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英国的临时措施管辖权制度初探——兼论我国临时措施管辖权规则的完善

作者:欧福永 阅读4337次 更新时间:2006-04-18


目 次 
  一、可从英国法院获得的临时措施的种类 
  二、英国法院授予临时措施的管辖权 
  三、诉讼被中止时和判决后的临时措施 
  四、我国临时措施管辖权规则的完善 
  在国际民事诉讼中,同一案件往往同时涉及三种管辖权,即:实体问题审判管辖权、采取临时措施的管辖权以及承认与执行外国法院判决的管辖权。后两种管辖权属于非实体问题管辖权。这三种管辖权常常是彼此分开的,而且没有国界的限制。一般来说,对实体问题享有审判管辖权的国家的法院,如果在其境内需要采取与该案有关的临时或保全措施,或者该案的判决需要在其境内得到承认和执行,那么,该国法院也对这些非实体问题享有管辖权。但是,在国际民事诉讼实践中,采取临时或保全措施以及承认与执行判决经常需要在外国领土上进行。根据国家主权原则,尽管一国法院对实体问题享有审判管辖权,但对于需要在外国领土上采取与该案有关的强制措施或者需要在外国领土上承认与执行该案的判决等这些非实体问题却不能行使管辖权。这就提出了一个问题,即:对实体问题无审判管辖权的国家的法院,对于需要在其境内采取与该案有关的临时或保全措施,或者需要在其境内承认与执行该案的判决等这些非实体问题是否享有管辖权呢?如果享有管辖权,它们管辖的根据是什么呢?它们在行使此种管辖权时是否要受到什么限制?下面结合英国的立法与实践,谈谈我国相关规则的完善。 
  一、可从英国法院获得的临时措施的种类 
  临时措施,是指为了及时地、有效地保护当事人或者利害关系人的人身或财产权益,法院所采取的临时性强制措施。临时措施的授予明显是由本国程序法支配的事项,英国法院只授予根据英国程序法可获得的临时措施,即使英国法院授予上述救济是为了协助外国法院。英国法院有权授予的临时措施被集中规定在1999年英国《民事诉讼规则》第25章第1条中。尽管在《民事诉讼规则》第25章第1条中寻找临时措施清单非常方便,但是值得注意的是:(1)不是《民事诉讼规则》第25章而是其他成文法为其中的一些临时措施提供了可获得性的法律根据;(2)《民事诉讼规则》第25章不一定提供了可获得的临时措施的穷尽清单<1>;(3)为了便利法院从事程序公正可能要求做的事情,至少仍可以争辩:法院可以创造其他的救济,或者可以对现存的救济作适应性的改动。 
  在上述观点的制约下,根据《民事诉讼规则》第25章第1条,法院可授予的主要临时措施有: 
  1.临时禁令(interim injunctions)。临时禁令的实质在于,禁止被告继续实施不法行为(如诽谤),或要求其采取措施消除已实施的不法行为,或防止威胁行为的实施,以便快速、迅捷地保护当事人。 
  2.临时宣告。 
  3.有关如下事项的命令:(1)扣押、保管或保全有关财产;(2)对有关财产进行检查;(3)对有关财产进行取样;(4)对有关财产或以有关财产进行试验(for the carrying out of an experiment on or with relevant property);(5)销售有关易腐烂财产,或基于其他充分理由应立即销售有关财产的;以及(6)支付有关财产的收益,至案件判决时为止; 
  4.为执行上述第(3)项命令,而授权某人进入诉讼当事人控制的任何土地或建筑物的命令; 
  5.根据《1977年民事侵权(妨碍财物)法》第4条的规定,要求交付财物的命令; 
  6.规定如下事项的命令(即“冻结令”(the freezing injunction),在《民事诉讼规则》生效之前它亦被称为马瑞瓦禁令(Mareva injunction)):(1)限制当事人离开资产所在的管辖区;或者(2)限制当事人处理任何资产,不论该资产是否位于管辖区内; 
  7.指令当事人提供有关财产或资产地点的信息,或者提供作为或可能作为申请冻结令标的物的有关财产<2>或资产信息的命令; 
  8.根据《1997年民事诉讼法》第7条的规定签发的命令(即“搜查令”(search orders),为证据保全等目的责令一方当事人准许他方当事人进入其住所的命令搜查令。在《民事诉讼规则》生效之前它亦被称为安东皮勒禁令(Anton Piller order)); 
  9.根据《1981年最高法院规则》第33条或《1984年郡法院规则》第52条签发的命令(在诉前出示书证或检查财产的命令); 
  10.根据《1981年最高法院规则》第34条或《1984年郡法院规则》第53条签发的命令(在特定诉讼程序中,要求诉讼外第三人开示书证或检查财产的命令); 
  11.根据《民事诉讼规则》第25章第6条作出的、要求被告支付在法院看来有责任支付的损害赔偿金、债务或其他款项(包括诉讼费用)的命令(即临时支付命令); 
  12.如当事人对特定资金的权利有争议的,向法院交付特定金额款项或以其他方式进行保全的命令; 
  13.在诉讼结果尚未确定前,当事人为取得动产可向法院交付一定金额款项,法院作出准许将动产交给该当事人的命令;
 
  14.指令一方当事人准备和提交有关争议帐目的命令。 
  《民事诉讼规则》第25章第1条第4款规定,不论当事人主张的终局性救济是否包括特定的临时措施,法院均可授予有关的临时措施。 
  二、英国法院授予临时措施的管辖权 
  下面将讨论的问题是在被请求的法院授予临时措施前,必须满足的管辖权标准。即使法院有授予临时措施的管辖权,它仍有决定是否授予上述所有临时措施的自由裁量权。例如,即使对某一被告在全世界范围内的财产法院有授予冻结令的管辖权,法院也仍然可以决定只对被告在某些国家或地区的财产授予冻结令,甚至根本不授予冻结令。这并不是因为法院没有授予冻结令的管辖权,而是由于通过行使自由裁量权,它认为不适合授予冻结令。 
  可从英国法院获得的、在商业上最重要的一种临时措施是冻结令。一般可以以冻结令为例,检查获得临时措施的管辖权框架。可以通过对三个变量(variables)的组合分析来确定英国法院是否拥有授予临时措施的管辖权。第一个变量是,请求的救济是否是有关民事或商事案件的;第二个变量是,英国法院对实体诉求是否有管辖权;第三个变量是,另一成员国或缔约国的法院是否对实体诉求有管辖权。在法律渊源方面,我们必须考虑欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》(以下简称第44号规则)、1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约)(以下简称《布鲁塞尔公约》)和1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》(以下简称《洛迦诺公约》)、《1982年民事管辖权和判决法》以及《民事诉讼规则》第6章第20条第4款的连锁适用(the interlocking application)。出于方便的考虑,笔者将援引第44号规则和根据第44号规则确定的管辖权,但是准确地说,对《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》来说也会产生相同的问题;并且在这个意义上,有关的表达是可以互换的,因为,第44号规则第31条与《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》第24条采用了相同的规定。 
  为了有助于讨论授予临时措施的管辖权,在此把案件分为下列六大种类:(1)民事或商事案件;英国法院已经根据对被告拥有的“基于规则的管辖权”(regulation-based jurisdiction)<3>受理了(seised)实体诉求;(2)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院没有、而另一成员国的法院对被告拥有基于规则的管辖权;(3)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和另一成员国的法院本来均对被告拥有基于规则的管辖权,但是两者都未受理诉讼;(4)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和任何其他成员国的法院对被告都没有基于规则的管辖权;(5)非民事或商事案件;对实体诉求,英国法院对被告有管辖权;(6)非民事或商事案件;对实体诉求,英国法院对被告没有管辖权。 
  (一)民事或商事案件;英国法院有基于规则的管辖权 
  这种情形是简单的,它讨论其他五种情形的出发点。如果争议起因于民事或商事事项,则对实体诉求,第44号规则将决定英国法院是否对被告拥有基于规则的管辖权。如果对实体诉求,英国法院确实对被告拥有基于规则的管辖权,并且该管辖权已被援引,则第44号规则授权英国法院命令其认为合适的临时措施。成员国法院拥有命令其认为合适的临时措施这一自由本身已得到Van Uden Maritime BV v. Firma Deco-Line案<4>的确认。换句话说,在授予临时措施(包括保护措施)方面,不存在欧洲法上的限制:对实体诉求有管辖权的法院可以自由地命令其认为合适的临时措施。此时,申请人可以获得《民事诉讼规则》第25章第1条列举的所有救济。 
  如果英国法院事实上已经受理了对被告提出的诉求,上述原则将得到明确、直接的适用。但是,如果诉讼尚未提起,而根据第44号规则有一个以上的法院对案件有潜在的管辖权,则上述原则的适用会存在很多的问题,这种情形将在下面的第3类案件中考虑。在Van Uden案中,法院没有对下述情形表明明确的态度:英国法院本来对案件有管辖权,但是当诉讼已经在另一成员国法院提起时,“未决诉讼”原则取消了英国法院的管辖权。然而,通过深刻理解Van Uden案的判决得出的结论是,英国法院本来拥有管辖权与第一类案件的处理无关,因为它并没有取得管辖权,现在,这种情形已属于第二类案件的范畴。 
  由于第44号规则规定了管辖权的根据,并且它对法院可能命令的措施的实质没有任何限制,同时管辖权已被根据第44号规则主张,而且已在管辖区内或者管辖区外送达诉状格式,所以,在任何被要求的<5>申请通知的送达方面,不存在困难。 
  (二)民事或商事案件;英国法院没有、而另一成员国法院有基于规则的管辖权 
  对这类案件,第44号规则对英国法院可以命令的临时措施的具体种类规定了初步限制。根据Van Uden案,法院可以授予第44号规则第31条范围内的临时措施和保护措施<6>。但是,除了第44号规则第31条授权的以外,法院无权授予上述措施。如果被申请的措施属于第44号规则第31条的适用范围,则发生反致而适用英国内国法,由它决定对申请拥有管辖权的条件,并确定授予上述措施时行使自由裁量权的原则。 
  第44号规则第31条对可以申请的命令规定了限制性条件。一般来说,可申请的命令局限于授予达到下述目的的措施:试图维持事实上或法律上的现状,以便保护那些将请求对案件实质拥有管辖权的法院予以承认的权利<7>。而且,就法院而言,在命令采取上述措施时要保持谨慎,例如对措施加予时效、适用范围的限制,并要求申请人提供担保或者交叉承诺(cross-undertaking),等等;并且特别要注意确保措施的适当的临时性和不侵害受理了实体争议的法院的管辖权。因此,从第44号规则第31条可以引伸出两个在本质上不具有严格管辖权性质的进一步限制。第一,在英国和被请求的措施之间必须存在“真实的联系纽带(real connecting link)”。<8>第二,由于措施是临时性的,措施中必须包括在实体诉求败诉时进行赔偿的保证,并且措施本身必须局限于位于英国法院管辖区内的特定财产<9>。 
  对法院可以命令的临时措施加以上述实体性限制的理由是:阻止法院侵犯对实体诉求行使管辖权的法院的管辖范围,并限制从另一法院获得的临时措施对被告造成损害(被告对该另一法院的管辖权拥有抗辩——他只应当被要求在一个法院对请求最终救济的诉求提出抗辩)。Van Uden案被解释为施加了管辖权上的限制很可能是不正确的,更难说明在实践中该案对英国来说意味着什么。在Van Uden案中,向荷兰法院提出的申请是为了四个未支付的货运单的支付,当时对实体诉求的审理正处于未决中;正是在这种背景下法院规定第31条措施局限于作出命令的法院管辖区内的财产。上述限制并不容易转换适用于英国有关授予临时措施的法律。诚然,在英国,由于授予临时措施时普遍要求:当命令最终被证明不合理时,申请人应承诺赔偿因此造成的损害,故上述限制旨在确保临时措施的临时性和可撤销性这一性质是没有疑问的。但是,当申请的救济是冻结令时,“真实的联系纽带”意味着什么? 
  由于冻结令根本不对财产产生效力,而是被认为针对与某一行为有关的个人或者有关财产的行为,一种观点认为,Van Uden案的效果是:只能针对位于英国或者位于成员国领域外的财产作出命令,而不能针对与成员国领域内的财产有关的交易作出。但是,另一种观点认为,由于救济根本不是针对财产的,关注财产的所在地与救济的授予无关:只要答辩人隶属于英国法院的地域管辖,即可确立存在“真实的联系纽带”。上述解释可从Credit Suisse Fides Trust SA v.Cuoghi案<10>的法官意见中得到有限的支持。根据英国法及其理论,认为冻结令是针对个人而非财产的观点无疑是正确的。但是,对救济纯粹依英国法进行的分析和理解是否是决定性的,尚无定论。值得注意的是,英国的禁诉命令仅仅对已服从了英国法院管辖权的人有效,但是,德国法院不认为针对在德国起诉的答辩人作出的此类命令没有干预其司法主权和地域管辖权<11>:虽然禁诉命令不是限制法院的命令,但是它被认为是具有同等效果的措施。可以想象英国的冻结令有可能被以相似的理由反对;如果是这样的话,只要救济意欲扩展到拥有或控制在另一成员国地域管辖范围内的财产的被告,则不许可英国法院以第44号规则第31条作为授予冻结令的根据。 
  在服从Van Uden案对第44号规则所加予的限制作出的解释的情况下,同时在英国内国法允许命令的特定救济的范围内,并且在特定案件中请求上述救济的诉状格式可以送达答辩人(即对答辩人,法院拥有授予根据英国法请求的救济的对人管辖权)时,英国法院才可以授予临时措施。对于第一个实体条件,如果英国法院确实对实体诉求有管辖权,则《1982年民事管辖权和判决法》<12>第25条授权法院可以授予除扣押财产的令状或包含获取证据条款的临时措施以外的任何其他救济<13>。至于获得救济的管辖权根据,依Van Uden案,英国法院有权利用其民事诉讼法,并且只以它自己认为合适的方式对答辩人主张管辖权。就英国法而言,如果答辩人位于英国法院的地域管辖范围内,他可被依法当然送达请求临时措施的诉状格式,并且第44号规则未规定对此管辖权提出异议的根据。如果答辩人位于英国法院的地域管辖范围以外,域外送达申请必须根据《民事诉讼规则》第6章第20条第4款提出。不管英国法院对实体诉求是否有管辖权,均可利用有关诉状格式送达的规定。另一方面,由于冻结令最有用的特征在于无需事先通知答辩人就可获得,《1982年民事管辖权和判决法》<14>第25条规定,当对法院的管辖权本身存在疑问时,法院亦有权授予临时措施。通常,同时提出请求法院授予送达许可的申请与无需事先通知答辩人的冻结令申请。 
  原告不能以“根据《民事诉讼规则》第6章第19条可以当然取得进行域外送达的权利”这一抗辩来规避申请域外送达许可的必要,因为在此情形中,法院不是凭借第44号规则或者《1982年民事管辖权和判决法》取得管辖权。事实上,第44号规则或者《1982年民事管辖权和判决法》附录1规定,如果法院根据其国内法拥有管辖权,它便可以授予上述临时措施。第44号规则或者《1982年民事管辖权和判决法》并没有规定,仅仅因为在受制于进一步的管辖权限制的条件下法院可以命令临时措施,就可认为法院根据第44号规则拥有命令临时措施的管辖权<15>。 
  如果有必要取得对答辩人进行域外送达的许可,除非英国是请求临时措施的适当地方,否则法院不会授予域外送达许可。对大多数措施来说,英国是否是请求救济的适当地方取决于:如果不存在管辖权争议,法院认为请求临时措施的申请是否会成功。对于这一点,根据《1982年民事管辖权和判决法》第25条第2款,如果法院对诉求的实质没有管辖权这一事实使得它不适合授予临时措施,法院将拒绝授予临时措施。由于英国的冻结令针对的是个人,而非其财产,如果被告居住在英国,则可以推定英国法院授予临时措施是适当的;但是如果被告居住在其他地方,则可以推定英国法院授予临时措施是不适当的。如果外国法院被请求授予临时措施,尽管该法院有相应的管辖权却不愿授予救济的,则由英国法院授予救济通常是不适当的,因为这可能出现英国法院对临时措施可取性的评价与外国法院的相应评价直接抵触的风险。但是,如果外国法院没有授予有效临时措施的管辖权,则没有理由推定外国法院不欢迎英国法院授予救济以及英国法院授予救济是出于私利。但是,答辩人可以举证证明受理争议的法院不打算授予临时措施或者将不会欢迎英国法院授予临时措施。 
  在当事人已经协议排除了英国法院授予临时措施的管辖权时,对英国法院授予救济是否适当这一问题尚没有权威性的裁决<16>。管辖协议经常仅仅是为了确定在哪里提起实体诉讼而起草的。但是,有些完备的管辖协议也指定或排除了可以提出临时措施请求的法院。如果当事人已经协议排除了英国法院对临时措施和实体救济的管辖权,这是否必然使得英国法院不适合授予临时措施?除非能对协议的有效性或其适用范围提出令人信服的强有力异议,对上述问题的答案是肯定的。由于当审判在其他地方进行时,英国法院的作用是次要和从属性的,因此在实体审判中可以允许据以违反管辖协议的那些因素不容易扩展适用于临时措施诉求<17>。因此,不向某一法院请求临时措施的契约性承诺(contractual promise)应当被普遍视为结论性地反对该法院授予临时措施。 
  如果英国法院本来对被告有管辖权,但是由于诉讼已经在另一成员国法院提起,第44号规则第27条规定的“未决诉讼”原则取消了英国法院的管辖权,此时,可以从前面几段中阐述的原则中推论出是否授予临时措施。 
  (三)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和另一成员国法院本来均有基于规则的管辖权,但是两者尚未受理案件对某一实体诉求,当英国法院和另一成员国法院本来对被告均拥有基于规则的管辖权,但是两者均未受理案件时,Van Uden案的裁决并没有明确此时应遵循哪一路径。此时可能涉及一定程度的推测,但是更可取的观点是:正像Van Uden案的解释一样,直到一个法院取得了对争议实质问题的管辖权(该法院于是将拥有授予临时措施的管辖权),法院唯一可以做的是认为自己没有管辖权,因为案件没有在该法院未决并且可能将来也不会这样。但是,如果案件是第44号规则第22条(专属管辖权)适用的一类案件,以致没有其他法院拥有管辖权(即使当事人服从其他法院的管辖权时也是如此),则拥有专属管辖权的法院将拥有不受Van Uden案限制的授予临时措施的权力。但是,上述情形不能适用于下述法院:该法院根据第44号规则第23条(协议管辖权)拥有扩大的(prorogated)管辖权,但是并未受理案件,则由于管辖协议可以通过当事人的同意而被规避和违反,不能保证该被授予扩大管辖权的法院将拥有授予临时措施的管辖权。 
  (四)民事或商事案件;对实体诉求,英国法院和任何其他成员国法院对被告都没有基于规则的管辖权 
  在Van Uden案中,由于当事人已经约定通过仲裁解决他们之间的争议并且已将争议提交仲裁,欧洲共同体法院认为没有缔约国法院对实体诉求拥有管辖权。因此,不存在对实体诉求的实质拥有管辖权的法院能在目前的第44号规则第31条的限制范围外授予临时措施。这确认了上述实体诉求属于《布鲁塞尔公约》的适用范围,但是没有缔约国的法院拥有审判它的管辖权。 
  除此之外,两种情形值得进一步考虑,因为尽管它们提出了不同的问题,但其具有与上述仲裁案例相似的特征。首先,被告在成员国没有住所,案件与成员国也没有任何其他联系,以致可以基于第44号规则第4条取得对他的任何管辖权。如果根据第4条诉讼已经在某一成员国法院提起,Van Uden案的原则似乎很明显仍将适用,第4条案件仍属于第44号规则适用范围的民事或商事案件。根据Overseas Union Insurance Ltd v. New Hampshire Insurance Co案<18>,当被告被根据第4条在一成员国被诉时,为了判决自由流动具有的利益,第44号规则中的“未决诉讼原则”仍可适用。如果不对第44号规则第31条适用相似的路径,这是令人感到十分意外的。因此其结果将是:对诉求实质行使管辖权的法院拥有不受限制的授予临时措施的权力,并且所有其他成员国的法院受第44号规则第31条的限制。毕竟,如果被告不得不在一个以上的法院面对实体救济诉求,被告的处境将更加困难;并且,如果此类被告没有享受与在成员国有住所的被告一样的优惠待遇,这将构成不能接受的歧视。但是,似乎没有已报告的案例对这一论点(points)作出了裁决。 
  其次,如果被告与成员国没有住所上的联系,案件与成员国也没有联系,并且在成员国亦不存在未决诉讼,则很难发现第44号规则可以被利用于限制任何法院授予临时措施的权利。在这种情形中,英国法院将不受限制地行使授予临时措施的权利。经修正的<19>《1982年民事管辖权和判决法》第25条扩展适用于以下情形:当实体诉讼在非成员国法院提起时,在法院行使自由裁量权方面适用同样的“不适当(inexpediency)”测试。Refco Inc v. Eastern Trading Co案<20>提供了相关的指导。在该案中,诉讼在美国伊利诺斯州联邦法院未决,请求临时措施的申请不能现实地向该法院提出<21>。以“如果实体诉讼在英国提起,则英国法院授予冻结令是适当的”为基础,上诉法院认为有必要考虑缺乏实体管辖权是否使得英国法院根本不适合授予救济。如果没有证据证明存在浪费或转移财产的危险,即使实体诉讼在英国提起,英国法院也不会授予临时措施,故没有产生需裁决的进一步问题。但是多数意见<22>认为,只有拥有英国法上的同样权力(并且以相似的原则行使该权力)的外国法院本身拒绝授予相应的救济,才会引起不适当性以及在Cuoghi案中解释的一般路径。如果外国法院基于该救济应当由英国法院授予而拒绝授予<23>,并且没有理由推定救济的授予将干预外国法院管理案件的权力,则救济的授予不是不适当的。上诉法院的多数意见似乎是:除非能够证明救济的授予将冒犯外国法院,否则可以授予救济。但是这可能偏离了Cuoghi案的意图,并有可能使英国成为世界范围内的执行地。 
  如果诉讼尚没有在某一非成员国法院提起,尽管英国法院仍将拥有授予临时措施的权力,但是由于不能参考主要法院对授予该救济的态度来检验英国法院授予救济的不适当性,英国法院有必要更加谨慎地行使此权力。 
  有关送达的规则不会受到被告在成员国无住所这一事实的影响。如果被告在管辖区内,可依法当然地对被告进行送达。如果被告不在管辖区内,可在根据《民事诉讼规则》获得法院的许可后对被告进行送达。 
  (五)非民事或商事案件;对实体诉求,英国法院对被告有管辖权 
  如果诉求不是有关民事或商事事项的,第44号规则完全不适用于临时措施诉求。普通法原则将被适用于确定法院授予冻结令等临时措施的权力。同时,在请求世界范围内的冻结令时适用的更谨慎的原则,此时也将得以适用于冻结令的授予。 
  英国的普通法管辖权规则可简要地概括为:管辖权取决于传票的送达,而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外,则进行送达前要取得法院的许可。 
  (六)非民事或商事案件;对实体诉求,英国法院对被告没有管辖权 
  如果诉求不是有关民事或商事事项的,并且诉讼将不在英国法院提起,经修正的《1982年民事管辖权和判决法》<24>第25条仍允许英国法院授予临时措施<25>。法院将被要求考虑其缺乏实体管辖权是否意味着由它授予临时措施是不适当的,并且上面就Cuoghi案和Refco案提出并讨论的问题将与此相关。有必要通过管辖区内的送达,或者通过根据《民事诉讼规则》第6章第20条第4款取得法院的许可而进行的域外送达确立作出命令的管辖权。 
  《民事诉讼规则》第6章第20条第4款规定:对被告根据《1982年民事管辖权和判决法》第25条第1款提出的临时性救济之诉的诉状格式,可以请求域外送达。由于《1982年民事管辖权和判决法》第25条授予了法院为支持在英国或其他地方提起的诉讼而批准临时措施的广泛权力,如果无法向碰巧在国外的被告送达寻求上述救济的诉状格式,这是不合理的。根据英国法,如果英国不是寻求上述救济的诉求的适当诉讼地,并且英国法院对实质性诉求没有管辖权,法院将认为批准寻求的救济是不明智的,并将拒绝授予域外送达许可。
 
  三、诉讼被中止时和判决后的临时措施 
  (一)诉讼被中止时的临时措施 
  不管是根据第44号规则还是不方便法院原则或者《1996年仲裁法》,英国法院的诉讼被命令中止时,已经命令的任何临时措施可以继续有效。当中止是任意性的中止时,由授予该中止的权力决定临时措施的效力<26>。当根据《1996年仲裁法》第9条强制性中止诉讼时,《1996年仲裁法》第44条也允许在紧急的情形下从法院处获得临时措施;如果情况并不紧急,则只有在仲裁庭许可或者当事人同意时才可以从法院处获得临时措施。根据Van Uden案,当事人可以基于任何成员国法院对案件无管辖权这一理由,向英国法院申请临时措施,并且英国法院可以命令第31条规定的措施。但是,由于《1996年仲裁法》限制此类措施的可获得性,上述原则并没有增加法院的裁量权。 
  (二)判决后的临时措施命令 
  为了协助判决的执行,在审判后可以申请冻结令和要求提供财产信息的命令(协助冻结令的执行)。也可以获得针对共同被告的冻结令,即使过去对他没有主张诉因或者不再主张诉因,而且已放弃了针对他提起的诉讼。在这种情形下,由于请求的命令所针对的当事人曾经是诉讼的被告,故不存在管辖权上的困难。即使他过去不是被告,而仅仅是第三人,也可以把他加入被告的行列(joining him as a defendant)而作出针对他的命令。当请求的命令所针对的当事人被卷入判决债务人逃避判决执行的努力时,法院可以公平、方便地作出命令。当判决债务人的狡猾或欺诈行为掩盖了财产的受益所有权人的身份(the beneficial ownership of assets)时,上述做法特别有价值。 
  四、我国临时措施管辖权规则的完善 
  (一)现行立法的有关规定 
  我国民事诉讼法第252条规定:当事人依照本法第92条<27>的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第93条<28>的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。民事诉讼法第252条规定,人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第31条规定,诉前财产保全,由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。 
  从我国对涉外财产保全的立法规定来看,至少存在以下几点不足: 
  1.对有关涉外财产保全的管辖根据规定不完善。管辖根据是确定管辖权的依据,尤其是在国际民事案件中,它是各国法院主张拥有财产保全措施管辖权的理由,而且通常情况下,明确了管辖根据,也就明确了具体由哪国的哪一地区法院来管辖。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第31条只规定了财产所在地的人民法院的管辖权,虽然司法实践中对此是比较一致的,即对案件实质享有管辖权的法院和财产所在地法院拥有财产保全措施的管辖权。 
  2.关于民事诉讼法第252条的一点疑问。在民事诉讼法第252条中,“申请人应当在三十日内提起诉讼”,但条文中并没有明确是应当在三十日内向中国相关法院提起诉讼,还是向外国有管辖权的法院提起诉讼亦可。就此,如果将其理解为向外国有管辖权的法院提出亦可,同样会面临主诉在外国法院进行,而附属之诉(即财产保全之诉)在中国法院进行的情形。如果其间顺利的话,确实有助于外国法院就主诉所作之判决在中国得到有效执行。但是,由于主诉是在外国进行,一些新的问题又产生了。例如,对主诉进行管辖的法院会不会也采取类似的临时性保护措施,如果采取了,并且还主张措施的域外效力,则中国法院是否承认与执行;案件实体可能的结果怎样,会不会久审不决;外国法院作出的实体判决在中国有多大可能被执行等等。相反,如果将此理解为必须向中国相关法院起诉,则意味着中国法院可以通过对财产保全的管辖而取得对主诉之管辖权,当然,我国民事诉讼法第243条已采用“扣押地法院”的管辖规则,但该规则限于“涉外合同及其他财产权益争议”,而并不针对所有涉外民事案件,上述理解无疑扩大了“扣押地法院”的适用范围,这与国际社会对“扣押地法院”管辖规则进行限制甚或抛弃的发展趋势是相背离的,客观上也给涉外民事诉讼当事人带来不便,尤其是当涉外民事诉讼当事人已选择了外国法院管辖实体争议时,如果仍坚持必须向中国法院起诉,则显得非常牵强。显然,中国法院对此条文的理解与适用应偏向于更为灵活的立场。<29> 
  值得注意的是,由中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》第55条对财产保全的管辖权问题作了规定,“外国法院对案件实体内容行使的审判权,并不影响中华人民共和国法院对该案件有关的财产采取保全措施或其他临时性措施,也不影响中华人民共和国法院对该案件判决的承认与执行行使管辖权。”但《示范法》第55条的规定仍存在一些问题没有明确。例如,“对该案件有关的财产”是否包括境外的财产?等等。 
  (二)现行立法的完善 
  首先,就涉外财产保全的管辖根据问题,我们要借鉴英国及国际上的其他立法<30>,规定对案件实质享有管辖权的法院和财产所在地法院以及措施执行地法院拥有财产保全措施的管辖权。就“扣押地法院”管辖规则,应对其进行必要的限制,将其限于特定案件。 
  一国法院在对实体问题无管辖权的情况下,之所以对非实体问题仍有管辖权,是因为这些非实体问题大都与强制性措施有关,而基于国家的司法主权原则,强制性措施是不能由一个国家的法院在另一个国家的领域内实施的。一国法院不仅对需要在其境内采取临时措施或者承认与执行外国法院判决享有管辖权,而且这种管辖权是排他性的、专属性的。外国法院仅具有请求该国采取符合该国法律和不违背该国公共秩序的强制性措施的请求权。 
  第二,当人民法院对案件实质不享有管辖权时行使临时措施管辖权的限制。在通常情况下,一国法院不会对与其无任何联系的案件非实体问题行使管辖权。前已述及,根据国家司法主权原则,一国法院对案件非实体问题也不是想行使管辖权就能行使得了的。因而对案件非实体问题行使管辖权的法院,一般是案件实体问题所涉当事人的住所地国或居所地国法院,或者实体问题所涉当事人的财产所在地国法院。因此,人民法院此时行使临时措施管辖权的目的要在于保护我国境内的人的人身权益或位于我国境内的财产权益。 
  第三,当主诉已在外国法院进行,而当事人仅就财产保全向我国法院提出请求时,我国法院似应区分对待,如果该外国法院在合理期间即可作出能够得到我国法院承认与执行的实体判决,则此时可按诉讼中财产保全处理;如果该外国法院不能在合理期间作出判决或作出的实体判决不能得到我国法院承认与执行,则此时可按诉前财产保全处理,申请人应及时向人民法院提起诉讼。 
  第四,当人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人在30日内向外国法院提起诉讼,而该外国法院在合理期间即可作出能够得到我国法院承认与执行的实体判决,则此时应视为已起诉,不宜解除财产保全;如果该外国法院不能在合理期间作出判决或作出的实体判决不能得到我国法院承认与执行,则此时可视为未起诉,30天过后即可解除财产保全。 
  
【注释】
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欧福永,法学博士,湖南师范大学法学院副教授,硕士生导师,华东政法学院博士后研究人员。本文系博士后课题《中国涉外民事诉讼程序法若干问题研究》和湖南省社科基金项目《现行外国国际民事诉讼程序立法与实践之比较研究》(课题编号:03YB16)的阶段性成果之一。 
  <1>《民事诉讼规则》第25章第1条第3款。 
  <2>
以上第(3)-(7)项提及的有关财产是指作为诉讼标的物的财产(包括土地),或者在诉讼中可能产生任何争议的财产。 
  <3>
即根据第44号规则(或者《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》)第4条以外的条文取得的管辖权:第4条案件会引起单独的问题,将被放在第四类案件中进行讨论。 
  <4>C-391/95, <1998> ECRⅠ-7091.该案的裁决建立在127/79 Denilauler v. Snc Couchet Fréres <1980> ECR 1553案裁决的基础上,但是它发展并有效取代了该早期的裁决。 
  <5> 要求送达申请通知的情况,参见《民事诉讼规则》第23章和第25章第2-4条。 
  <6> 该案是针对《布鲁塞尔公约》第24条作出裁决的,但是该裁决对第44号规则第31条同样适用。 
  <7> Van Uden案裁决的第37段。 
  <8> Van Uden案裁决的第40段。 
  <9> 如果是为了英国的实体诉讼而向外国法院请求临时措施,上述限制在细节上作必要的修改后亦可适用。 
  <10> <1998> QB 818, 827.该案先于Van Uden案作出裁决,它讨论了根据英国法取得授予临时措施的管辖权问题。 
  <11> Re the Enforcement of an English Anti-suit Injunction <1997> ILPr 320. 
  <12> 被1997年第302号成文法文件(SI 1997/302)和2001年第3929号成文法文件(SI 2001/3929)附录2第10段修正。 
  <13>
换句话说,尽管有《民事诉讼规则》第25章第1条的规定,这两种形式的救济不能被申请和授予。根据《戴西和莫里斯论冲突法》(第13版)第8-023段,由于搜查令是为了保全证据而非为了获得证据,上述限制并不阻止法院根据《民事诉讼规则》第25章第1条第1款h项授予搜查令,也不阻止法院根据《民事诉讼规则》第25章第1条第1款g项命令获取有关财产所在地的信息。如果《戴西和莫里斯论冲突法》一书的观点是正确的,则很方便授予有关救济,但是,上述观点明显可被提出异议。See Adrian Briggs and Peter Rees, Civil Jurisdiction and Judgments, 3rd ed., 2002, p410. 
  <14> 被2001年第3929号成文法文件(SI 2001/3929)附录2第9段修正。 
  <15>对英国法院可以利用的管辖权根据进行的阐释意味着:对Republic of Haiti v. Duvalier ( <1990> 1 QB 202)案, X v. Y <1990> (1 QB 220)案和Mercedes Benz AG v. Leiduck ( <1996> 1 AC 284)案(在上述三个案件中,法院试图找到对管辖区外的答辩人进行送达的合理根据)作出的早期的、存在疑问的裁决已被替代,并且没有产生进一步的困难。 
  <16> 对于早期的案例,参见Mantovani v. Carapelli Spa ( <1980> 1Lloyd’s Rep 375)案;对于在此情形下的一般解释原则,参见Bankgesellschaft Berlin AG v. First International Shipping Corp Ltd (<2001> 1 CL 61)案。 
  <17> Refco Inc v. Eastern Trading Co <1999> 1 Lloyd’s Rep 159, 174-175; Ryan v. Friction v. Dynamics Ltd, The Times, 14 June 2000; Sultan of Brunei Darussalam v. Bolkiah, The Times, September 2000. 
  <18> C-351/89, <1991> ECR I-3317. 
  <19> 1997年第302号成文法文件和2001年第3929号成文法文件附录2第10段。 
  <20> <1999> 1 Lloyd’s Rep 159. 
  <21> 据说,律师不能适当地提出临时措施申请,否则他将被作出对人诉讼的费用命令(personal costs order)。自该案的裁决以后,美国联邦最高法院认为,美国的联邦法院无权授予临时措施,以限制被告处置在诉讼中等待裁决的财产。 
  <22>
相比之下,大法官Millett强调的是外国法院做了什么,并且认为:即使被告及其财产在外国法院的地域管辖范围内,外国法院仍不授予救济这一事实强有力地暗示了英国法院不适合授予救济,而不管英国法院的命令是否将冒犯外国法院。据认为,大法官Millett的意见更接近于Cuoghi案的裁决,而非多数派的路径。 
  <23>在Refco案中,是由于受禁令影响的财产位于英国。 
  <24>经1997年第302号成文法文件和2001年第3929号成文法文件附录2第10段修正。 
  <25>但是扣押财产的令状或者获取证据的命令被排除在外:《1982年民事管辖权和判决法》第25条第7款。 
  <26>Spiliada Maritime Corp v. Cansulex Ltd <1987> AC 460。当被中止的诉讼是海事诉讼时,《1982年民事管辖权和判决法》第26条为中止诉讼规定了进一步的成文法根据。 
  <27>民事诉讼法第92条规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。 
  <28>民事诉讼法第93条规定,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。 
  <29>
韩汉卿、刘萍:《国际民事诉讼中临时性保护措施的管辖权研究》,《国际法与比较法论丛》第8辑,第582-583页。 
  <30>海牙国际私法会议于1999年通过的《民商事管辖权及外国判决公约(草案)》第十三条规定:一、根据第三条至第十二条对案件实质问题享有管辖权的法院,对采取任何临时性保护措施享有管辖权。二、财产所在地国法院对就该财产采取临时性保护措施享有管辖权。三、下列情况下,根据第一款和第二款无管辖权的缔约国法院可采取临时性保护措施:(1)只限于在该国领土内执行,并且(2)其目的是对正在审理的或将要由请求人提出的有关实质问题的请求进行临时保护。