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国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴

作者:邢钢 阅读4052次 更新时间:2007-01-19


  传统国际私法把主权国家的权力作为国际私法规则的排他性源泉,随着国际私法的发展,私权自治理念开始得到国际私法的注意,这样的命题得以提出:在私法领域,是否当事人的选择或协议是私人主体权利与义务直接的源泉?接下来国际私法最基本的分歧点就集中在是否国家主权原则是冲突法的排他性基础。是否国际私法依旧要强调它的私权特性?反观国际私法的发展进程,我们发现主权原则与私人利益保护原则本身就构成国际私法的两条主线,两者的斗争与协调就形成国际私法整个理论的全貌。以下我们以国际私法的历史发展为线索,来重新审视私人利益保护原则在国际私法中的地位。

  一、传统国际私法的主权理论根基

  传统国际私法认为,如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立,应该服从某些规则的话,看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分:应该尽力划分不同国家各自的权能的范围,以便避免冲突。而在公认的各种国家权能中,最基本的大概就是制定法律的权能,因此,国际秩序就不能不管这种权能的实施范围,因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点,同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;在有关的关系中,由此产生的麻烦可能很严重,而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的,私法关系的国际性,造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖,涉及国际秩序的根本因素,即立法权能的划分。

  国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。如果我们承认存在着一个国际社会,而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序,那么,合理划分各国的管辖范围,就势在必行了。设计这样一种规则,它能确定有关的不同法律各自的范围,并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律,这就成为人类解决法律冲突,创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础,国际私法的理论一切以此展开。

  早期的冲突法理论关注于地域性。法律代表的是国家权力的实施,选择法律被看作是一种在竞争的国家之间分配国家权力的机制。按照地域性原则,每一个管辖区有权力调整本领域内的人和事,但是,没有任何一个管辖区拥有权力调整其领域之外的人和事。当争议涉及跨越多个管辖区的人、行为和事时,单单是地域性不足够决定适用法。在地域的可能性中间,为了选择调整管辖区一些辅助的原则是必要的。这样各种理论就以国家和国家主权为中心展开了对国际私法的合理性解释。

  19世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突,或者构成国家主权之间的一种冲突,因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题,并且,人们从中得出这样一种结论,即应该从国际公法中寻求解决法律冲突问题的原则,把这些原则建立在国家各自利益的基础上。

  这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。19世纪,现代国家得到很大发展,主权观念强化,因此,人们认为,国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系,但这并不意味着丝毫不涉及国家利益,而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置,是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突,必然符合相互依赖的国家共同利益,正如,国内民法通过私人利益实现一般利益一样。要想维护重大的政治利益(即每一个国家的共同利益),同样重要是决不能忽视这种利益。即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。各种学术理论就是以此为出发点来分析构建法律选择规则。如国际礼让说,既得权说等都认为,法律的冲突是主权的冲突,重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步,容许适用该外国的法律。强调法律选择的国家和国家利益,强调主权原则,而完全不顾私人利益本身的保护。

  二、 国际私法理论对私人利益保护的关怀和张扬

  尽管传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建,集中关注于解决法律冲突中的国家主权和国家利益,直接把解决法律冲突的适用法与地域主权联系起来,但是从国际私法产生之时,就无法灭杀国际私法的私法特性,依旧不能抑止国际私法中保护私人利益和私权自治理念的萌动和迅速成长。国际私法中从另一个视角出发,展开对国际私法构建的理论开始出现,它如星星之火,开始出现和蔓延。这就是一改过去完全关注于国家主权和国家利益的方法,直接走向以私人利益为中心寻找国际私法的另一条出路。于是国际私法的一些理论中零星出现了以私人利益为中心的解决法律冲突的办法。

  (一)法国法则区别说的杜摩兰

  沃尔夫经过研究后得出结论,早在属人法时期的8世纪末,“有时当事人似乎可以指定不是他们真正的原籍地法,而是他们所愿意服从的法律。这是第一次离开属人的原籍地法原则,而由契约当事人选择法律的第一个例子”。

16世纪法国法学家杜摩兰(Durnoulin)在《巴黎习惯法评术》一书中,开始主张在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法。后来人们便把这种思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。
  杜摩兰从对夫妻财产制的定性入手讨论问题。他认为,应将夫妻财产制定性为于结婚时夫妻共同住所地缔结的合同,这样,就可以认为夫妻双方默示其合同受住所地法支配。对此,巴蒂福尔等人指出,杜穆林提出这一主张的思想与14世纪合同适用缔结地法原则中包含的尊重当事人意愿的精神是相承接的。他们说:“因此,杜穆林使合同的系属规则迈出了决定性的一步。意大利在合同问题上适用合同缔结地法,尽管罗朱斯•库尔蒂乌斯已经以当事人同意的观点来解释这种系属,这并没有引起人们注意从中产生的结果。杜穆兰第一个突出了这种结果;如果说适用订约地法是出于当事人的意愿,那么,他们也可以要求适用另外一种法律,例如,对于一个买卖合同,要求适用出售的不动产的所在地法。从此,便出现了这样一种观念,即由当事人指定适用于其合同的法律。”

  杜摩兰这种解决法律冲突中直接强调当事人的意愿和为自己的利益计算,可谓是第一个真正开始从当事人的利益出发解决法律冲突的。
  (二)孟西尼的自由原则
  在实证和明示选择适用法的意义上,第一位主要采纳当事人自治的法学家是孟西尼(1817-1888),当然,孟西尼最为著名的是把国籍作为国际私法中的主要连结因素。但是,更为基础的是,他拒绝以前理论所赖以存在的地域性。在他看来,国籍国法支配个人的身份关系,而不考虑当事人居住或暂留在什么地方。在国家关注于个人福利的事项中,如合同缔结的能力,国籍国法也应支配。在以上这些情况下,当事人选择的自由不能超越国家法律。但是在当事人的事务留给自己调整的情况下,如决定合同的术语和条件,当事人应该自己自由决定哪一个法律应该适用。地域性法律只在如下情况下通过公共程序予以适用:如果国籍国法或当事人所选择法律的适用有违于公共秩序或法院地更多的利益,法院应该拒绝该法律生效。
  (三)萨维尼的法律关系本座说
  法学上的私法自治观念在19世纪居于支配地位,萨维尼强调私人自治的空间,他甚至将“法律关系的本质”定义为“私人意志独立统治的领域”。在他看来,法律是确保私法自治的工具,法律规则对单个意志规定一个领域,在该领域中,单个意志独立于他人意志而具有统治地位。私法自治实际上是私法主体的意思自由。萨维尼深受康德观点的影响,在法律是可以给所有的人提供最大限度自由的全部条件的总和的理论前提下,在他的法律理论中十分强调实现个人自由、个人利益的法律价值。正因为如此,他认为,个人自由是一种普遍权利,因此论证了法律的普适性。在建立法律选择理论时,他基于上述观点作出如此的推断,调整法律冲突时,应将内、外国法平等看待。适用外国法是为了涉外关系中各国当事人的共同利益的实现,为了个人最大限度自由的价值追求的实现,而非为了基于主权原则维护内国利益,实应顾及一切有关方面的实际利益,包括外国国家和个人,重视人类整体利益的协调。
  萨维尼首先考虑的不是国家的利益或义务,而是各种法律关系的场所(“它们的本座”)。他虽然不赞成属地主义那种从原则上反对外国法的立场,但他也不提倡通过扩大属人法来扩大外国法的适用范围,他谋求根据法律关系的性质将每一种法律关系客观地系属于适合于它的法律,萨维尼的学说也正是在这方面做出最积极的贡献。
  我们的确可以看到,在法律关系的性质与适用于这种或那种关系的法律的属性之间确实有一种联系。萨维尼强调法律关系的性质,因而增加了统一解决办法的可能性,他强调指出,共同的基本观念有利于对法律关系做出一致的分析。
  简而言之,萨维尼认为应该“根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所归属的法律制度”。根据萨维尼的观点,属人法应该系属于人的住所,有关物的法律关系应该参照物之所在地法,既然债是一种不占有空间场所的无形之物,我们就应该从其自然的发展中寻求可见的表象,以便将债的不可见的实体系属于这些表象,从而使债具有一种形体。从这点出发,他做出这样一种推定,即如果当事人没有明确表示的话,他们很可能把合同之债的场所确定在合同履行地。同样,以此为出发点,把侵权行为之债的场所确定在侵权行为发生地。
  萨维尼可谓彻底摆脱了确定法律属人性与属物性的困境,客观地考虑事物的性质。以“事物的性质”来确定应适用的法律,更加关注国际私法中私权特性,关注私人利益的保护和私权自治,为冲突法律体系的全新建设和价值转承作出了积极的创新和贡献。
  (四)、实体政策的司法估量(Judicial Evaluation of Substantive Policy)

 针对传统冲突法完全是主权国家立法管辖权选择和主权的考虑,美国爆发了冲突法的革命,一些学者也从全新的角度寻找国际私法的出路,其中一些学者一针见血地提出国际私法要实现实体正义,实现私人利益的关怀和保护好他们的利益。
  卡弗斯(David Cavers)认为传统的法律选择理论是进行管辖权的选择而不是规则的选择。他认为法院应该估量冲突实体法律背后的政策。这种政策直接关注的私人和私人利益,最终法律的选择是实现他们的利益。相似的是,里斯(Willis Reese)也强调需要规定政策为基础的规则,因为这样的规则要求在冲突的法律之间作出清晰的选择。而这种选择尤其要考虑当事人的正当期望更要保护好当事人的正当期望。

  可能在支持以实体为基础的法律选择方法的人当中最突出的是利弗拉尔(Robert Leflar)。他认为法院应该在选择适用法方面使用五种影响选择的考量 ,其中最为重要的是“更好法律规则”。利弗拉尔(Leflar)基于这样的原因来合理化他的结论,即选择更有利的法律在法院的实际操作中是固有存在的,并且律师也以这样一种方式来在案件中主张。据利弗拉尔(Leflar) 观察,法院经常事先就作出法律选择的决定和判决结论,然后依据支持法院结论的法律选择理论来解释这样的结果。其中追求具体案件中的正义(这点有时亦被其他学者们尔为选择法律的目的)和保护当事人公正的期望,要靠适用较好的法律规范来实现。
  以上理论的解释和全新诠释一改过去从国家利益和国家主权中探求国际私法的本身的发展和出路,直接指向了私人主体和私人利益。虽然这些理论的探求这是零星的、还没有构成一个系统的理论基础,但是在国际私法范围内,从私人利益角度出发寻找解决法律冲突的办法,却是为国际私法的全新发展点燃了另一种亮光。
  三、国际私法中实现私人利益保护的历史考察
  自从产生国际民商事交往的那天起,就给我们呈现出这样的事实样态:其一,这样的民商事交往已经跨越了国界,涉及到两个与两个以上的主权国家和法律;其二,这样的民商事交往的主体是私人,他们向往自由流动,他们希望在交往中获得自己想获得的利益。对于这样的民商事交往,如何进行规范,才能最终有利于这样的交往顺利健康进行,这样的疑问就出现在人们的面前。当然,最直观的解决办法认为是,这样的民商事交往涉及到的是两个或两个以上国家的法律关系,合理分配所涉及到不同国家的法律给这样的法律关系,问题就得以解决。传统国际私法的构建就是在这样的前提下建立起来,所以关注点自然归于国家和国家主权。但是,不可忽略的是,也就是在国际民商事交往产生之时,人们注意到,这样交往的产生是由私人主体所启动,他们希望在这样的交往中获取利益,由交往所产生的是民商事的私人关系,实现私人主体利益是形成这样的法律关系的目的,我们应该保护这样的利益。这就是从另一个方面来考虑如何规范国际民商事交往,其关注点就是私人和私人利益。但如何具体规范国际民商事交往来实现私人利益的保护呢?从历史发展变化来看,一般认为赋予当事人自治权利是最有利于保护私人利益的,最大限度地实现私权自治就实现了私人利益的保护。于是,私权自治就成为实现私人利益的发端,更成为在最大范围内实现私人利益的最基本、最主要的手段。因此,以下我们从国际民商事交往的产生与发展的历史中,从考查私权自治的萌芽和发展来看国际私法如何促进实现私人利益保护的。
  “私法上的私法自治原则在私法领域有着优势的地位,并且在国家间的私法关系上具有更重要的意义。一方面,这种私权特性要求法律对个人意志的一定程度的尊重;另一方面,这种关系的国际性使个人意志在国家间的立法和司法主权的争夺中有特别应该被强调的意义。”

国际私法中的意思自治对契约自由和私法自治的实现程度高于国内民商实体法,正在于其需要在国际立法和司法主权争夺中寻找出路。而且这种出路只能在国际社会去探寻,而不能只停留在国内的政治经济背景上。我们从国际民商事交往的社会发展变化的过程,就可以看出私权自治理念的种子随处可见。
  而私权自治原则最早就是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式,其中的诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心,这是人类契约发展史上的一次质的飞跃。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志,契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。而“契约自由不过是意思自治派生出来的,建立在意思自治基础之上的一个原则”。但诺成契约在产生之初除了要给当事人契约自由外,还有其他目的。其中就有适用当事人所选择法律的最初萌芽。罗马帝国时,诺成契约产生有两个背景。一方面是更多的人获得自由,争取自由的斗争是当时的一个政治文化背景;另一方面是城邦间经贸交往存在法域冲突。
罗马共和国中期以后,罗马统治者致力扩张,其结果是引起罗马国家经济生活主体的变化,罗马公民以外的外国人被纳入罗马经济生活的范围,他们不可避免地会与罗马公民以及相互间发生一系列经济交往。而传统的市民法契约以属人主义为原则,仅适用于罗马公民,对外国(邦)人无法适用。这就为创设一种新契约为社会需要服务提供了社会经济环境。

  对外扩张所导致的经济发展使传统市民法显然无法适应商品贸易发展的需要,因为所谓“罗马人根据罗马法而生活,异邦人则根据自己的城邦法而生活。强调市民法的属人主义原则难以解决罗马帝国内部实际上存在着法域之间的冲突,而这很显然不符合社会发展需要。为了适应商品贸易快速、迅捷发展的要求,外事裁判官正是总结了地中海贸易中,在市民法规定之外,外国人之间及罗马人与外国人之间采用的较罗马法更简洁的形式(这种形式为外邦法律所确认)进行贸易的实践,以告示的形式确认了贸易双方的这种选择。实际上,告示确认诺成契约这样一种契约也就是确认了当事人选择法律这样一种自由。“诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式,仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易。可见,诺成契约在产生之初虽有满足实现贸易自由的目的,更多的却是为解决国际民事交往领域的法律冲突,它在确认当事人订约、履约自由时,也确认了当事人这种选择适用罗马法以外法律的自由。

  15世纪的地理大发现极大地推动了国际交往的发展,15世纪末以后,世界历史发生了巨大的变化,欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展,国际经济关系也发生了深刻的变化,那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动,使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来,形成了统一的国际经济。
  在16世纪以后,十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态,各省立法极不一致,习惯法仍占主要地位,而另一方面资本主义工商业有了相当的发展,不但国内各地区之间的贸易关系日益密切,而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来。因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突,一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题,并成为商业发展的制约因素,阻碍了个人的自由流动。这对于新兴的商人阶级建立一个比较统一的全国性市场愿望的实现显然是一大障碍,因而迫切要求改变这种状况。在此情况下,杜摩兰适时提出了私权自治原则。这一主张立即受到商人们的欢迎,并逐渐为整个社会所接受。在16——19世纪,零星有私权自治的原则得以提出和确立,这当然与政治自由和自由市场经济的自由观念紧密相联。但是正如Keller和Siehr所指出的,真正的发展属于20世纪。
  在经历了两次世界大战之后,各国从战争中汲取经验和教训,一致认为只有平等交往与发展才能促进世界的和平,在此思想的指导下,各国一道为扫除阻碍各国经济交往的障碍共同努力,国际货币基金组织和关税与贸易总协定的形成为国际经济的交往提供了更加广阔的空间,各国私人之间的民商事交往空前展开。资本主义国家为了最大限度地获取国际交往的利益,必然要寻找一种办法来解决国际民商事领域中频繁发生的法律冲突。而意思自治原则在软化国际私法领域的冲突上无疑起到了其他任何国际私法原则所不能起的作用,因为它直接将国家间的法律冲突变成了一种私人间的问题,尽管还存在某些国家特殊利益的考虑,并因此作出了种种限制,但这种限制毕竟是微不足道的。正是因为资本主义的极度繁荣导致了国际交往利益的极度放大,才使得意思自治原则在19世纪下半期被各主要资本主义国家的判例或成文法确定下来,并从此得以广泛适用。而在资本主义竞争进入垄断时期,自由受到限制以后,意思自治作为一项重要的国际私法原则,不仅没有没落,相反却进一步得到了巩固和发展,向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透,这都要归因于其能有效缓解国家间私法冲突的功能。
  由以上分析,我们得出只要发生国际民商事交往,就需要寻求解决在交往中发生争议之后的办法,由此国际私法应用而生,因为国际民商事交往的主体是个体私人,所以如何保护好私人主体的利益就是头等重要的事情,但是如何能更好地保护好私人利益,唯一的选择就是实现个人自由,而这就要求各国尽量淡化冲突,寻求一种和平的国际环境,而意思自治原则无疑满足了这种需要。
  四、国际私法实现私人利益保护的正当性基础
  当各国采取闭关自守的锁国主义时,不但拒绝外国人的入境,而且也禁止内国人出境,根本不会有国际民商事的交往,自然没有国际私法发展的余地。但是历史告诉我们,向往自由流动总是人类永恒的渴求,更是经济和社会发展的强有力的推动因素之一。后来,由于国际交通的发达,国际商务渐盛,各国人们之间的交往与时俱增,相互之间形成的国际民商事关系也日益复杂,而各国之间的法律冲突由此发生。不同国家人民之间各种交往的顺利实现,是现代文明的基础……然而,要实现人员和货物交往的顺利和便利,就必须要有一个能使相互冲突的主张和对主权相互冲突的要求降到最低限度的方法,其结果是不得不确定适用的规则,于是国际私法得以产生。应该说自国际私法产生之时,其就承担其规范国际民商事交往并保障这种交往的顺利展开的重任,自始自终国际私法一直体现和践行着其私法特性,可以这么说,国际私法本质上是私法。以下我们从国际私法的产生,主体内容和目的,来看它如何践行着其私法的特性。
  (一) 国际私法称谓的起源及其演变
德国国际私法学家科恩(Franz Kahn)曾经指出,国际私法可以说是从书名页起就是有争论的一个学科。确实如此,自从国际私法产生之时起,就有不同的称谓伴随着它,从最早的法则区别说,历经法律冲突、法律选择、外国法的适用、法律的域外效力论、国际私法、私国际法、涉外私法和法律适用法,但是历经岁月的涤荡,直到现在,只有两种称谓被大家广泛使用,这就是“冲突法”和“国际私法”。“冲突法”是被美国、加拿大和英国主要使用的一个术语,“国际私法”是被大陆法系国家使用的术语,并自Westlake的著作中使用后,被一些英国学者所使用。这两个术语反映出对这个法律部门性质和功能的不同设想。
  继法则区别说命名国际私法后,荷兰学者Rodenburg首创了“冲突法”(conflict of laws)这个概念,认为法则区别说不切合国际私法的实质,为国际私法正名,取名“冲突法”,其后被欧陆学者如荷兰的Huber、德国的Wachter、英国的Dicey和美国的Story所采用,该名称意思是各国法律的规定,对于同一法律关系各不相同,而都可以适用,这就是法律冲突,而国际私法面对此冲突寻求解决的办法,这就是“法律冲突法”。“冲突法”虽然可以表现国际私法的现象,但是不足以代表国际私法的内容和性质,人们寻找真正符合国际私法特性的名称。
  “Private International Law”这个英文名称,最早是由美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)在1834年发表他的《冲突法评论》一书中提出的,其直译应为“私国际法”。但他自己并未用它来给这本书命名,相反他仍采用“冲突法”这个名称。首先用“私国际法”这个名称的是法国学者Foelix,他正式使用“Droit International Prive”来称谓这一法律部门。当时的欧洲倡导国际法应分为公私两种,规定公益关系的为公国际法,规定私益关系的为私国际法。一般人们认为,此名称以国际私法为国际法之一种,这与国际私法的现状不符。但是,现在人们在称呼国际私法时,英文的表示一直使用“Private International Law”。1841年,德国学者Schaeffner著国际私法发达史一书时,第一次使用“国际私法”(internationales privatrecht 其翻译为英文是,international private law)的称谓,随后流行于德欧、荷兰、瑞士等国,该名词不光成为学术上的习惯称呼,更加被立法和司法实践所采用。不管是“私国际法”还是“国际私法”,这样的称谓反映出对这样一个学科和法律部门性质和内容的整体掌握,它是解决国际范围内的事项,这样的事项是属于私人的而不是国家的。
  从以上的说明我们可以看出,尽管有“Private International Law”和“international private law”称谓的区别,但是,唯一可以肯定是,都认为这是“私法”。不管是从国际私法的性质上所作出的判断还是先验的路径依赖,当然这回应了大陆法系关于私法与公法的划分,并指出只有私法争议是在其调整的范围之内。
  事实上,将法律分为公法和私法是西方法律文化的成果。在古罗马,罗马人不仅在事实上区分了“公法”和“私法”,而且给“公法”和“私法”下出了准确的定义。乌尔庇克说:“私法是涉及个人利益的法”“公法是关于罗马国家的法律”这一定义虽不是永恒不变的经典定义,但它的确道出了公法和私法的某些特征。随着市民经济的发展和市民阶级的崛起,资产阶级国家政权的确立,公法和私法作为一种制度,被正式确立在资本主义社会的法律体系中。就私法而言,它被赋予调整市民社会中私人利益之间的关系的职责,如调整私人利益之间的物权、债权、亲属、继承等方面的关系。而公法,其职责是维护市民社会的私人利益,不能对私人利益横加干涉。那么国际私法究竟是不是“私法”,一直以来是存在争议的。
归纳对国际私法是不是“私法”,现在有三种学说主张。第一种观点认为国际私法是“私法”,该观点认为国际私法调整的法律关系的主体是私人,调整的关系是民商事法律关系,具体而言,国际私法是适用各国的民商法等私法来调整一定的法律关系,即国际私法是划分实体法适用范围的法律,这样为参与国际民商事交往的私人主体具体确定他们的权利与义务,实质是保障他们的权利。这样的调整虽然是间接的,并不是直接规范实体权利与义务,但是,从最终的落脚点与最终实现的目的,这与民商法等私法没有什么不同,其理应成为私法的一个部分,不同的只是规范与调整的形式不同而已,所以国际私法为“私法”。第二种观点认为国际私法为“公法”,在它看来,国际私法为决定关于各国立法管辖权的法律,即决定在内外国法律中,应适用何国法律以解决涉外民商事法律关系,这就是国际私法并非是直接调整涉外民商事法律关系的法律——民商法等实体法,它是确定适用何国实体法,换句话说,国际私法是确定实体法的使用范围,而指示法院如何适用内外国法律,其性质相当于法律的实施法,这并非直接调整法律关系本身,而是间接指示该法律关系所应适用的法律是什么,民法施行法在形式上是公法,这是一种程序法,而程序法就是公法,所以国际私法为公法。第三种观点认为国际私法既非私法也非公法,而是一种特殊的法律。从国际私法是划分实体法的适用范围来讲,一般认为不是私法。但国际私法的主要任务是在于保护私人利益而非保护国家公益,这当然不能视为是公法,并且从主体和调整内容上来讲,也不能认为是公法,因此是另一特殊系统的法律。
  以上对国际私法性质的评述,都是站在不同的角度来对国际私法本身的认识。这样的认识不是对事物本身的简单陈述,对国际私法不同的定性是否逼近了国际私法的本相,都会决定国际私法最终的发展导向。在对事物的定性时,我们考查的是事物最终实现的目的,从目的探求事物的特性,是能最清楚的看到事物的本相。简而言之,国际私法的产生源于有私人主体的国际民商事交往,对这样交往的规范就是国际私法的使命,最终目的是保障和保护好私人权利和私人利益。虽然国际私法规范的手段是通过指引法的形式,但是手段的不同,丝毫不能掩盖它的私法特性,而且在考虑采取何种调整手段时,国际私法也是以如何能实现保护私人权利和利益的目的,这样来看,国际私法属于私法的一种,是可以理解的。
  (二) 国际私法调整的对象
  经济的进一步发展必然要求冲破国家的界限,从一国走向多国,而引导这种突破的先行军就是私人主体,他们在弥漫着民主开放思想的氛围中,走出了本国的边界,在更为广阔的空间范围内从事民商事活动。他们交往的基础仍然是商品经济和作为商品经济基础的市民社会,只是在跨越国界范围的世界市场的进一步拓展。这种情况下,虽然私人交往的空间位置发生了改变,但是主体作为人的价值却丝毫没有受到影响,反而是对人的价值的更全面的认同与实现。因此,商品经济所保护的交易自由和市民社会中确认的身份平等仍是其中应有之意,这些主体要求自身的人格能够在外国得到平等尊重,自身的权利能够在外国得到充分保护。通过享有充分的私权,并在私权受到侵害时能够得到充分的救济,使私主体在与他人自由合法的交往中获取自身的利益。国际私法的产生就是在民商事交往的自由空间拓展到世界范围后,私权的确认与保护要求不再局限于一国范围的情形下,提供法律适用规则,肯定更多的法律关系的效力,实现私人所欲谋求的利益的最大化,以激发私人交往的积极性,最终促进国际交往的进一步繁荣,在全球范围内实现经济要素的顺利流通,经济资源的合理配置。虽然比起国内民商事法律而言国际私法所提供的对私权的保护是间接性的,但是,这丝毫没有影响它致力的目标——保护好私人利益。
  (三) 国际私法实现的终极目的

  国际私法之所以得以存在,一般认为需要具备几个条件,归纳起来,可以包括这样几个:1、国内外人民的频繁交往;2、外国人权利应受保护;3、各国司法独立;4、内外国法律有差异;5、平等适用内外国法律。这几个条件构建了国际私法的基础,更加成为了国际私法所一直致力实现的目的。在闭关自守的时代,国内外人民老死不相往来,自然没有国际私法生存的余地,再后古代各国,或视外国人为敌人,或视外国人为禽兽,把权利作为本国国民的特权,凡不是本国国民者均不得享有,此时国际私法也不能产生,只有到了近世,国际交通日益发达,更为重要的是,文明各国以开放和宽厚的心态打开国界,以相互主义和平等主义为基础确立了国民待遇和最惠国待遇原则,承认外国人在内国享有权利,这样,民族之间开始频繁交往,商品经济全球化的扩展更加促成了这样交往的进一步展开,这样就产生了对于内外国人的权利如何保护的问题,而国际私法顺应产生,国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由,使国内外人民的权利得以保障,这也是国际私法的终极思想。具体而言:
  1、确保外国人的合法权益

 国际私法的产生,正如上所言,是由于国内外人民的交往而产生了各种不同的民商事法律关系,这里首先暗含了需要赋予外国人平等的法律地位,但是接下来,国际私法对于涉外民商事法律关系的解决,如果只顾维护本国人的利益,而藐视外国人的利益,这样的法律后果只会增加纠纷而不能解决争议。古代孤立主义的国家都视内国的外国人为奴隶,外国人在内国法律面前毫无权利的保障。一旦本国人前往他国,也不免会有相同的遭遇,后来互惠的思想观念得以产生,国家对友邦国家的人民给予优惠,到近世平等思想弥漫全球,各国立法都赋予外国人以平等的法律地位,内外国人有同等的权利,这种平等互惠思想是对外国人权益的最佳保障。进一步,在调整涉外民商事法律关系时,确保外国人的合法权益也成为决定适用法最为重要的一个方面。
  2、确保本国人的合法权益
  国际私法是由于涉外民商事法律关系而产生,并以维护外国人的权益为重要原则,但是只便利外国人而损及本国人的利益,这也是本国所不允许的,因此,国际私法致力于确保本国人的合法利益也是自然趋势。
  从上论述我们可以得出,国际私法的产生就注定了它是以国际民商事的交往为前提,更是以保护这样的顺利交往为目的。虽然国际私法的调整方式是间接性的,但是这种间接性依然脱离不开它试图实现的目的。国际私法的产生就是保护好参与国际民商事交往的私人主体的权利和他们试图实现的利益,国际私法是保护而不是限制私人权利的法律,国际私法更不是以完全维护国家利益为终极目的。
  五、国际私法中实现私人利益保护的步骤
  综观冲突法理论,其中压倒一切的“政策”和“主权”基调几乎掩盖了这样一个基本事实,这就是在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判,更为特别的是,严格关注于政府社会经济利益的方法易于忽略或淡化存在于许多法律选择情况中的基本问题:用外国法律标准来对个人行为作出合理或公正的评估。在法律冲突情况下,这种困境来自于普遍法律上不情愿参与被认为是一种不公平的依据外国法律标准判决案件的过程。这种不公平的程度直接依赖于所涉国家之间文化哲学、社会结构和道德观念之间差异的大小。在联邦体系内,象美国,欧盟等,宪法保证——体现在正当程序、平等保护和特权与豁免中——来阻止个体当事人免受适用外国法律所造成的整体不公平。在跨国区域内,也必须通过在冲突案件的判决中使用法律选择所采纳的特定方法来实现相同的功能。
  在特定案件中实现正义的理念已经成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。然而,大部分这些人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。因此,人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。切西尔(Cheshire)作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威,就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一种杰出的权威Graveson,循环路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。

  在美国方面,卡弗斯1933年著名的论文经常被引用——不论是否是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“在特定案件实现正义”理念的经典表述。在该论文中,卡弗斯反复强调他的确信,适用法律的法院,在判决国内还是冲突法上的争议时,有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面,即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。除非和直至法院评估了对私人诉讼主体正义方面任何一致的解决办法的可能影响,要不然,这样的司法责任就没有尽到,无用赘言,只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。

  许多敌意的批评者把卡弗斯1933年的表述解释为直接提议特定正义,这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig典型是反对卡弗斯这样的主张的,即认为传统法律选择规则应完全抛弃,并且在每个案件中,法律选择应该按照在当事人之间成就正义作出。他警告,这样一种不受控制的,没有指导的正义内容的体制,是会导致混乱和无政府状态。应该承认的是,卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为是引进了这样一种特定化的正义概念。卡弗斯本身也意识到这一点,并在他接下来的专著中,急切抛弃这样一种难以捉摸,有点随意的不切实际追求的正义观。相反,他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法,即不但能给政府政策提供一种合理的调和,而且也能保护对私人主体的平等对待,以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。
  在不同冲突法学者的著作中,我们不同程度地可以看到指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此,Lorenzen在1924年,Harper在1947年, 和Nedelmann在1963年分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外,其他的如著名的Rheinstein极力坚守冲突法中极端的对当事人正义的观念:冲突法主要的政策和存在的理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在的冲突所引起的不便利和问题。正是这样考虑,自然他认为,如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整,那么,它就必须被抛弃。试图牺牲由于不可预想法律的适用使其突然陷入不公平对待的私人主体利益来提升国家的利益,这样的体系是可悲的。
  站在问题的对立面,我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时,既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰,他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割,并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具,只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是甚至这样,在柯里的著作中我们可以看到零散地,经常是隐晦的表述,要求法院作出的判决,不但合理而且公平。法官不应该削弱当事人的权利,也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在某方面,他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。这尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下一个决定性的司法标准。在另一方面,令人惊奇的是,他实际上允许这样的确认:在国际私法领域,对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。
  尽管柯里不太情愿,但是,这样一种对正义需求的认可,基本上首先拒绝了严格的政策——公平的分割。被柯里和许多评论者所接受的这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。相反,这里提到的主题是把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体。与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑确实构成了法院自己公共利益的内在部分,并是整个利益分析过程必不可少的内容。
  在私法领域内,大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义,而不是保护或促进公共利益。有时我们强调当事人的共同利益,比如在订立合同或缔约婚姻时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们强调对当事人之间实现正义这体现在侵权领域中,实现对弱者一方当事人利益的保护。
  在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义,而不是实现公共利益,这样,这些国家的利益对于法律选择来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义,在侵权、合同领域内国内法律规则的目的是对当事人实现正义,这不仅包括了非强制性规则,它的功能是填补当事人协议的漏洞,而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用),它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益,还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进公共利益的规则,这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系,当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。以下我们就国际私法中实现私人利益保护所坚持的原则和规则作一阐述。
  (一)国际私法实现私人利益保护所秉承的原则
  当事人在谈判当事人正义和保护当事人利益时,我们必须区别在国内法层次上的正义和在法律选择层次上的正义,前者直接关注的是当事人争议的实质:其功能是对当事人实现正义的国内规则为争议提供了一种公平的解决办法。当然遇到的困境是,不同国家的国内法规则体现出对公平不同的观点,而法律选择规则的功能是决定哪个国家的公平标准应被适用。在决定哪个国内正义标准是正当的时,不同的正义标准在此出现,该标准不是直接关注于争议的公平解决,这是所选择的国内规则所涉及的事项。总结归纳,该标准在法律选择层面上体现为如下一些原则:

  1、意思自治原则
  “私法自治”在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等,财产权自由,契约自由,结婚离婚自由,遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。
综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。

因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法和司法实践呈现出来的一个重要特点。
  2、当事人与法律之间合理联系原则
  应该认可的法律原则要求把当事人和判断他们行为的法律标准之间的合理联系作为司法过程中一般正义的基本保证。实际上,这是熟悉的美国宪法中法律正当程序理念所体现的主要内容。确定这种正当联系的标准最终得源于裁判法院所具备的合理性和公平性的理解,这样来看,就在合理联系的法律公平适用中当事人私人利益的估量而言,唯一相关的正当性概念是体现在立法与司法机关之中。因此,私人利益的估量通常不应该与外国法律理念相冲突。
  按照传统的冲突法方法,坚持地域主义的探究和严格的法律选择规则,几乎不考虑诉讼当事人与“支配”法律之间合理联系的分析。虽然根植于完全不同的方法论基础,相似的态度也被柯里所采取,整个“合理联系”问题就用一个简单的注脚来处理。在该注脚中,他提出如果受不利影响的当事人在某些方面不愿受这样的法律支配,是否有利益的国家适用自己法律的权力是正当的?相反,象“公平依赖”、“合理期望”、“可预测性”和“可靠性”这样的标准在Ehrenzweig和Rheinstein的冲突法哲学中被认为是至关重要的。

  这些不同的概念已经用作试图传递这种合理联系理念,也取得不同程度的成功。这些概念部分是重叠的,以下我们讨论几种最为熟悉的。
  (1)“服从”和“同意”
  “服从”和“同意”的概念在传统冲突法领域中是很受欢迎的,特别是有关管辖权的问题。在法律选择范围内,有时人们主张,使用行为地更为严格的法律对当事人的活动调整得出的司法结果不应该认为是不公平和不合理的,即使当事人的本国法律就这样的活动所采取的标准更为宽松。这样主张的原因是,因为当事人可以选择不在拥有更为严格法律标准的地方从事活动。一旦当事人选择在这样的地方从事活动,他就已经宣布他“同意”或“服从”在行为地有效实施法律的调整。行为者可以让自己承担由于选择在外国行为所实施给的可能提高责任的风险。而且,他通常可以采取某些措施来减轻这种风险,比如通过取得责任保险。
  但是,就“服从”和“同意”而言,合理联系原则的概念化通常是机械的,并且有时是空想的。比如,侵权行为者在从事侵权行为之前通常不会有意识和自愿“服从”行为地所设立的法律标准。任何有意义的“同意”、“服从”概念的激活或者是风险承担的前提假设是某些意识清醒的显著措施和代表宣称“服从”当事人的有意识的主观行为。这样一些心理条件在许多冲突法情形下是缺乏的。然而,在某些情况下,按照服从和同意来推导确实是有意义的。特别是商业企业明示让外国公司法对其进行规范以此作为准许它在那里从事商业活动的正式条件时,就会有实际的效果。
  (2)“可预测性”或“正当期望”保护的需求
  法律关系中私人主体“正当期望”的保护是通常被传统法律著作反复强调高度称赞的目标,特别是在冲突法领域,一般认为这是我们大部分私法的基石并且也是许多我们公法的基础,这也是构成我们整个合同法律存在的理由。经常称赞这是布满在整个冲突法规则体系中更高的正义原则。通常认为这是整个法律实施所赖以依据基础的最高表述:人们将会调查影响他们活动的法律并相应来计划他们的行为。因此,一般认为让诉讼主体在从事行为活动之前受他不会合理期望考虑的法律标准来约束是不合理和不公正的。一般正义总是与可预见性和可预测性的考虑紧密地联系在一起。
  习惯上对合理期望保护需求的司法热情,在表面上是可取的,但是经常证明当我们实际审视时就没有保证。许多致力于当事人可预见性目标的人们易于忽略这样一个决定性的事实,即为了认肯这样的期望值得法律保护,那么,这样的期望不但应该是合理的,而且首先他们应该事实上真实存在并能现实确认。但在当事人期望不存在或不能适当确定的情况下,强制要求推导出在法律争议中当事人的私人期望可能会混淆法律上的推理。这样一种对法律规则适用主观期望性估量的法理坚守可以为经常的不真实想像提供理想化的基础。经常,法官和学者对参与法律活动的当事人设想的期望进行了极端的推测性分析。这种设想的假设是个人实际确实能深入考查规范性标准并得以确定,形成了有意的期望。坚守这种假设通常是很有问题的。
  进而,大部分支持“促进正当期望”的人们通常很少或不注意两方或更多当事人冲突的“合理期望”可能相互作用的内容。而且,支持者一般认为,作为事实本身,与期望相关的时间点会随着事件的完成而告终和终止。在以后阶段所形成的所有其他可主张的相关期望自然不会考虑。因此,一旦争议发生之后,关于在一法院提起诉讼、提交仲裁、寻求一些行政救济或是协商一种私人解决办法的可取性等当事人的合理预测和算计总会断然拒绝,认为这些都是毫不相关的内容。
  应该承认的是,真正和合理的私人期望的保护本身在任何自由的社会中都是一个有效的公共利益。没有人会对要求在可能的情况下实现而不是挫败个人的真实和正当期望的社会目标提出质疑,何况这本身与其他迫切的公共利益相联系。进而,我们已按照来自于过去取向并适合相关社会价值的社会整体期望来进行司法过程。如果“社会整体期望”这个术语涵盖了社会的道德规范和社会习惯,那么这样一个理念也不是不合理的。我们坚决反对的是随意性,典型特征是传统地按照与适用法相反的个人特定期望进行推理,而不应是否真实的事实环境允许这样的推理。这样一种推理过程不合适的特性明显在许多纯国内的环境下呈现出来,并且,在当事人经常生活在不同法律体系内,因而没有共同的法律或法律之外习惯和期望的情况下,这样的跨国争议中同样会得到呈现。
  显而易见,对于可预见性,可预测性和当事人公平期望的考虑在不同的争议类型中其本身的有效性是不同的,在商业交易中,依赖于可预测性的私人命令和个人计划因素确实非常重要。在大量的协商交易中,我们一般都会想到参与者通常是在对法律有清醒认知的情况下活动,并且他们一般都清晰知道法律规定的相关内容。如果参与者本着如此信任进行磋商,我们可以进一步认为他们一般会设想到有约束关系的形成,但是,这样一种一般假定的当事人心理状态并不排除同样一种合理的假设,即他们信赖于对交易的法律保护,而且扩展到对每个个人利益的法律保护。因此,协议的当事人通常会想到“所适用的法律”会阻止他可能的错误,欺诈胁迫或任何其他的整体公平。另外,按照这样一种交易关系心理背景的观点,“基本有效规则”的整个概念就指出了一个不同的方向,这被Ehrenzweig所积极推崇,并作为首要的和最重要的法律选择原则。“基本规则”是正当公共利益的合理表达,它通过赋予跨国交易以效力来促进交易的安全。
  另一方面,这样一个有效规则不可能总是能准确反映出作为整体参与有约束力的交易合同当事人一般的心理状态。围绕商业交易一般法律认知的心理环境已经使许多冲突法学者把“当事人的期望或意图”设计为一种重要的法律选择标准。因此,比如,在英国冲突法中的“合同适当性”理论的主观主义学派坚持“当事人自治”概念并且赋予当事人选择适用法的实质性权力,而不管这样选择是明示的还是默示的。在缺乏当事人明示选择的情况下,鼓励法官去“推导”或“设想”当事人的意图。事实上,在当事人没有明示选择法律的情况下,他们可能根本没有考虑过这样的事实,因此也不可能形成所谓一致的意图,在这种情况下,通过主张给予不存在的“默示”“意图”以效果,法官真正是用隐蔽的手段来掩盖他们意图达到的认为可取的结果。大家一般都认为,支持当事人“推导”意图或“设想”的期望,实际上,法官只是为自己法律选择的偏好进行合理化。
  当事人意图与适用法律规则之间关系的任何理念都来自这样一个前提假设,即在商业交易中,参与者通常会熟知,在将来发生分歧的情况,可以求助的一些具体的法律规定和体系,换句话说,在交易形成的一般法律环境下,司法确定剩余的问题是确定当事人试图调整交易法律所属的特定管辖区。
可以确定的是,在主要的书面文件中包括了一个明示的法律选择的规定——这在许多冲突法体系中是鼓励的——这样一个假设就有非常好的基础。然而,在大部分情况下,在没有当事人法律选择能确定时,其内部的逻辑就很容易受到挑战。在通常意义和实践经历的基础上,一般认为,一般参与者通常不会对将来的争议适用什么法律形成任何特定的意图。这样解释更为合理,特别是就惯常安排和日常参与者而言就是这样,从事跨国活动的大企业可能希望更加深思熟虑和准确地行为。但是由这样的当事人所制作的法律文件首先不会轻易对法律选择问题保持沉默,可以进一步认为,甚至在成就交易方面有专业的法律专家积极参加也不一定会保证。
  关于适用法一般期望的形成。由律师制定的法律文件中没有明示法律选择的规定可能意味着至少四种情况:(1)双方律师正好忽略了这件事;(2)对该事项双方没有达成统一的意见;(3)涉及将来第三方的判决,让该问题悬而未决;(4)一方或双方律师有意识阻止把该事项带到谈判桌来。
  一旦我们把视线以合同领域转到侵权领域,我们发现当事人期望保护需求的严重夸大就更为明显。现实审视,许多传统侵权——不管责任是建立在过错意图上,还是严格或绝对上——通常不会承认按照对适用法律标准的主观期望来进行推理。激动的超速驾驶车辆的新郎为了不会迟到它的婚礼造成交通事故,一位中年行政人员发现他的女秘书性感不可抗拒对其实施性骚扰,义愤填膺的杂志编辑报道了大量声名狼藉的内容来抵毁政治对手,这些通常都不会对适用法律标准有清晰的事前期望。当然,每一个人有正当利益知道是否他们从事的行为会对别人造成侵权,但是有多少普通的侵权人会有意识地考虑这样的事项,更不用说会努力调查该事项。而且,在侵权事例中,我们遇到的诉讼当事人可能不是引起争议的侵权事件的直接参与者,诉讼当事人可能包括保险人,雇主、父母、配偶等,这样一些诉讼当事人在事件发生时不可能预见到任何的适用法,既然他们没有参与到其中。
  因此,可以认为在侵权法律选择过程中,当事人合理和公平的期望概念经常缺乏实证的基础。因此,在侵权范围内,就当事人对可能对事件产生影响法律的可预见性而言,Ehrenzweig努力制定“真正”的法律选择规则的有效性是有问题的。
  然而,在现在侵权领域的范围内,有关企业事故的法律,合理预测性和可预算性的因素起到了重要的作用。大规模企业对有计划的和投保活动的司法暗示的合理期望普遍承认是一个值得称赞的目标。虽然,来自瑕疵食品的损害本质上说是偶然的,但是,在食品流转过程中的商业参与者是一个有计划的活动。这种活动是按照对相关法律标准掌握的估量来行事。跨国运输者、保险者、制造者、银行、供应者、分配者等通常能预见到所涉及的外国法律制度的可能性。因此,当他们在决定特定行为时,如决定价格和充分的承保范围,他们会对法律考虑的。
  因此,当涉及本地居民被在本地进行销售产品的外国生产者的瑕疵产品造成损害之后,本地法院坚持严格适用本国法律的严格责任规则就没有什么不公平。即使后者的本国规定传统的过错责任标准,也是这样,这种完全可以预见的财政负担只是企业所能考虑到在本地从事商业活动的额外成本。生产商可以通过保险来保护自己。
  甚至承认在企业事故领域中“可预见性”的重要性,法院也不应该推测企业关于适用法律的主观真实持有的期望。我们应该寻求客观的标准,与此相关的是是否企业能合理预测到所涉入的行为的更为严格的标准或外国所规定的赔偿,自然,企业的商业活动越大,操作越娴熟,法院就越能找到客观的可预测性。
  在剩余的传统侵权领域,正当期望似乎没有什么用武之地,在频繁的社会活动中,正当期望这个术语基本难以发挥功效。在按照主观期望不能合理推理的情况下,我们应该考虑合理联系的客观和功能性考查,这可以成为对私人利益正义的一个公平标准。
  (3)确认外国法律平等责任的考虑
  在一定情况下,要求一方当事人获得对相关法律标准的事前知悉和遵守这种要求的平等责任是合理联系理念的重要体现。在这种情况下,我们可以认为这方当事人知道相关法律的实质内容,或更准确的是,我们要求他有义务熟悉该法律并遵守该指示行事。对相关标准内容的真实知悉不是有责任的当事人与法律合理联系存在的前提条件。该标准是一个客观标准——施加确定查明和遵守责任的合理性。施加给平等责任的一方当事人不能在以后的诉讼阶段报怨按照特定标准对其行为的估量过分地破坏了合理联系原则。
在所涉入的法律事务中哪一方参与者可以适当承担起这样的责任?一般来说,熟悉义务公平地应施加给更有充分资源,更加有经验,更精明和更老练的当事人。“附意”、“标准格式”或“票证”合同中更为强大的当事人,政府机构、公共机构、庞大的私人公司和其他象公众运输公司、产品生产厂、银行、保险公司等大企业,从事大量国际活动的大商人和交易中更为主动,更具组织性的当事人通常都可以认为他们比参与各种交易的个体当事人都更为有见识,经验和法律上更为老练。
  因此,要求他们承担事前确认和遵守相关法律规定的义务是更为公平的。
  第二种引导确认平等承担这项责任的当事人是在相关时间段内一方或另一主当事人对将来诉讼的合理预见。因此,如果当事人甲能在当事人乙之前想到可能来自于既定事件所产生的将来诉讼,那么,前者就会承担责任来确定和遵守相关法律要求。
  (4) “合理依赖”标准
  这种情况大都发生在当一方诉讼当事人提出合理主张的情况下:他已经在特定的社会法律环境下行事并依赖于该特定概念和制度。因此,我们以不同环境的不同概念来衡量他的行为就是不公平的。
  可能关于“依赖”最清晰的例子就是当某人被他出现地方的法律积极要求以特定的方式行事。在缺乏清晰地强制义务时,行为者主张他被鼓励、授权和赋予权力以行为地的法律标准来从事相关事务时,我们不应该轻易排除这种法律的适用。每个人首先都有权按照行为地的规范命令来从事自己的事务,即使相同的事务可能证明对其他管辖地有一些影响。
  然而,赞成这种主张即诉讼主体证明他真正是依赖于行为地法律来行事有效的认可不必夸大其词,因为这很容易误导异想者作出不正当的归纳,比如,在侵权行为是以过错为基础的情况下,行为地法律就有权主张支配这种惩罚。但是,对于按照他行为所依据的法律,该行为不是侵权或违约行为的,惩罚被告是不公平的。
  作为一个一般真理的模糊性,就是一种捉摸不透的“依赖”主张,任何依赖的保持首先看相关当事人是否真正地、合理地和信任地依照某些特定法律条款来行事。只有行为的形成是具体依赖于某些法律条款时,才可能产生正确的评估。
  在法律选择过程中,“合理依赖”主张的正当性建立在两个相关考虑的基础之上:法律引导的价值和不愿意允许不公平的突袭。可以公平地说,许多法律规则都是效力于这样的目的,即提供引导当事人安排他们的事务。在有计划活动的领域特别是这样象商业交易。如果促进了这样一种引导价值,那么,应该鼓励人们寻求了解熟悉同样对他们将来的行为参与产生影响的法律规定。在一种法律的适用实际上会不合理地突袭或不公平地歧视一方当事人的情况下,法院通常应拒绝这样一种法律的适用。
  3“合理注意”原则
  前面对“服从”、“期望”、“责任”概念的分析表明,他们充其量是为合理联系原则提供一种部分的合理化。因此,我们提议把这项原则建立在一种对既定事件所适用潜在外国法律含义全面和客观的公平注意概念基础之上。换句话说,在法律选择中估量私人利益的考查应该归结为如下的疑问:我们能合理要求一方当事人对法律关系潜在跨国结果的及时优先注意吗?
  应该重点指出的是,提议的这种标准是客观标准并且建立在所有相关情况下对有关合理性达到熟悉的法律理解。因此,真实掌握最终支配规则达到的特定含义不是公平注意的必要组成部分。而且,既然在许多情况下,人们不会以头脑中任何特定法律标准来行事。因此,把公平注意与对实体法律标准适用的合理想像等同起来没有任何意义。这里关键应该考虑的是,是否一方当事人在适当时间曾想到与既定管辖区可以对其主张正当利益的个人、财产、关系、制度或事件有潜在的关系。
  在纯合理国内环境下,我们通常要求参与者对相关法律标准掌握。但是,这样一个普遍接受的前提条件在跨国环境下就会失去其本身的性质。因此,我们把客观合理注意理念作为合理联系的基本原理,需要明确的是,一方当事人在适当时间内曾预想到能与有关事项发生联系,而这些事项的地域所在地国是否可以主张正当利益,这样看来,我们需要确立的就是合理注意中合理联系的相关时间点和地域本身。
  在合理联系存在的情况下,时间适当点的确定自然是私人利益分析过程中一个关键性的步骤。确定决定性时间阶段的唯一可行性标准是非常熟悉的客观类型:按照所有的相关情况是合理的:合理注意必须在设想可能对行为产生影响的阶段予以确定。因此,订立合同,建立婚姻关系,购买财产,设立遗嘱的时间和决定是否什么时间,在哪里或如何提起诉讼通常认为是与合理联系问题相关联的。通过排他地选择行为的时间来归纳出时间因素,这是非常必要的。
  对于合理注意理念来说,地域性是非常重要的,在现代美国的冲突法理论中,我们很容易会发现对地域主义概念的不信任。这样来看,政府利益是“中立的”或“功能性的”,而不是“地域的”或“个人的”,我们决不是否认现代方法的合理性,但是我们必须承认,地域性概念作为一种解决合理注意问题的有益手段依旧有一些现实重要性。明确表示这种效果的如在地域划分的世界中,我们应该接受适用地域性的法律是公平的,或“地域性的重要呈现在大部分人的脑海中,这有些太概括。但是,现实世界中,甲国的居民在乙国行为和发生事务,我们都会合理地想到潜在会与乙国的法律秩序相关联。另外,事件本身的域外性质经常与合理注意问题有重要的联系。”
  (二)国际私法实现私人利益保护的规则设计
  正如约翰 迪金森所说的,“我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则,这个制度就会不可行;而且,由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由。确实,有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下,习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地苛守规则。
  在国际私法领域内,正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围,而更为重要的是应公正地解决法律冲突问题,亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不但是一种立法管辖权的选择方法,而应是结果选择方法,寻求公正、正义的结果是其唯一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系以及这种利益关系的密切程度,如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说,完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。
  这种观点以这样一个前提出发,即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同,并且公平和合理地解决争议的法官责任,在当法官面对一个含有涉外因素的案件之时,也不会消失。用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议应如同国内法一样是国际私法的一个目标。为了决定是否它真正产生“适当”的结果,应直接审视适用法。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们对仁慈的结果的偏爱,意大利注释法学者,偏爱法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则,并且Magister Al Dricus 提倡善良法的适用。
  几个世纪保留在法律选择思想的边缘之后,这种观点在20世纪获得了新的、有说服力的倡导。特别在美国,这表现在卡弗斯、Robert A Leflar 、Russell J weintranb 、Friedrich K Jueger 、Luther M McDougal的著作中,还有在德国,表现在Konrad Zweigort的著作中。
  正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,在利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人中的其中之一。这种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法。当然这些规则的大部分来自于法典化的国际私法体系,但不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为导向的规则。情况恰恰相反,比如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,并且甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。以下讨论的就是一些具体涵盖在法典化和非法典化的国际私法体系中的规则。
  1、有利于某种法律行为能力有效的规则
  设计有利于某种法律行为能力有效的结果为导向的规则在20世纪已经多元化并他们的范围已经扩大。他们几乎在每一个国家都能找到,他们适用于比以前更多的法律行为,并且他们不但包含形式问题而且还包含实质问题。
 (1)、遗嘱(有利于遗嘱的效力)
  有利于遗嘱有效的政策是继承实体法领域中一个古老的政策。这个政策它通过法律选择规则被映照到多国层次上。这些法律选择规则,被设计为通过授权法院适用列举的一系列可替代适用的多国法律,而无论是哪一个支持遗嘱有效的法律来维护遗嘱的效力。
更长系列的可替代适用法包含在《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条中。该条款规定如果遗嘱符合如下几个潜在不同法律中任何一个国内法,那么,遗嘱应被认为形式有效:遗嘱制作地的法律;或在制作遗嘱时或在死亡时,遗嘱人的国籍、住所或习惯居所的法律;关于不动产,财产所在地法。这个公约在所有洲超过三十个国家内被执行并且也严重影响了在一些国家内相似条款的制定,如荷兰、意大利和魁北克省。相似的规则更早在美国1909年统一遗嘱法规中被提议。这个法规逐渐在美国大部分州内被采纳并最终被包含在统一遗嘱检验法规中的相似结果为导向的条款所替代。
设计为有利于有关不同于形式事项的遗嘱效力的规则是更少普遍的,但他们确实存在。比如,有关处分遗嘱的能力问题,瑞士国际私法第94条规定:“如果在处分遗嘱之时,个人按照他的住所或习惯居所地国的法律或按照他是某一国国民的国家的法律,拥有这种能力,那么,他就能临终时进行这种处分。”

 (2)、其他法律行为
  关于合同或其他生前法律行为,有效规则可在许多大陆法国家内找到。甚至传统的欧洲民法典如希腊、西班牙和古老的意大利民法典规定了一个有关有效生前法律行为形式的可替代适用规则。这个规则允许按照三个潜在不同法中任何一个的法律使行为有效:行为地法、支配行为实质问题的法律或附属于当事人一方或双方的法律。
  现在,这种有效规则是更普遍和更广泛。罗马公约第9条突出作为一个典型事例。说条款规定,除受某种限制外,如果合同符合支配同实质问题的法律或当事人一方或双方作出表示同意受合同约束地国的法律,那么合同形式上是有效的。相似的条款也出现在其他国家法典中。
  有利于法律行为效力的趋势,甚至被带到能力问题中来,虽然,这里的有效与有关形式问题的案件相比,其在更窄的参考范围内。比如,适用法院地法的有效规则来替代本应适用的行为人的属人法。而路易斯安纳和委内瑞拉法典规定了可替代的有效适用行为者住所地或支配行为实质问题的法律。罗马公约,还有德国、瑞士、意大利和魁北克法典通过限制一方当事人可能援引宣布他没有缔约能力的条件来严格地有利于其效力。同时,在美国两位有影响力的冲突法学者提议特别包含缔约能力问题的明示有效规则。因此,除了受某种例外规定约束外,Weihtraub教授支持按照与当事人有联系或与交易本身有联系而足够使这个国家的有效政策相关联的任何一国的法律,来认可合同的效力。相似,在卡弗斯教授的优先选择原则的第6条中,他适用使其无效的一个国家的条款,即只要被这些条款所保护的合同当事人在这个国家居住和受影响的交易集中在那里。

  2、有利于某种身份地位有效的规则
  (1)、婚生
  在20世纪之初,在所有国家内,非婚生具有受歧视和被污辱的法律和社会效果。因为这些可怕的结果,大部分国内法包含了几个被设计为确定所有合理怀疑将以有利于婚生而解决的规则。既然婚生在国内法中是一个给予优先的身份地位,那么,在国际私法中,婚生自成为有利的身份地位。这种优先反映在法律选择规则中,这些规则被设计为,在确定有限范围的参项中导向给予婚生地位的一个法律的适用。
20世纪末,这些规则已经多样化,而这时对非婚生子女歧视性对待也已走到了尽头,在许多国家内已被宣布不合宪法。比如,大部分国家国际私法规则规定,如果在出生之时,按照支配母亲婚姻结果的法律或夫妻任何一方的国籍法,子女被赋予婚生地位,那么,子女就具有婚生地位。更有国家则规定,以更有利于婚生的法律,来判定子女是否婚生。
  (2)、父子关系的确认
  既然婚生和非婚生之间的严格区分将会消失,因此依附于子女身份地位(婚生或非婚生)产生的结果,将继续供给其他结果为导向的有利于这种身份地位的规则以合理性。这些规则的一个例子就是魁北克民法典第3091条,该条款规定,父子关系的确认由子女或他的父母中的一方的住所或国籍国法……不管任何更有益于子女的法律所支配。
相似的规则出现在瑞士国际私法法规中,该规则给出了六个之多数量的潜在不同法律,按照他们,子女的认领可在瑞士作出或按照他们,海外作出的认领或婚生认领可在瑞士得到承认。

  (3)、结婚和离婚
  在20世纪初,大部分国家对结婚和离婚的实质有效性遵循严格的条件。国际私法也一样。结婚的实质有效性或排他地按照单一法或重叠按照夫妻双方的属人法来判断。离婚也排他地由单一法,通常是夫妻的惯常住所地或国籍国法来支配。在20世纪末,大部分国家的实体法已经取得了更加多的自由,国际私法也随之跟进。
  就结婚来说,有利于结婚的理念已经获得更加广泛的承认,并通过拥有可替代连结因素的法律选择规则达致。比如,瑞士国际私法法规第44条规定,外国人之间在瑞士结婚,如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的国籍法规定的实体要求,那么,它就被认为是有效的。

  关于离婚,有利于离婚的政策在20世纪后半期已经获得更加广泛的承认。以更激进或先进的形式出现的这种政策可在美国看到,在美国法院地赞成离婚的法律已被适用到受它管辖的所有案件中,甚至可能包括夫妻无任何一方在法院地州有住所的案件。在荷兰,适用非法院地法的可能性被保留,但给予夫妻在他们通常外国国籍国法和法院地法之间进行选择。

  在其他国家,有利于离婚的更温和的政策,通过法院地法可替代的适用而贯彻,如果这个法律允许并至少当事人中的一方与法院地国有某种附属关系。如瑞士国际法法规第61条,通过规定,即甚至对于离婚由外国法支配的那些案件——比如当夫妻双方拥有一个惯常的外国国籍和只有其中之一在瑞士有住所——瑞士法将替代外国法,如果后者不允许离婚或要求离婚受特别严格的条件,以此来赋予法院地法以更重要的作用,相似的赞成法院地和赞成离婚的实践在比利时、荷兰、匈牙利、中国被遵循。

  3、有利于一方当事人的规则
  上面所阐述的法律选择规则,通过有利于法律行为或某种身份地位的效力,也直接地或间接地有利于他的利益依赖于特定行为或身份地位的当事人。然而,20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化,这些规则更明示和直接地被设计为有利于法律争议当事人中的一方。这方当事人可能是侵权受害人,抚养权利人,消费者,雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。这方当事人被通过以下方法中的一种或更多来偏袒:
  (1)或在引起争议的案件发生之前或在之后,赋予他从超过一国家的法律中选择适用法的权利或允许法院为有益于这方当事人作出选择;(2)保护这方当事人免受潜在强制或一致法律选择所产生的相反结果的影响。
  (1)、由一方当事人作出法律选择或为有益于一方当事人由法院作出法律选择。
  允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的,因为这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后,还是在争议之前。
  由一方当事人在争议之前作出的选择。确实,遗嘱人选择某种法律来支配他的继承不但是为了该法律能提供的确定性,而是为该法律确认的实体解决,(比如,避免强制性继承)。要求这样一个选择被尊重的规则反映了有利于处置财产的遗嘱自由和其他实体继承政策,如以保护继承人为代价的社会实体选择。在这种意义上,允许遗嘱人在确定的限度内选择支配他的继承的法律的新的法律选择规则可被看成是另外一个最近对实质正义考虑进行妥协的例子。这样的规则可在美国统一遗嘱检验法规和瑞士、魁北克、意大利国际私法和1989年遗产法律适用海牙公约中找到。
但上述的有些规则在地域和实体上限制遗嘱的选择。相反,有一个纽约的规则实质上没有任何限制,如果所选法律是纽约法,并且财产、动产或不动产位于纽约。这个规则规定甚至缺乏与纽约有其他联系,遗嘱人可选择让纽约法来支配他的纽约财产的处理,在这种情况下,内在效力如包括遗嘱人的通常能力、效力,任何这种处置的解释、撤销或改变将由纽约法支配。

  由一方当事人在争议发生后的选择。实质正义的考虑甚至在允许一方当事人在引起争议的事件发生后选择适用法的法律选择规则中更普遍。因此,在许多国家,某种侵权的受害人现在被允许在一个以上国家的法律之间或之中选择。如在产品责任法律冲突中,瑞士、意大利和魁北克法典允许原告从这些法律中作出选择:(a)侵权行为人的商业活动所在地或习惯居所地。(b)受某种条件的限制,产品获得的地方。《产品责任法律适用海牙公约》也允许原告在侵权行为人主事务所在地的法律或造成伤害所在地法律之间选择。在美国,卡弗斯教授让原告从下列地方的法律中选择:(1)工厂所在地。(2)原告的习惯居住所在地,如果该地与或伤害地或产品取得地一致;(3)产品取得地,如果该地也是伤害地。
Weintranb教授也通过给予被告一个选择把这样一个理念带到他的逻辑结论中。按照Weintranb教授的精心设计,如果一定的可能性被满足,被告被允许选择与原告有一定关系的国家的法律,并且如果被告不进行这样的选择,那么,原告被允许选择或相同的法律或与被告有一定关系的国家的法律。

  在其他的侵权中,侵害人(或作为受害人代表的法院)被允许在损害行为发生地和损害结果地法律之间作出选择。这可见于匈牙利、意大利、荷兰、波兰、瑞士等国法律中。
  争议发生后由法院作出的选择。上面提到的许多规则把适用法的选择直接赋予侵权受害人,然而其他规则则把这种选择委任给法院作出,以为受害人的利益。这种规则,也就是指示法院为特定一方当事人的利益,选择一个法律的规则。这也可在侵权外的领域内找到。因此,包含可替代连结因素的所有规则,诸如涉及身份地位的规则在这个类型内。另外,20世纪50年代后的整个时期已经表明,通过允许法院从几个法律中选择最有利于权利人的法律,如明确设计为有利于儿童和抚养权利人的法律,这样的法律选择规则的出现。
  (2)、保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的结果的影响。
不同于上面所阐述的通过授予侵权受害人选择适用法的权利来保护他们的规则,其他规则被设计是为了,通过保护消费者和雇员免受他们自己被潜在强制的或一致的法律选择条款所产生的不利结果的影响,而有益于消费者和雇员,而该种法律选择条款通常是在更强有力合同当事人的指导下被并入合同中的。
  规定关于消费合同和雇佣合同的罗马公约的有关条款,我们太熟悉以致不需要广泛的解释。该公约的第5条和第6条规定,在消费合同或雇佣合同中的法律选择条款不能掠夺消费者或雇员各自按照公约本应适用于合同的国家的强制性规则提供的保护。相似的规则可在德国、奥地利、瑞士等国找到。

  上面的一些条款规定在缺乏法律选择协议的情况下,消费者或雇佣合同由与消费者或雇员有关联的国家的法律支配,分别是消费者的习惯居所地或受某种例外的约束,雇员惯常从事他的工作的地方的法律。
  4.在法院实质正义的考虑
上面的讨论已经集中于制定法律选择规则过程中实质正义考虑的影响,这并不意味着,只有立法者易受这种影响的影响。甚至可能,法官更易受这种考虑的影响。当法官考虑是否援引例外条款,即是否使用避免由管辖权选择规则所产生的结果的古老机制的一种,如,认别、公共秩序保留和反致时,实质正义的考虑总是起着重要的作用。正如Siehr教授在讨论瑞士国际私法第15条第1款例外条款所注意到的。

  虽然例外条款不是为了实质正义这个目的而制定,而是为了纠正普适化的管辖权选择规则,但,这样一种纠正会受对实质正义的某种“接近”所影响。如果由通常的冲突规则所指定的法律比另一个与案件有密切联系的法律更不公平,那么,后者作为更密切联系的法律可能取代前者。虽然每一个人都认同第15条第1款把“更好法律”方法成文法化,但不能排除这样一个例外条款也将作为“实质正义”的安全阀。
  上面关于在20世纪由实质正义的提倡者所取得的巨大成就的许多例子表明,冲突正义和实质正义的两难境地不再是他们之间的取舍选择,而是何时,如何和多少实质正义的考虑应调和冲实正义的追求的问题。
  六 结论
  在国际私法发展的历史长河中,似乎“地域”、“主权”和“国家”就成为了国际私法永恒的基调,表现的规则也先验地以地域性联系作为其主要特征。这样确立国际私法规则似乎维护了国家利益和国家主权,但是完全忽视了这样一个最基本事实,在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判。而国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由,使国内外人民的权利得以保障,这也是国际私法的终极思想。这样看来,国际私法以往规则确立的方向完全走向了国际私法本质上是私法的对立面,其结果是,这样确立的规则在规范国际民商事交往方面显得有些力不从心,于是美国冲突法革命爆发。革命的结果是发出了保护私人利益的最强音……,国际私法发展到今天,国际社会结构发生了很大的变化,国际民商事的交往已经完全自由、开放和平等,在这样全球化的市民社会中,我们似乎理应保护私人利益作为国际私法的基石。