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老行者之家-国际私法-关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约

关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约

作者:欧福永译 李双元 校 阅读4404次 更新时间:2011-12-26


  (2002年12月13日第19次海牙国际私法会议通过) 
     本公约签字国: 
  注意到,在巨大的、日益扩大的全球金融市场中,为目前普遍通过清算和交割系统或其他中间人持有的证券的法律适用提供法律确定性和可预测性这一紧迫的实际需要; 
  意识到,降低与经由中间人持有的证券的跨界交易有关的法律风险、系统风险和有关的费用,以便利资本的国际流动和进入资本市场; 
  希望在经由中间人持有的证券的法律适用问题上制定共同的规则,使不同经济发展水平的国家均受益; 
  承认与中间人签订的帐户协议确定的“有关中间人的所在地这一方法”(或PRIMA)提供了必要的法律确定性和可预测性; 
  决定为此目的缔结一项公约,并已就下列条款达成共识: 
  第一章 定义和适用范围 
  第1条 定义和解释 
  1.在本公约中: 
  a)“证券”是指任何股票、债券或其他金融文据或金融资产(非现金),或其中的任何利益; 
  b)“证券帐户”是指中间人维持(maintain)的记录证券的贷出和借入的帐户; 
  c)“中间人”是指在交易或其他日常活动中,为他人或同时为他人和自己维持证券帐户并以此种身份行事的人; 
  d)“帐户持有者”是中间人以之的名义维持证券帐户的人; 
  e)“帐户协议”,就证券帐户而言,是指与有关中间人签订的支配证券帐户的协议; 
  f)“经由中间人持有的证券”表示因通过证券帐户贷出证券而产生的帐户持有者的权利; 
  g)“有关中间人”是指为帐户持有者维持证券帐户的中间人; 
  h)“处分”是指所有权的任何转让,不管是完全的转让还是以担保和任何授予担保物权的方式的转让,也不管是占有性的转让还是非占有性的转让; 
  i)“完全(perfection)”是指使处分产生对抗非该处分的当事人的效力的任何必要措施的完成(completion); 
  j)“营业所”,就中间人而言,是指中间人从事任何活动的营业地,包括打算仅仅临时用于营业的地方和中间人以外的任何其他人的营业地; 
  k)“破产程序”是指包括临时程序在内的一种典型的司法或行政程序,在此程序中,为了重组或清算的目的,债务人的财产和事务由法院或其他有权机构控制或监督; 
  l)“破产管理人”是指授权管理重组或破产的人,包括临时授权的人和所适用的破产法允许的拥有所有权的债务人(a
debtor in possession); 
  m)“多单元国家”是指该国的两个或更多的领土单元,或该国和其一个或更多的领土单元,对第2条第1款规定的任何问题有其自己的法律规则的国家;
n)“书面”是指以有形的方式或以以后能以有形的方式再现的其他方式表现的信息记录(包括通过电传交流的信息)。 
  2.本公约提及的对经由中间人持有的证券的处分包括: 
  a)对证券帐户的处分; 
  b)以帐户持有者的中间人为受益人的处分; 
  c)通过法律的实施成立的、关于因与证券帐户的维持和经营有关的情势引起的任何请求权的、以帐户持有者的中间人为受益人的质权。 
  3.为本公约的目的,一个人将不被视为中间人,如果仅仅是因为: 
  a)它充当证券发行人的证券登记人或转让代理人; 
  b)它以它作为其管理人或代理人的人的身份或以纯粹的管理人身份,在它自己的帐薄中记录通过中间人维持的账户贷出证券的详情。 
  4.在第5条的限制下,为本公约的目的,就通过它以中央证券托管人的身份维持的证券帐户贷出的证券或通过在他维持的证券帐户中记帐而可转让的证券而言,此人应被视为中间人。 
  5.就为了在证券发行人的登记薄,或其他构成对证券享有对抗发行人的权利的主要记录的其他登记薄上登记的证券的持有或转让,而通过以系统管理人的身份维持的证券帐户贷出的证券而言,证券依其法律据以合法有效的缔约国,可以在任何时候声明:为本公约的目的,该系统管理人不是中间人。 
  第2条 公约和准据法的适用范围 
  1.本公约决定有关经由中间人持有的证券的下列问题的法律适用: 
  a)因通过证券帐户贷出证券而产生的权利对抗中间人和第三人的法律性质和效力; 
  b)对经由中间人持有的证券的处分对抗中间人和第三人的法律性质和效力; 
  c)对经由中间人持有的证券的处分“完全”的要件,如果存在任何要件的话; 
  d)某人对经由中间人持有的证券享有的权益是否使另一人的权益消灭或与之相比享有优先权; 
  e)中间人对除了帐户持有人以外的、与帐户持有人或其他人对经由该中间人持有的证券竞争地主张权益的人应尽的义务,如果存在任何义务的话; 
  f)实现对经由中间人持有的证券享有的权益的要件,如果存在任何要件的话; 
  g)对经由中间人持有的证券的处分是否扩展到享有红利、收入或其他分红的权利,或扩展到回赎、出售或享有其他变卖所得的钱的权利; 
  2.对于经由中间人持有的证券的处分或对经由中间人持有的证券享有的权益而言,本公约决定第1款规定的问题的法律适用,即使根据第1款(a)项,因通过一证券帐户贷出上述证券而产生的权益在性质上是契约性的; 
  3.在第2款的限制下,本公约不决定下列问题的法律适用: 
  a)因通过一证券帐户贷出证券而产生的权利和义务,如果上述权利和义务纯粹是契约性的或对人的; 
  b)当事人对经由中间人持有的证券的处分享有的契约性的或对人的权利和义务; 
  c)证券发行人或其登记员、转让代理人的权利和义务,不管是涉及证券持有人还是任何其他人。 
  第3条 国际性 
  本公约对涉及在不同国家的法律间作出选择适用的所有案件都适用。 
  第二章 准据法 
  第4条 基本规则 
  1.第2条第1款规定的问题的准据法是帐户协议明确约定的国家和其法律支配帐户协议的国家的现行有效的法律,或者,如果帐户协议明确规定上述所有问题的准据法是另一国的法律时,则为该另一国的法律。根据本款指定的法律只有在达成协议时有关中间人在该国有营业所时才适用,且该营业所—— 
  a)单独地或与有关中间人在该国或该另一国的其他营业所或与作为有关中间人的代理人在该国或该另一国的营业所一起—— 
  i)实现或监督向证券帐户的入帐; 
  ii)管理与经由中间人持有的证券有关的支付或法人行为;或 
  iii)以另外的方式从事与维持证券帐户有关的营业或其他日常活动;或 
  b)通过帐号、银行代码或其他特定的识别方式,被证明在该国维持证券帐户。 
  2.为第1款a项的目的,一营业所不被认为从事维持证券帐户的营业或其他日常活动: 
  a)仅仅因为它是为证券帐户的帐目登记和数据处理提供支持的技术的所在地; 
  b)仅仅因为它是为帐户持有人之间交流的召集中心的所在地或运作地; 
  c)仅仅因为它是与帐户持有人有关的邮件的组织地,或者文件或档案的所在地;或 
  d)如果它仅仅从事代表性或行政性的职业,而不是那些与证券帐户的开立与维持有关的职业,并且对任何帐户协议的订立无权作出任何有约束力的决议。 
  3.对于经由某中间人持有的证券的帐户持有人作出的、以该中间人为受益人的处分,不管该中间人是否根据它自己的记录维持它自己持有的证券帐户,为本公约的目的: 
  a)该中间人是有关中间人; 
  b)帐户持有人和该中间人之间的帐户协议是有关帐户协议; 
  c)为第5条第2、3款目的的证券帐户是证券在处分前直接记入其贷方的证券帐户。 
  第5条 应变规则 
  1.如果根据第4条准据法未能确定,但书面的帐户协议明确地表明有关中间人通过某营业所订立帐户协议的,则第2条第1款规定的所有问题的准据法是该营业所所在的国家或所在的多单元国家的某领土单元现行有效的法律,如果该营业所满足第4条第1款的第2句规定的条件。在确定一帐户协议是否明确地表明有关中间人通过某营业所订立帐户协议时,下列各项均不得考虑: 
  a)通知或其他文件应在该营业所送达给有关中间人的规定; 
  b)针对有关中间人的诉讼应在某一国家或多单元国家的某一领土单元提起的规定; 
  c)任何声明或其他文件应由有关中间人通过该营业所提供的规定; 
  d)任何服务应由有关中间人通过该营业所提供的规定; 
  e)任何工作或职责应由有关中间人在该营业所从事或履行的规定。 
  2.如果准据法根据第1款未能确定,则准据法是依其法律有关中间人得以组成公司或以其他方式成立的某一国家或多单元国家的某一领土单元的,在签订帐户协议时,或没有此类协议时,在开立证券帐户时现行有效的法律。然而,当有关中间人据以组成公司或以其他方式成立的法律是某一多单元国家的法律而非其某一领土单元的法律时,准据法是:有关中间人的营业所所在的,或在有关的中间人拥有多个营业所时其主营业所所在的多单元国家的某一领土单元的,在签订帐户协议时,或在没有此类协议时,在开立证券帐户时现行有效的法律。 
  3.如果准据法根据第1款或第2款未能确定,则准据法是有关中间人的营业所所在的,或在有关中间人拥有多个营业所时其主营业所所在的国家或多单元国家的某一领土单元的,在签订帐户协议时,或没有此类协议时,在开立证券帐户时现行有效的法律。 
  第6条 不予考虑的因素 
  根据本公约确定准据法时,下列因素不予考虑: 
  a)证券发行人组成公司或以其他方式成立的地方,或其法定住所、注册营业所、主要管理机构、营业所或主要营业所的所在地; 
  b)代表和证明证券的证书的所在地; 
  c)由证券发行人或代表证券发行人维持(maintain)的证券持有人的名册所在地;或 
  d)除了有关中间人以外的任何其他中间人的所在地。 
  第7条 准据法变更时权利的保护 
  1.如果帐户协议的修改,使依本公约确定的准据法发生变更,本条将予以适用。 
  2.在本条中: 
  a)“新法”是指变更后依本公约确定的准据法; 
  b)“旧法”是指变更前依本公约确定的准据法; 
  3.在第4款的限制下,新法将支配第2条第1款规定的所有问题。 
  4.除了对接受新法的人以外,旧法继续支配: 
  a)法律变更前在经由中间人持有的证券中取得的某权益的存在,和法律变更前对此类证券作出的处分的“完全”; 
  b)对于法律变更前在经由中间人持有的证券中取得的某一权益—— 
  i)该权益对抗有关中间人和在法律变更前对此类证券作出处分的任何当事人的法律性质和效力; 
  ii)该权益对抗在法律变更后扣押该证券的人的法律性质和效力; 
  iii)对第2条第1款规定的、与法律变更后开始的破产程序中的破产管理人有关的所有问题的解决; 
  c)在法律变更前取得权益的当事人之间的优先权。 
  5.第4款c项并不阻止新法适用于依旧法取得但依新法“完全”的权益的优先权。 
  第8条 破产 
  1.尽管破产程序已开始,根据本公约确定的准据法仍将支配第2条第1款规定的、与破产程序开始前发生的任何事件有关的所有问题。 
  2.本公约不影响任何破产实体或程序规则的适用,其中包括与下列有关的任何规则: 
  a)不同种类债权的排序或由于优先权而宣告处分无效或因债权人的欺诈而宣告转让无效;或 
  b)破产程序开始后权利的行使。 
  第三章 一般规定 
  第9条 公约的普遍适用性 
  不管准据法是否是缔约国的法律,公约都将适用。 
  第10条 排除冲突规则(反致) 
  在本公约中,“法律”这一术语是指该国现行有效的除冲突规则以外的法律。 
  第11条 公共政策和国际强制规则 
  1.依本公约确定的法律只有在其适用的效果将与法院地的公共政策明显抵触时才能拒绝适用。 
  2.本公约并不阻止法院地法中的那些不顾冲突法规则,即使在国际场合都必须予以适用的规则的适用。 
  3.本公约不允许法院地法中那些对处分的“完全”强加某些要件或有关竞争的权益间的优先权的规则的适用,除非根据本公约法院地法是准据法。 
  第12条 多单元国家中准据法的确定 
  1.如果帐户持有人和有关中间人已就适用一多单元国家的某一领土单元的法律达成一致: 
  a)第4条第1款第1句所指的国家是指该领土单元; 
  b)第4条第1款第2句所指的该国家是指该多单元国家本身; 
  2.在适用本公约时: 
  a)多单元国家某一领土单元的现行有效的法律包括该领土单元的法律和多单元国家本身的可适用于该领土单元的法律; 
  b)如果多单元国家的某一领土单元现行有效的法律指定该多单元国家的另一领土单元的法律支配凭借公开的备案、登记或注册方式的“完成”,则该另一领土单元的法律支配该问题。 
  3.多单元国家可在签署、批准、接受、赞同或加入时声明:根据第5条,准据法是该多单元国家或其某一领土单元的法律时,该多单元国家现行有效的国内冲突规则应决定是该多单元国家的实体法还是该多单元国家某一领土单元的实体法将予适用。作出此类声明的多单元国家应把与那些国内冲突规则的内容有关的信息传递给海牙国际私法会议常设局。 
  4.多单元国家可在任何时候声明:根据第4条,准据法是该多单元国家某一领土单元的法律时,只有有关中间人在该领土单元内拥有符合第4条第1款第2句规定的条件的营业所时,该领土单元的法律才能适用。此类声明对声明生效前作出的处分没有效力。 
  第13条 统一解释 
  对本公约的解释必须顾及它的国际性和促进其统一适用的需要。 
  第14条 对公约实际实施情况的检查 
  海牙国际私法会议秘书长应定期召集特别委员会会议以检查公约在实践中的实施情况,并考虑是否存在对本公约的任何合理的修正。 
  第四章 过渡条款 
  第15条 公约生效前取得的权益和公约生效后取得的权益之间的优先权 
  在缔约国中,依本公约确定的准据法决定某人在本公约对该国生效后取得的对经由中间人持有的证券的权益,是否能使在本公约对该国生效前另一人取得的对经由中间人持有的证券的权益消灭或与之相比享有优先权。 
  第16条 公约生效前的帐户协议和证券帐户 
  1.本公约提及的帐户协议包括本公约依第19条第1款生效前订立的帐户协议。本公约提及的证券帐户包括本公约依第19条第1款生效前开立的证券帐户。 
  2.除非帐户协议包含对本公约适用范围的明确的授权,在适用第4条第1款于本公约依第19条对该国生效前订立的帐户协议时,缔约国法院应适用本条第3、4款。缔约国可在签署、批准、接受、赞同或加入公约时声明:对于在本公约依第19条第1款生效后,但在依第19条第2款对该国生效前订立的帐户协议,其法院不适用上述条款。如果缔约国是多单元国家,它可就其任何一个领土单元作出这样的声明。 
  3.根据其法律支配帐户协议的国家的法律规则,如果帐户协议中的任何明确的约定应当具有如下效果,即某一国家或某一多单元国家的一领土单元的现行有效的法律应适用于第2条第1款规定的所有问题时,则帐户协议中的任何明确的约定具有由上述法律支配第2条第1款规定的所有问题的效果,如果在订立协议时,有关中间人在该国拥有符合第4条第1款第2句规定的条件的营业所。缔约国可在签署、批准、接受、赞同或加入公约时声明,对于本款规定的、当事人在其中明确约定证券帐户在另一国家维持的帐户协议,其法院不把本条款适用于该协议。如果缔约国是多单元国家,它可就其任何一个领土单元作出这样的声明。 
  4.除第3款适用的帐户协议以外的帐户协议的当事人如果约定证券帐户在一国家或一多单元国家的某领土单元维持,则该国或该领土单元现行有效的法律适用于第2条第1款规定的所有问题,如果在订立协议时,有关中间人在该国拥有符合第4条第1款第2句规定的条件的营业所。上述协议可以是明示的或是被视为一个整体的合同条款或相关联的情况默示的。 
  第五章 最后条款 
  第17条 签署、批准、接受、赞同或加入 
  1.本公约对所有国家开放签署。 
  2.本公约须经签署国批准、接受或赞同。 
  3.任何未签署的国家可在任何时候加入本公约。 
  4.有关批准、接受、赞同或加入的文件应交存本公约的保管人——荷兰外交部。 
  第18条 区域经济一体化组织 
  1.由主权国家组成的并对本公约管理的某些事项拥有管辖权的区域经济一体化组织,可以类似地签署、接受、赞同或加入本公约。在这种情形下,在区域经济一体化组织拥有本公约管理的某些事项的管辖权的程度上,该组织拥有缔约国的权利和义务。当缔约国的数目对本公约有意义时,除区域经济一体化组织的成员国是缔约国之外,该组织不被视为缔约国。 
  2.区域经济一体化组织在签署、接受、赞同或加入本公约时,应书面通知公约保管人,详细说明其成员国已把本公约管理的某些事项的管辖权转让给它。区域经济一体化组织应依本款把通知中陈述的管辖权的分配的任何变化和任何新的管辖权的转让,以书面形式迅速通知公约保管人。 
  3.任何对本公约中“缔约国”或“某些缔约国”的援引均同等地适用于区域经济一体化组织,当上下文如此要求时。 
  第19条 生效 
  1.自第17条规定的第3个国家交存批准、接受、赞同或加入文件之日起3个月期满后的下一个月的第一天起,本公约开始生效。 
  2.此后,本公约对其他国家的生效日期为: 
  a)对随后批准、接受、赞同或加入本公约的每个国家和第18条提及的区域经济一体化组织而言,其交存批准、接受、赞同或加入文件之日起3个月期满后的下一个月的第一天; 
  b)对依第20条第1款扩展适用本公约的领土单元,对该条规定的声明作出通知之日起3个月期满后的下一个月的第一天。 
  第20条 多单元国家 
  1.多单元国家可在签署、批准、接受、赞同或加入公约时,声明本公约扩展适用于其所有的领土单元,或仅扩展适用于其一个或几个领土单元。 
  2.任何此类声明应明确陈述本公约将适用的领土单元。 
  3.如果某国未依第1款作出声明,本公约将扩展适用于该国的所有领土单元。 
  第21条 保留 
  本公约不允许任何保留。 
  第22条 声明 
  为第1条第5款、第12条第3、4款、第16条第2、3款的目的: 
  a)任何声明应书面通知公约保管人; 
  b)任何缔约国可在任何时候通过提交新的声明来修改声明; 
  c)任何缔约国可在任何时候撤回声明; 
  d)在签署、批准、接受、赞同或加入本公约时所作的任何声明,在本公约对有关国家生效的同时生效;随后所作的任何声明和任何新的声明,自公约保管人依第24条作出通知之日起3个月期满后的下一个月的第一天开始生效; 
  e)声明的撤回,自公约保管人依第24条作出通知之日起6个月期满后的下一个月的第一天开始生效; 
  第23条 退出 
  1.成员国可在书面通知公约保管人后退出本公约。退出可只限于适用本公约的某多单元国家的某些领土单元。 
  2.退出自公约保管人收到退出通知之日起12个月期满后的下一个月的第一天开始生效。如果通知为退出的生效规定了更长的期限,退出自公约保管人收到退出通知之日起该更长的期限期满后生效。 
  第24条 公约保管人作出的通知 
  公约保管人就下述事项负责通知海牙国际私法会议成员国,以及其他依第17、18条已经签署、批准、接受、赞同或加入本公约的国家和区域经济一体化组织: 
  a)第17、18条提及的签署、批准、接受、赞同和加入; 
  b)依第19条的规定,本公约的生效日期; 
  c)第22条提及的声明及声明的撤回; 
  d)第18条第2款提及的通知; 
  e)第23条提及的退出。 
  下列签字人经正式授权签署了本公约,以资证明。 
  本公约订于海牙,用英文和法文写成,两种文本具有同等效力,合成一个正本,保存于荷兰政府档案库,其经核证无误的副本应通过外交途径送交海牙国际私法会议第19次会议时的各成员国以及参加该次会议的每一国家。