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老行者之家-国际私法-关于国际私法研究方法的几个问题

关于国际私法研究方法的几个问题

作者:李双元 欧福永 阅读4861次 更新时间:2006-04-29


  内容提要:国际私法研究有自己的方法论。国际私法研究的主要方法有:比较的方法;理论研究与实证分析相结合的方法;历史的方法以及马克思主义辩证分析法。 

  关键词:国际私法 比较的方法 理论研究与实证分析相结合的方法 历史的方法 

  引言 

  对国际私法的研究方法问题,本文第一作者在20世纪80年代初同国际私法研究生进行讨论时,曾有过一些论述,当时主要归结为历史的方法与比较的方法,并在1987年的《国际私法(冲突法篇)》中作了阐述。其中的许多观点或论断今天仍然是适用的、科学的。但时代和社会在二十多年来确实发生了非常大的变化,国际私法也随此正在发生质的飞跃。

这首先表现在更多的国家与更多的学者承认:冲突法方法和实体法方法都是国际私法解决法律冲突的方法,国际私法已不仅仅是冲突法,而是包含着以冲突规范为主兼具多种规范的法律部门。其次,国际私法已不能仅仅着眼于个案法律冲突的解决,而应转换到构筑有利于经济全球化,有利于追求实现实质正义的国际民商新秩序为基本功能上来的观点,不管是否公开采纳“国际民商新秩序”的提法,但多数进步的学者或学说或从事国际私法统一化运动的国际组织,几乎都是自觉地为实现这一转换辛勤地工作着。第三,对国际私法问题的处理,或者说对涉外民商事关系的调整,已不能仅仅依靠某种学说由法官临时的随机处理,而是必须通过系统的成文法(或系统的成文的判例法编纂或重述)来加以规范,这已成为潮流。因而近二十年来,相继制定其国内成文国际私法法典的国家与日俱增,从事冲突法和实体私法统一的国际组织也在加倍努力之中。第四,近20年来出现的新国际私法立法中,双边冲突规范、选择性冲突规范大量增加,直接规定适用法院地法的单边冲突规范相应减少;同时认为本应适用于有关法律关系的国家的法律中的强行性规范(或曰公法规范)不应以自己的冲突规范已指定别的法律为由而加以排除;在改造传统冲突规范时采用结果选择或利益导向的规则以保护弱方当事人或特定当事人的利益的方法已被广泛使用。这些进步无疑主要受到经济以至整个社会生活的许多重要领域的国际化或全球化进程不断加强而产生的客观上的迫切需要的推动。在这种新形势下,我们认为国际私法的主要研究方法有:比较的方法;理论研究与实证分析相结合的方法;历史的方法。
 
  一、比较的方法 

  国际私法主要是解决不同国家民商法的适用冲突的,不同于一般的国际法,也不是—般的国内法,因此,它有自己的方法论。而这种方法论的客观根据,就是它所调整的社会关系涉及许多平行而又相互不同的法律制度,国际私法的理论与实践,常常需要对各有关国家的实体民商法进行比较,从而找出它们之间的差异和发生法律冲突之所在;同时,还需要比较研究有关各国的冲突法,从而判定是否需要采用某项一致的冲突原则以寻求判决结果的统一,以及是否需要采用反致制度等。而就立法工作来说,这种比较研究也能提供有益的借鉴。因此,比较的方法对于国际私法来说,是与生俱来并具有特殊意义的,从其诞生起,它就直接建立在比较法的基础上。用比较的方法,广泛研究外国法,是它自身得以存在和发展的根基。比较的方法在国际私法的研究中具有特别重要的意义。

正是基于这一特性,一些外国学者甚至称比较研究的方法为“国际私法之母”。在论及比较法在国际私法中的重要地位时,巴迪福还曾指出:既然国际私法的国内法渊源还具有决定性的作用,从而每个国家都(应)有自己的国际私法立法、判例和学说,这就不但产生了对各国不同的国际私法制度进行比较研究的必要,而且也有进行比较研究的条件。他还指出了比较国际私法和其他比较法分支目的的相似性,以及比较国际私法较之比较民法或比较商法更有其特殊的地方。
 
  我们曾以海牙国际私法会议制定《关于死者遗产继承的法律适用公约》的过程来说明比较的方法在国际私法的国际统一中的作用。

该实例说明比较法以及比较法方法贯穿于公约制定的全过程;而且,尤其是公约草案起草前的准备工作基本上就是收集比较法研究的第一手材料,并在此基础上比较各国法律,得出继承冲突法国际统一的答案的比较法研究过程。德国一学者曾把从事国际私法统一工作的国际组织进行具体的统一工作的全过程划分为四个阶段,即一般性考虑阶段(或研究具体统一项目的阶段)、项目准备工作阶段、评估阶段及起草草案的阶段。他指出,所有这些阶段都离不开比较法的研究、比较法方法的运用以及比较法的知识。不但统一的冲突法公约的制定如此,实体私法的国际统一也是绝对离不开比较法研究和比较法方法的运用的,而且国际统一私法的其他成文的渊源,如国际统一立法和国际组织的立法等的制定也必须依赖比较法的研究。此外,比较法研究以及比较法方法对诸如国际贸易惯例、一般法律原则等不成文的国际统一私法的形成与适用也具有非常重要的意义。 

  近些年来,我国国际私法方面的比较法论著,虽已有一些,但因受外文资料不足和部分研究人员外语水平的限制,应该说比较法研究还是比较滞后的。必须认识到,对国际私法的基本理论、基本制度、基本规则进行比较,进而对有关国家的民商实体法进行比较,并从立法、司法实践和学说等角度,多层次地进行全方位比较研究,从而揭示各国国际私法和有关国家的民商法的一些共同点和发展趋势,是加强国际私法基础理论问题研究的有效途径。因此,今后应加强有重大理论和实用价值的比较国际私法课题的研究。一百多年的历史告诉我们:法律的现代化就是要认真学习、分析、研究、剖析国外先进国家的法律制度,择其优者为我所用,决不保守;法律的现代化就是从封闭走向开放,从立足于国内走向立足于国际;法律的现代化就是法律顺应历史的潮流,更加走向政治的民主化和经济的市场化。

因此,我们要反对在全球化时代下谈法学的研究方法问题时过份强调“东方”与“西方”法律文化的对立与冲突,并继续以防止掉进“西方中心主义的泥淖”来进一步禁锢学术研究的思想。更不宜把各国法律制度的相互借鉴的现象,人为地用“中心”与“边缘”、“中心”与“依附”,“主动”与“受动”,“内发型”与“外发型”等等近乎形而上的或者繁琐的范畴,来束缚法律的借鉴与移植以及加入国际社会法律统一化运动的手脚。法律既然也是一种文化,而先进的文化,其先进性就在于它所具有的超越“东西”、“南北”的普遍性质。在全球化时代我们排除或接受某种学说或法律制度,只应主要看它是否能使我们国家的法治建设适应全球化的挑战和充分利用全球化提供的机遇。总之,现在正处在全球化的时代,我国也是一个在对外开放中求发展的国家,我们既需要以开放的眼光积极参与处理人类社会面临的各种共同的国际法律问题,也需要以开放的眼光妥善处理我们国内的法律事务,因而在法学研究中坚持开放性的思想,乃当然之理。 

  二、理论研究与实证分析相结合的方法  

  长期以来,国际私法学理论主要分为大陆法学派与英美法学派。表现在研究方法上,大陆法学派主要采用演绎法(一种从一般到特殊的推理方法),比较侧重于从法理学的探讨出发,由冲突法的一般原理推演出各种具体、特殊的法律关系应该适用的冲突规范,与此相适应,在这些国家成文法占主导地位。而英美法学派则主要采用归纳法(一种与演绎法相对应的逻辑推理方法,即从具体到一般的推理方法),以研究分析判例材料为主,试图归纳出一些带共同性的冲突原则,与此相适应,在这些国家判例法占优势。前者最著名的代表如德国的萨维尼(Savigny),后者最著名的代表如美国的斯托雷(Story)和英国的戴西(Dicey)。这种研究方法上的差异到目前仍未消失。 

  这两种不同的研究方法既各有自己的长处,也各有缺陷。这是因为法学首先是一门实践科学,它来源于实践,并且是为了进一步指导实践。就法律的发展史来看,任何一项行为规则都不是从某种先验的理性或纯逻辑学中产生出来的,而只能是在各种社会力量的折冲和社会生活的实践中逐渐形成的。在国际私法中,各项冲突原则的产生和发展也是如此。因此,国际私法学就不能离开对各国特别是对本国的实践即判例材料的研究与分析。但是,国际私法的研究,也离不开法哲学的指导,而且这种研究的目的,也在于把实践中的东西上升为理论,从而抽引出各种具有普遍意义的规则。因此,依据马克思主义的观点,这两种方法实际上是不可分割的。只强调前一种方法,过多地强调先验的理论、抽象的原则,对实践中千变万化的具体案件缺乏重视,可能摆脱不了历史唯心主义的束缚;而只强调后一种方法,轻视理论对实践的指导作用,常常一叶障目,不能通观全貌,不能对归纳出的一些原则作理论上一贯的解释,会陷入狭隘的实用主义的泥淖。

若能兼取理论研究与实证分析方法之长,则可收到相辅相成之效。故理论研究与实证分析相结合的方法在国际私法研究中占有重要的地位。
 
  我国的法学研究,包括国际私法学在内,理论分析占统治地位,通过案例结合进行实证分析则甚显不足。由于国际私法涉及广泛而复杂的生活领域,并容易受到国际政治和经济活动的影响,因此,不管成文法如何发达完备,都不可能完全消除法院或法官造法(judge—making law),更何况我国的国际私法立法还不完善。因此判例的作用在我国国际私法学研究中是不可或缺的。我们必须通过大量的调查研究,系统总结和归纳我国法院的司法实践,并着重探讨国际私法上各种制度、规则和理论在我国法院是如何地运作以及应该如何运作,从而不断加强和丰富中国国际私法领域内的实证研究。 

  三、历史的方法 

  在国际私法的研究工作中,历史的方法无疑也是十分重要的方法。这一方法能使我们正确了解国际私法产生和发展的历史条件,揭示出不同制度与理论产生的社会背景和它们的历史作用,使我们能透过似乎是纯粹抽象的公式,了解不同的立法处理都具有特定的生活内容和社会职能。国际私法之所以自13-14世纪在意大利北部城邦国家之间发展起来,就是反映了当时对自由贸易的需要。而此后的一个停滞时期,则是因为欧洲的封建统治阶级企图保护他们自己的利益以对抗正在崛起的资产阶级而造成的。16世纪法国的杜摩兰(Dumoulin)提出“意思自治”说,反映了法国南部比较发达的资产阶级的利益;而同时代的另一个法国人达让特莱(D’Argentré)则特别强调法律的适用应与其制定者的主权管辖范围一致,便纯粹出于保护北部封建势力的需要。此后的发展,也无不表现出各个时代、各个国家的政治、经济对国际私法学说与制度的直接影响。因此,研究国际私法的历史的方法,要求我们必须把国际私法作为一定经济基础的上层建筑对待,它的各种学说与制度,必须到当时的社会物质生活条件中去探求它的根源。 

  研究国际私法的历史的方法,还有助于我们通过了解国际私法的过去和现在,预见它的未来的发展道路和前景。 

  对于我国国际私法的理论工作来说,无疑还应该以马克思主义作为总的指导思想,运用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法。坚持从我国顺应时代的潮流和国家的全面振兴的实际出发,密切关注人类社会的进步和时代的发展,为适应加入WTO后进一步完善有关法律制度的需要,不断总结我国和国际社会处理涉外民商事关系的实践经验,比较研究和借鉴外国国际私法的理论与实践,从而建立起具有我国特色和创新内容的国际私法理论和立法体系。要善于抓住面向21世纪的国际私法的重大理论与实践问题,进行深入、系统地研究;要善于把国际私法的宏观方面的问题和各种具体问题的研究与剖析结合起来;还需要在认真理解、掌握国内国外前人已有成果的基础上,以科学而严肃的态度,去进行开拓性的思考和探索。 

  On Several Issues of the Research Methods of Private International Law

Li Shuangyuan Ou Fuyong 

  Abstract: Private international law has its own methodologies. Its’ main research methods include: the comparative method; the method of combining theoretical study with positive analysis; the historical method and the method of Marxian dialectical analysis. 

  Key Words: Private international law; the comparative method; the method of combining theoretical study with positive analysis; the historical method; the method of Marxian dialectical analysis 
  
【注释】
  湖南师范大学终身教授,武汉大学国际法研究所教授,博士生导师。 
  武汉大学国际法研究所博士生,湖南师范大学法学院副教授。 
   
  李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,代序;第50-52页。 
  参见李双元:《国际私法正在发生质的飞跃》,载李双元主编的《国际法与比较法论丛》第5辑,中国方正出版社2003年版,第369-456页。 
  塞缪尼德斯先生在1998年第15次比较法国际大会上所作的总报告中,根据许多国家的理论与实践,已明确实体法方法和冲突法方法都是国际私法解决法律冲突的方法,它们并存共处,相互补充。目前很少有国家的法制仅倾向于其中的一种方法。See Symeon C.Symeonides,Private International Law at the End of 20th Century:Progress or Regress?(2000),pp.20—21.另可见李双元、金彭年、张茂、欧福永:《中国国际私法通论》(第二版),法律出版社2003年版,第10页。 
  如外国人民事法律地位规范、统一实体规范、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 
  参见(美)阿瑟•范麦伦著,陶德海译:《比较法对国际私法理论与实践的贡献》,《法学译丛》1987年第1期;伯恩哈德•格罗斯菲尔德著,孙世彦、姚建宗译:《比较法的力量与弱点》,清华大学出版社2002年版,第33-40页。 
  参见巴迪福尔、拉加德著,陈洪武等译:《国际私法总论》,中国对外翻译出版公司1989年版,第26~27页。 
  参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1998年修订版,第342-344页。 
  江平先生为其主编的《比较法在中国》(第一卷)所作的序,法律出版社2001年版。 
  李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,代序。