果，从理论上看似乎也无可指摘，但从实务部门的角度看，这也是法院在有意回避适用台湾地区民商事法律的结果○27实务界一致回避适用台湾地区的法律，但在阐明法律适用理由时，对所适用的准据法名称却是各异，从实际考察来看，“中国法律”、○28 “大陆法律”、○29 “我国大陆地区的法律”、○30 “大陆地区法律”、○31 “中华人民共和国法律”、○32 “中华人民共和国内地法律”○33以及“中华人民共和国大陆地区的法律”○34等等名称都有出现，不一而足。这也显示了大陆地区实务界对民商事法律理解的不一致，对两岸民商事法律性质认识的不一致，以及实务界内部缺乏就涉台案件审理的经验交流和沟通；当然在两岸的实务界更为缺乏此类交流和沟通。
（二）大陆地区处理涉台民商事案件的审判实践新动向
大陆地区的法院在处理涉台民商事纠纷时，虽然习惯上或约定俗成地将其作为涉外或区际法律冲突，但最近福建省漳州市中级人民法院在处理涉台案件上的做法却颇具新意和启示。
2007年7月，漳州市中级人民法院及其辖区内的龙海、漳浦、长泰等8个台商较为集中地区的基层法院设立“维护台商合法权益合议庭”；2009年全市法院全部设立“涉台案件审判庭”，集中审理涉台民商事、刑事、行政案件。在所有审结的案件中，民商事案件占了最大比例。最具探索和启示意义的，是这些案件的调解结案率达到70%以上。<5>为了确保调解的达成，法院聘请了台湾地区相关人士担任调解员。<6>聘请台湾地区相关人士担任调解员促成了高调解率的实现，同时这种做法和高调解率的实现也证实了两岸法律文化背景、道德观念以及是非观念的一致性。换言之，大陆地区司法界的这种新实践，旁证了两岸民商事法律在实体规定上存在的不一致并非根本性的不一致，而只是特殊历史背景和原因造成的一种差异。
虽然两岸的民商事法律存在不一致的内容，两岸的立法沟通以及司法沟通也并未充分有效地实现，两岸的民商事交往日渐频繁却是不争的事实。这种日渐频繁的民商事交往为现行的法律体系提出了一个亟待解决的问题，即如何形成一个高效、内在融洽的法律体系为其提供交往规则以及纠纷解决的平台。社会的现实需求决定了法律规则应及时予以调整和变化，虽然此种变化最初并不能直接影响立法，但却会渐进地以充满生命力的实践呈现出对旧有规则的突破和摒弃。大陆地区法院在审判实践中的这种新发展，恰恰验证了法律成长的规律，即法律源于社会实践，同时又接受了社会实践的不断矫正和调整甚至是突破，从实践中获得新的生命力。
三、海峡两岸民商事法律适用的实体法路径分析
从历史发展的角度回溯两岸民商事法律基于种种原因所形成的差异，以及两岸交往民商事法律适用的司法实践，并非如同传说中一个将死之人眼前所闪现的生命历程。恰恰相反，这种回溯是在反思如何更好地以法律保障两岸越来越频繁的民商事交往；是通过对事物现有经验的考察，以求得对其未来发展更为清晰的认识。正如这句话所说，“过去已经向我显示如何建设未来。”<7>
（一）海峡两岸民商事法律适用的实体法路径可能性
当前大陆地区的司法实务界和法学理论界，不知道究竟是基于何种可得证实其合理性的理由，将涉台案件均当作涉外案件处理，并将涉台案件的法律适用按照法律冲突进行解决。○35这种做法，在两岸政治分歧严重而民商事交往刚刚开始的时候，或许可作为权宜之计。但在两岸经济融合度越来越高，民商事交往越来越频繁甚至三通实现的当前背景下，这种继续将之视为区际法律冲突的做法是否仍然合宜则需要进一步的检视和反思。
区际法律冲突的前提是同一主权国家下不同法域的存在，或者说各自具有独特法律内容的法律体系的存在；其合理的逻辑发展朝向也会是独立法域的继续存在。但对于海峡两岸而言，双方的法律并非真的截然不同的两个法系；而且为了两岸越来越频繁密切的民商事交往顺利，继续保持彼此原本同根同源的民商事法律之间的差异势必会违背法律服务于社会实际的目的的实现。
两岸民商事法律的一致性这个宏大的命题，如果希冀在短小的论述中完成是一种过于美好和天真的想象。但正如萨维尼在他与蒂堡就德国民法典制定上的论战时所表述的，“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量,而不是通过立法者的专断意志形成的。法在民众信念中产生、变化,即存在于民众信念中”。<8>或者说，法律，尤其是私法，是一个社会内部形成的“民族精神的历史沉淀”。作为同属于中华民族的两岸，其私法的一致性是由同一民族精神所决定的，这种一致性虽然有时候会由于不同的发展而呈现不同的形态，但其根源的一致性却是不容否认的。
对于两岸而言，民事法律的统一是保障两岸民商事交往最佳的途径。当然，这种统一不可能一蹴而就，但它所独具的优势值得付之于更多的关注和努力。简言之，统一实体法途径既避免了区际冲突途径所带来的当事人权利义务不一致，也可避免冲突途径所伴随的高执法成本，以及最为根本的，实现两岸民商事法律的统一，可以“统一民族意志,达致国家统一。”
（二）海峡两岸民商事法律适用的实体法路径的操作性
海峡两岸的民商事法律要达致统一，既需要理论论证，也需要实践支持。其中，实践层面尤为关键，而至关重要的则是实践层面上立法的借鉴和交流。理论论证的实现，在海峡两岸法学学术交流日渐频繁和常态化的当前，是一个可以预期也可以冀望的未来；实践层面上，前文提及的福建省漳州市中级人民法院注重涉台案件调解、以及福建省各地各级法院延聘台湾地区人士担任调解员的做法极具探索意义，也可促进两岸法律理念的逐渐趋同。
最为关键也最值得关注的是立法层面上，尤其是作为法律后进地区的中国大陆在民商事立法时对台湾地区已有类似法律的借鉴甚至吸收。
秉承大陆法系的传统，中国大陆地区在立法时应该更多地考察和借鉴日本、台湾地区的立法，尤其是台湾地区的立法，才能确保地区间民商事交往的顺利。但以往的立法中，由于当时的种种原因，大陆地区的民事立法更多地借鉴了法国的立法例、以及转经前苏联的德国立法以及英美的很多做法；而台湾地区的立法则更注重对德国立法经验的借鉴以及转经日本的德国立法经验。这些做法，导致两岸在很多原本不应该出现分歧的事项上出现立法不一致，造成了所谓的“法律冲突”。这种“冲突”再加上两岸法律发展的不一致以及政治上的分歧，才造成了两岸现今在民商事法律上的明显差异。借助区际法律冲突的冲突规则途径只会强化这种差异，而一味单边适用大陆地区的法律也会导致大陆地区在相关立法上不够重视台湾地区的经验和做法，妨碍两岸民商事法律的统一。适当的做法则是立法时对台湾地区的相关法律予以研究，并进行适当吸收；在立法实现统一之前，则可以尽可能避免单边适用任何一方的法律；甚至在不涉及两岸政治分歧的前提时，合理地适用台湾地区的民商事法律也并非不可碰触的禁区。
法律和政治的联系固然密切，有些甚至和政治密不可分。但法律中的某些内容或者属于低政治领域，或者完全可以和政治分离。规范私法生活的民商事法律，从根本上来说属于一个社会长期发展出来的生活、交易等方面的规则，它天然地具有一种传承性。这种传承性可以超越社会政治制度的变更和演化，甚至“在某种程度上具有一种理性不及的性质。”私法正是属于一个社会的“内在秩序”，这种“内在秩序”的产生和发展取决于社会内部的经济生活以及人在这种经济生活中的行动，而非意志，亦非管理或者组织社会的公权的设计。两岸的社会文化、道德观念、民族精神一致的背景下，民商事交往也越来越密切的现实中，原本就同属于一个法律体系中的两个地区，民商事法律的趋同只能是唯一可选的途径。
注释：
①《海峡两岸空运协议》、《海峡两岸海运协议》、《海峡两岸邮政协议》和《海峡两岸食品安全协议》，由海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤于2008年11月4日签署于台湾台北。详情可参见新华网，http://news. xinhuanet.com/newscenter/2008-11/04/content_10306904.htm，2010-5-29。
②关于国内外其他学者对法律冲突含义的不同表述，亦可参见此书在此部分的论述。参见韩德培主编. 《国际私法》（第二版），高等教育出版社 北京大学出版社，2007， 第83页。
③关于国际私法广义和狭义上的含义，以及广义国际私法的构成部分，参见韩德培. 《国际私法专论》，武汉大学出版社，2004，第34页。
④所谓的六法是大陆法系国家习惯上划分的六大法律部门，包括：宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法。关于台湾的“六法体系”详情，可参见于飞 《海峡两岸民商事法律冲突问题研究》（博士论文），第10页。
⑤关于此种影响，可参见http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=102091；以及http://www.fawang.net/Article/mingshan/200601/2081.html，2010-5-30。
⑥台湾《民法》总则第6条规定：人之权利，始于出生，终于死亡；《民法通则》第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
⑦关于台湾学界的观点，引自林秀雄 《国际私法》（讲义）4-7；关于大陆学界的观点，可参见王作富《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社，1987，第398页；大陆司法界也采用独立呼吸说，可参见此案例，http://www.law.sdu.edu.cn/cms/News_View.asp?NewsID=2085，2010-5-30。
⑧参见《日本民法典》第30条,《台湾民法典》第8条。
⑨参见《法国民法典》第11条,《民法通则》第23条第1款。
⑩《台湾民法典》第11条规定：二人以上同时遇难，不能证明其死亡之先后时，推定其为同时死亡；该条和《日本民法典》第32条第2款如出一辙。关于死亡的推定，大陆地区最高人民法院关于 贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第2条规定了推定的不同阶段；该条解释显然受到《法国民法典》第72条之影响。
○11《台湾民法典》第13条第1款规定：未满7岁之未成年人无行为能力；第3款规定：未成年人已结婚者，有行为能力，第12条规定：满20岁为成年。
《民法通则》第11条规定： 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己 的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第12条规定： 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
○12江平老师在此提到，世界上到上多数国家都是采用7岁这个标准；而且在《民法通则》制定之前，我国的教科书上也一直都是采用7岁这个标准。参见江平《民法补充教材》，中央广播电视大学出版社，1986，第8-9页；张佩林《民法补充教材》，中央广播电视大学出版社，1986，第24页。
○13关于内在秩序和人造秩序、或者说私法和公法的区分，此处所引用的是哈耶克在《法律、立法和自由》的观点。私法是否一如哈耶克所表述的那样几乎具有自然法的特征是可以商榷或讨论的，但该观点所表述的私法对社会背景的依赖是不容否认的。参见哈耶克. 《法律、立法和自由》（邓正来译），中国大百科全书出版社，2000， 第6-7页。
○14大陆地区《物权法》制定期间，海峡两岸就《物权法》的制定也召开过民间的学术交流和研讨，或者也有人称之为“两岸三地法学界人士为物权立法建言”，但这种“建言”的实际影响有多大，也还是值得考虑的事情。不过，这种做法毕竟算是在立法的两岸沟通上提供了一种渠道。参见李小军，“两岸三地法学界人士为物权立法建言”，《人民政坛》，2004. 02， 第44页；李小军，“物权法学与海峡两岸经贸环境研讨会综述”，《福建法学》，2004. 01，第67-70页。另外，在《物权法》颁布生效之后，台湾负责物权法起草和制定的苏永钦教授也在大陆地区开展了学术交流，论说中国需要一部什么样的《物权法》。详细可参见苏永钦“中国需要什么样的民法典──从物权法立法引发的争议谈起”， http://www.dffy.com/
faxuejieti/ms/200907/20090712144926.htm，2010-5-31。
○15台湾学者对大陆《民法通则》第6条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家 政策”就颇有微词；提出民事活动所应遵循的法律渊源除了法律，则是习惯和法理。参见张特生“中共法院民事判决之承认和执行问题”，《民事诉讼之研讨》（三）。此乃1987年召开的台湾民诉法研究会第二十五次研讨会记录，第399页。
○16台湾对大陆地区颁布的法律多称为“中共某法”，甚至更早期时称大陆的法院为“中共法院”。这些都是明显的两岸政治分歧对法律的影响。详情可参见张特生“中共法院民事判决之承认和执行问题”，《民事诉讼之研讨》（三）。此乃1987年召开的台湾民诉法研究会第二十五次研讨会记录，第395页。
○17关于法律主体的“公民（自然人）”的提法，第6条，第11、12条，第16条第3款，第58条第6款（该款规定由于1999年《合同法》的生效已经被废止），第116条，
○18《民法继承编施行法》制定于1931年，修正于1985年6月。
○19《土地法》制定于1930年，后于1955年、1975年、1989年、1995年、2000年、2001年、2005年、2006年历经数次修正。
○20《土地登记规则》制定于1946年，后于1978年、1980年、1986年、1990年、1991年、1995年、1999年、2001年、2003年、2006年历经数次修订。
○21《动产担保交易法》制定于1963年，后于1965年、1970年、1976年经过修正。
○22《涉外民事法律适用法》制定于1953年，后于2010年修正。
○23张特生“中共法院民事判决之承认和执行问题”，《民事诉讼之研讨》（三）。此乃1987年召开的台湾民诉法研究会第二十五次研讨会记录，第399页。
○24参见国发〔2009〕24号“国务院关于支持福 建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见”， http://www.gov. cn/zwgk/2009-05/14/content_1314194.htm，2010-5-31。
○25此数据源于北大信息法律网“北大法宝司法案例数据库”。在该数据库中的民事案例下，不区分案由、法院级别（即包括基层、专门、中级、高级以及最高人民法院）、文书性质（即包括判决书、裁定书、决定书、调解书以及其他文书）和审理程序（包括初审、二审/终审）的条件下，以“涉台”为关键词，搜索到的结果共112条，其中有3条重复，有14条并非涉台案件，因此共计审理的涉台民商事案件95件。但这并非全部涉台民商事案件的数量，只是纳入数据库的案件数量。据福建省的统计数据看，漳州市中级人民法院自2007年7月至2008年12月，即审结了涉台民商事案件160件；截至2010年3月，漳州全市涉台案件审判庭共受理各类涉台案件486件，审结395件，其中，审结民商事案件382件。详细可参见：http://www.fujian.gov.cn/ztzl/jkjshxxajjq/hxdt/xxxs/201005/t20100513_247416_
1.htm，2010-6-5。
○26在2002年8月于青岛召开的“全国涉外民商事海事审判工作座谈会”上，曾经有一份《涉外商事审判实务问题解答》（讨论稿）提交至与会代表，讨论稿就“如何适用台湾地区法律作了解答”，即涉台民事诉讼的司法实践中，有关当事人选择适用台湾地区法律的，人民法院在引用时不得 使用“中华民国”的称呼，而应当称之为“台湾地区某某法”。如果应当适用的台湾地区的法律对有关问题未做规定或者规定不明确的，则适用内地的有关法律规 定。适用台湾地区的法律应当坚持以下原则：第一，限于台湾地区的民商事法律；第二，不违反一个中国原则；第三，不违反我国的社会公共利益。但该文件最后正式发布时，上述内容却被删除了。
○27厦门市中级人民法院课题组：《司法实践中的涉台法律问题及其解决办法研究》，载福建省高级人民法院编：《司法决策与实务研究》，2005年，第115页。转引自王建源，“涉台民商事案件法律适用的现状与展望”，《台湾研究集刊》，2007.04， 第14页。
○28江苏省苏州市中级人民法院于2008年5月30日审结的（2008）苏中民三初字第0009号“中国工商银行股份有限公司苏州留园支行诉方宣君等借款合同纠纷案”中，法院在阐明适用法律的依据时，“本案中，当事人对处理合同争议所适用的法律未作约定，由于借款合同签订地和履行地均在中华人民共和国境内，故按照最密切联系原则，本案应适用中国法律。”
○29山东省高级人民法院于2006年6月29日审结的“荣成丰盛源食品有限公司与得暐企业有限公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院阐明法律适用依据如下，“本院认为：得暐企业有限公司是台湾企业法人，故本案系涉台合同纠纷案件。一审审理期间，得暐 企业和丰盛源公司选择大陆法律作为处理本案争议的准据法，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，本院适用大陆法律审理本案。”
○30江苏省无锡市中级人民法院于2008年5月21日审结的（2007）锡民三初字第153号“三昊机电工业股份有限公司诉宜兴明川工业有限公司公司解散纠纷案”中，法院阐明的法律适用依据如下，“本院认为：本案为涉台商事纠纷案件，首先要确定法律适用问题。作为本案诉讼指向的明川公司系在我国大陆地区登记设立，故审理本案纠纷应适用我国大陆地区的法律。”
○31江苏省南京市中级人民法院于2007年9月19日审结的（2006）宁民五初字第4号“简朝辉诉孙桂英返还购房款纠纷案”中，法院阐明的法律适用依据如下：“本院认为，本案系涉台民商事纠纷，应比照涉外民商事案件处理，因双方当事人在诉讼中均选择适用大陆地区法律，根据当事人意思自治原则，本案应以大陆地区法律为准据法。”
○32浙江省宁波市中级人民法院于2007年11月7日审结的（2006）甬民四初字第75号“福馨国际股份有限公司诉慈溪市天山机械制造有限公司财产权属及定作合同纠纷案”中，法院阐明的法律适用依据如下：“本案双方当事人已选择适用中华人民共和国法律，故本院依据中华人民共和国法律审理本案。”
○33江西省高级人民法院于2008年3月24日审结的（2008）赣民四终字第2号“赵新民与卢 正奎买卖合同纠纷上诉案”中，法院阐明的法律适用依据如下：“本院认为，卢正奎系台湾居民，本案属涉台买卖合同纠纷。因双方当事人未选择处理合同争议所适用的法律，本案买卖合同的签订地、履行地均在内地，内地与本案有最密切联系，故应将中华人民共和国内地法律作为本案审理的准据法。”
○34上海市第一中级人民法院于2007年12月21日审结的（2004）沪一中民五（商）初字第71号“上海烨昂贸易有限公司诉汎歌化妆品事业有限公司代销合同纠纷案”中，法院阐明的法律适用依据如下：“ 本案系涉台合同纠纷，因合同履行地在我国上海市，故根据最密切联系原则，本案纠纷处理适用中华人民共和国大陆地区法律。”
○35值得注意的是，在大陆地区所制定的法律以及所发布的司法解释中，并没有任何一份正式承认海峡两岸之间的法律差异属于区际法律冲突。唯一可以看到的，是最高人民法院于2002年公布的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，规定的第五条：涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。但应该注意的这是关于管辖的规定，或者说是此类案件的地域管辖和级别管辖的规定，不涉及任何实体内容。关于此规定的全文，可参见http://www.law-lib.com/law/ law_view.asp?id=17055，2010-6-7。
参考文献：
<1 >江平.《民法通则》颁布十周年记
<2>林秀雄.国际私法（讲义）.2007. 6-3。
<3>于飞.海峡两岸民商事法律冲突问题研究
<4>佟柔.民法通则——民主与法制建设的一个重要里程碑
<5> <福建日报> （2010-05-13）.“福建省各级法院打造海西涉台案件审判工作先行先试平台” http://www.fujian. gov.cn/ztzl/jkjshxxajjq/hxdt/xxxs/201005/t20100513_
247416_1.htm.
<6> 郑良.“福建省高院聘台商代表担任涉台民商事案件调解员”<新华网>.<2010-06-05>.
http://www.chinataiwan.org /xwzx/la/201005/t20100514_1369755.htm.
<7> <美>哈罗德•J•伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成
<8> <德>霍尔斯特•海因里希•雅各布斯.十九世纪德国民法科学与立法