自然人属人法的历史和现状研究

考查历史和现状：属人法(lex personalis)源于拉丁文，其本身有“隶属于人的法律”的含义；属人法基础于法律的属人效力，却在形成和发展过程中成为法律发生域外效力的重要源泉；属人法基本上是一个国际私法理论界为便于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通常不使用“属人法”；属人法在司法实践中一般指“以法律关系当事人的国籍、住所等作为连接点确定的法律”，即“本国法”和“住所地法”均可理解为属人法；属人法是国际私法中运用范围最为广泛的系属公式,且其运用范围还有扩大的趋势。

一、 属人法的根源和本质特征

要研究这一问题首先应了解人受法律支配的范围和形式。我们知道，法律规则最初的直接适用对象是人，人的一般品性决定了他是所有法律关系的主体与核心；直到今天，我们依然可以从本质上这样去总结其相互之间的联系。人受法律支配经历了一个由种族或者民族到地域的渐进的发展过程。

种族或者民族是人受法律支配的最初的范围和形式，此时的范围和形式具有一种属人的、无形的特征。

说它是“属人”的是因为此时的范围和形式表现为对人的分类，而这种分类依种族或者民族划分；说它是无形的是因为此时的范围和形式在空间（地域）上并无任何可参照的标志，完全随人的活动起止。人受法律支配的这种最初的范围和形式决定了法律的一个最重要的属性，即法律的属人性。纯粹地说，法律的属人性仅以与人身直接相关的某些要素作为分类标准，来考虑法律的效力范围，它成就了法律的属人效力。

人对于法律的依附，继之以地域作为其范围和形式，此时的范围和形式具有一种属地的、有形的特征。

一块领地、一个国家等即是人受法律支配的空间范围；法律与空间（地域）的联系增强了，不同的法律支配不同的空间，人受其生存空间所属法律的支配。人受法律支配的这种变化了的范围和形式决定了法律的另一个最重要的属性，即法律的属地（地域）性。纯粹地说，法律的属地性仅以与地域直接相关的某些要素作为标准，来考虑法律的效力范围，它成就了法律的属地效力。

由此可见，属人效力和属地效力是法律在发展过程中本身所具有的两种属性，由于法律的属地效力得以产生和存在的社会基础代表了更多的文明和进步，故法律的属地效力逐渐在决定法律效力的范围和形式上占据主导地位，但它并不（也不可能）意味法律属人效力的消亡，千百年来的立法和司法实践是这一结论的最好证明。

最早对法律效力的范围和形式进行研究和总结的是罗马法学家，“属人效力”这一理念在罗马法早期阶段就已经形成。

当然，“属人效力”和“属人法”有重大区别。前者是着眼于法律本身的属性、属人性而言，它曾经表现为法律的唯一效力源泉，直到今天，它依然是效力源泉之一；后者是着眼于解决法律冲突的方法、手段而言，在法律冲突没有成为人们生活、交往的重大障碍之前，没有产生和存在属人法的必要。但换一个角度思考问题，属人效力和属人法是否完全无关联呢?如果有，它们之间的关联程度又如何呢？回答这些问题，可能不得不借助于对法律域外效力和域内效力的研究。

当法律仅具“属人”这一种属性时，无域外效力和域内效力之分；法律的域外效力是指法律在其制定者管辖领域之外支配人、事、物的能力，它与法律的域内效力相对应，两者均基础于法律的属地性。法律的域外效力和域内效力是基础于法律属地性的一对矛盾体，当法律关系的考量因素将支配两个地域的法律相连接时，域外效力和域内效力的冲突（法律冲突）便会发生；如何解决域外效力和域内效力的冲突，是国际私法考虑问题的起点和最后归宿。早期国际私法学者在设计法律冲突的解决方案时，不是从域外效力和域内效力本身的优劣考虑问题，并编排适用的次序；而是通过对法律根本属性（属人性和属地性）的分析，通过体现在不同类型法律中的属人性和属地性的强弱，编排适用的次序。例如，巴托鲁斯在总结前人成就的基础上，将法律区分为物法和人法，他认为，凡物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，凡人法可以随人之所至而适用于域外；这一基本思想及其规则体系即是法则区别说。

法则区别说的理论和实践证明，它借用了法律根本属性的运作方式，较为合理地分配了法律的域外效力和域内效力。上述研究表明，法律的域外效力绝不能等同于法律的属人效力，前者是在肯定法律的属地效力并以此作为基础才得以运作的；但换个角度说，法律的域外效力与法律的属人效力又有一定关联，属人效力为域外效力的发挥提供了根据。域外效力与属人效力的关系可以这样表述：属人效力曾经是域外效力的唯一根据；直到今天，属人效力依然是域外效力最强有力的根据之一；域外效力早已跳出属人效力的藩篱，礼让、联系、利益等，均成为域外效力的根据。

属人法源于法律属人效力的运作方式，法律直接作用于特定的人，人之所至，法律效力所至，法律可以随人到处发生效力，不受地域界限的限制，这一重要的思维方式给属人法的形成以巨大影响。但上述结论仅仅给出了属人法在分配法律效力时的根据，作为一个解决法律冲突的原则（系属公式），这还是不够的；早期国际私法学者认识到，属人法用以解决的是法律属地效力之间的冲突，“属人”虽然是一个重要的思维方式，但不将人与一些确定地域的法律相联系，就无法解决冲突，因此，考虑并确定人与一定地域相关联的因素对属人法的形成十分重要。综上所述，笔者归结属人法的本质特征如下：

首先，属人法以法律的属人效力作为分配法律效力的根据。

其次，属人法是在肯定法律的属地效力基础之上形成的，没有属地效力，没有属地效力之间的冲突，无需属人法这一系属公式。

再次，属人法强调一个人与一些确定地域之间的联系，并以这些联系为中介，分配法律的效力。

最后，属人法通过一个人与一些确定地域的联系，可以将支配一个地域的法律效力延伸到其他地域，即使法律发生域外效力。

二、 与属人法相关的地域因素

在前的研究足以使我们确信，自法律的属地效力确立以来，人就不仅受法律的属人效力支配，更重要的是受法律的属地效力支配。法律的属地效力具有这样的特性，它将法律按地域分割开，区别为支配不同地域的法律；因此，我们不能泛泛地说人受法律支配，而应当搞清楚人受哪一个地域的法律支配，进而应当搞清楚人是如何在不同的地域法律之间与某一地域的法律建立联系的。要回答这些问题，有必要强调“地域因素”这一概念，它指人与特定地域的联系，正如国籍表明人与特定国家的联系，住所表明人与特定住所地的联系；人与某一特定地域的实在、客观的联系，使这些地域在与人的关系上被特定化，成为人与某一地域法律之间的固定纽带，这就是地域因素；国内外学者们通常称其为连接点或连接因素，但在属人法的作用领域内，实在应强调它的地域性。

作为属人法的地域因素，在一般意义上应满足两个要求：其一，直接与人相关，它是因人而设的，在很大程度上具有专有性；其二，有确定界限的地域含义，不会在不同的地域之间产生混同。按此两个要求，便排除了那些虽与人身联系密切，却不具有地域含义的因素，如民族、种族、部落身份等；同时也排除了那些虽有确定的地域含义，却与人身关联不大的因素，如行为地、营业地、物之所在地、法院地等。

自古至今，与属人法相关的地域因素主要有籍贯、住所、国籍、居所（惯常居所、习惯居所、临时居所）、定居等。对地域因素的分析和研究首先应关注其存在和衍生的方式。笔者认为，地域因素存在和衍生的方式是血统和生存状态。籍贯、国籍等是以血统或主要是以血统作为方式而存在和衍生的地域因素；而住所、居所（惯常居所、习惯居所、临时居所）、定居等是以生存状态作为方式而存在和衍生的地域因素。

籍贯是产生最早的地域因素之一。籍贯（origo）一词形成于罗马早期，后来许多法学家在出生地意义上理解籍贯，这是有疑问的；出生地是指一块地域，而籍贯是指自然人与其获得身份的地域的隶属关系；出生地是一个较偶然的地方，它与籍贯可能有关联，也有可能无关联。在法则区别说时代，意大利的所有土地除了罗马城及其领域之外，都属于各城邦；每个人以下面两种方式之一从属于一个城邦并与其形成隶属关系：其一是该人系城邦市民（有市民身份），其二是该人的住所在城邦之内；因市民身份而形成的隶属关系和因住所而形成的隶属关系有本质的不同，前者全面影响一个人的权利和义务，而后者的影响集中在私法方面，在公法方面仅产生市政负担；市民身份完全因出生、婚姻、收养等这样一些影响血统的方式而获得，每个人因市民身份而与一个城邦的固定联系称为籍贯。

籍贯在私法领域的作用，后来影响到其他大陆法系国家和英美法系国家，不过它对大陆法系国家的影响更加重大。

在大陆法系国家，籍贯从某种程度上说被异化为国籍。产生这一变迁的历史事实虽然没有被充分地揭示，但从原因和效果上分析却有足以使人确信的理由：两者均表明身份；两者均强调血统；两者均全面（在公法和私法两个方面）影响人的权利和义务；两者均以出生为主要取得方式；两者均可以在地域上得到明确的界定；两者均是人法适用方面的首要考虑因素等。在现代法律体系中，籍贯这一概念已基本消失了，取代其地位的是国籍。鉴于上述关于国籍和籍贯的原因和效果分析，它们应属同一类；在此一类中似应包括表述在不同法律中的其他有类似效果的地域因素，如省籍、州籍等。

住所是与属人法相关的另一类地域因素的代表。在罗马法上，住所的构成是自由意志和与此相应的行为的结果；住所作为一个法律概念，在英美法系国家得到充分的发展。作为区别于国籍类地域因素，住所强调人的生存状态；虽然在英美国家的实践中，“永久居住”这一自由选择的意思被日益加重考虑，以至于“一个一度很简单的概念被繁多的案件加上了过多的负担”，但自由选择的意思依然是在如何更真实地反映生存状态的基础上被加重考虑的；况且，一些国家和国际组织一直在致力于进行住所制度的改革，其目的是使这一地域因素更接近人的生存状态。

住所的判断历来忽视血统，但也不能一概而论，英美法系国家关于原始住所的概念含有较多的血统因素，现代流行于各国的关于法定住所的概念也多少含有血统的因素，从而与住所的一般含义形成鲜明的对照。对此只能换一个角度思考问题，即原始住所和法定住所是基于住所的一般含义之上，人为地为住所增加一些负担，使它能够运用于更广的范围；另外，原始住所和法定住所对于人的生存状态的反映还是基本的，一旦这一基本的性质表现得不那么真实，该地域因素就有可能被抛弃，这或者就是原始住所在英美法体系中作用日益降低的原因。

同为住所一类的居所（惯常居所、习惯居所、临时居所）完全不考虑血统，它们更加直接地反映人的生存状态。居所至今并没有被实践加上过多的负担，虽然不乏给居所以法律上的定义，但实践上的倾向是视居所为事实问题。居所表明一个人持续一定时间的经常的实际居住，该人主观上的愿望并不被重视；惯常居所、习惯居所、临时居所常被用来说明居所，它们之间是否有差异是让人怀疑的；一些学者希望能够在它们之间划定一个界线，如惯常居所是“持续一定时间的经常的实际居住”，习惯居所是“某一段时间内生活的中心和居住的处所”，临时居所是“偶然或暂时居住的处所”等，但最终的效果并不显著，它们之间的界线依然是混沌不清的。

“定居”是一个很有中国特色的概念；自我国《民法通则》颁布以来，我国国际私法学界就有一些学者时时关注定居这一概念，希望给它一个较为确定的解释。通过在前的研究，大多数学者均认为，定居与国籍无关而与住所相关。那么定居与住所究竟是什么关系呢？在我国，正统的住所强调两个方面，其一是实际居住，其二是户籍。户籍是我国为进行人口流动管理而出现的概念，由我国公安部门确定，不能随人的意思而变动，因此，它的公法意义强于私法意义，在许多情况下，它并不反映人的实际居住状况。正是因为此，我国颁布《民法通则》时，对其进行了改革，出现了“经常居住地视为住所”这一变通方法。如此看来，我国的住所概念分为两个层次，正统的住所概念和变通的住所概念，而定居似乎介于两者之间。其一，定居强调人的定居意思，在没有明确的定居意思情况下，定居不可能成立，这就不同于正统的住所概念；其二，定居强调法定手续，也即只有当事人的定居意思和实际居住是不能成立定居的，非履行法定手续不可，这就又不同于变通的住所概念。

三、 属人法的不同理解及发展趋势

属人法是指由与人相关的地域因素所连接地域的法律。在法则区别说时期，属人法主要指自然人的籍贯地法和住所地法，此时就法律适用考虑籍贯和住所基本上还是统一的，这不仅因为籍贯和住所大致重合，而且因为实践中并未出现选择其一忽略其次的实际做法。对属人法的不同理解起因于《法国民法典》的规定和孟西尼的提倡，自19世纪初开始，属人法一分为二；英美法系国家坚持历史偏好，在法律属地主义理念的影响下，按照住所地法理解属人法，称为住所地法主义；而大陆法系国家却改弦更张，强调法律的制定更多是为特定国家的人（通过国籍加以判断）而不是特定的地域，主张按照国籍国法（本国法）理解属人法，称为本国法主义。

截然不同的属人法理解在维持了一个多世纪后，于20世纪中期前后开始产生松动，有学者将其称为在对属人法不同理解上的“两大法系合流”，但这里的合流是否意味着两大法系在相互靠拢，很值得玩味。

就合流而言，大陆法系国家在立法上开始向住所地法主义靠拢，这是一个很明显的趋势。例如，传统上瑞士一直以本国法支配自然人的民事行为能力，而1987年瑞士联邦国际私法规定：自然人的行为能力适用其住所地法律；又如，法国是本国法主义的始作俑者，但近年来明显增加了住所在与人身、家庭相关法律关系适用中的份量； 再如，我国是以本国法主义为传统的国家，但这一传统现在已是十分的模糊，在考虑与人身相关法律关系的法律适用时，住所已然与国籍平分秋色，且有继续加强的趋势。

故现在再以本国法主义来说明大陆法系国家理解属人法的特色，已不妥当；不排除个别国家依然坚持着这一特色，如意大利，但大多数国家的理解已开始向住所地法主义靠拢，表现出住所与国籍并重，甚至以住所为主的趋向。

英美法系国家对属人法理解的发展动向，很难以合流来加以总结。自20世纪以来，英美法系国家的确在私法领域更多运用国籍这一地域因素，就国际私法而言，国籍是管辖和法律适用考虑的因素之一，但据此就说英美法系国家在向本国法主义靠拢，十分牵强。理由是，其一，以国籍作为管辖的依据之一，英美法系国家历来有此做法，但国籍作为管辖依据时从来就处于次要地位，况且，依国籍进行管辖似乎与属人法无关；其二，在法律选择时考虑国籍大都出于运用最密切联系原则，在此原则中，国籍也是个次要因素，以《美国第二次冲突法重述》为例，确定合同准据法时考虑五个方面因素：缔结地；谈判地；履行地；标的物所在地；住所、居所、国籍，排在第五类的最后一项，可见地位之次要。

而且在最密切联系原则中考虑国籍，并不能说是对属人法理解的变化。其三，针对英美法系国家以本国法决定遗嘱的形式有效性问题，应当有一个正确、全面的理解，这里实际上体现出来的是法律选择的多元化趋向，而非对属人法理解的变化。

故笔者认为，所谓两大法系在理解属人法上的合流，是在向住所地法主义靠拢。

上述向住所地法主义靠拢的观点，也可以在国际私法的国际合作中找到支撑。为统一各国际私法中的冲突规范，海牙国际私法会议进行了不懈的努力，1955年6月15日，该会议通过《海牙关于解决本国法与住所地法冲突的公约》；该公约的主要内容表述在前三条（第1条、第2条和第3条）中；三条中有二条指向住所地法，一条指向本国法，而真正体现公约目的的是第1条，即“如果当事人的住所地规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规。”当然公约只是着眼于解决冲突，并未要求各自修改国内冲突规范，将本国法修改为住所地法；但是能够在发生冲突时修正理解，且统一于住所地法，它离各国主动修改自己的冲突规范也就不远了。值得一提的是，自《海牙关于解决本国法与住所地法冲突的公约》签署后，其他一些公约均以住所或者类似于住所的地域因素在法律与相关法律关系之间建立联系，例如，1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》、1961年《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》等。

笔者认为，两大法系的合流表现为某一方面向另一方面靠拢，有其内在动因：其一，对联系的考虑。此前两大法系均声称自己理解的地域因素与人及其家庭联系最为密切，果真如此吗？这只要对构成国籍和住所的相关要件进行比较就不难评价。住所构成有两大要件，有形出现是必不可少的，另一个要件是个人意愿。而国籍的构成要件既无有形出现，也不取决于当事人的意愿。在私法关系中，人与国籍的疏远大大强于与住所的疏远，住所较多地体现为个人利益的中心。其二，对国籍优势的反思。国籍比住所稳定，国籍贯易于确定，这是一直以来以本国法作为对属人法理解的优势所在。但这一优势的确值得反思。有学者认为，国籍只是相对稳定，该稳定是靠牺牲一个人采用他自己选择的法律体系的自由作为代价的，国籍原则要求违背一个人的意愿，对他适用某一个国家的法律，而这个国家或许就是他冒生命危险要逃离的国家。

另外，国籍也确实较住所易于确定，但谁又能说易于确定的法律就是于法律关系合理的法律呢？易于确定与合理对于法律适用的价值，是表皮与灵魂的关系；法律适用首先要强调合理性，法律适用的合理与否来自于联系的密切程度，住所相比较国籍联系更加密切。其三，在复合法域国家，或者冲突规范指向复合法域国家时，国籍这一地域因素没有意义。无论如何，住所地相比较国籍国是一个较小的地域单位，就法律适用而言，住所更直接和准确；以国籍联系地域时，如指向一个复合法域国家时，法律适用就表现得无所适从，必须借助于其他地域因素，实践中，国籍需要借助的地域因素就是住所或者类似于住所的地域因素。

四、 属人法的作用领域（法律关系）

直到目前为止，属人法是国际私法中最大的系属公式，其意指属人法的运用领域最为广泛。按传统的观点，属人法支配与人身密切相关的身份、能力、亲属、继承等方面的民事法律关系。分析属人法的作用领域，涉及到一些基本判断，是以确定的法律关系作为判断属人法作用领域的标准，还是以确定的地域因素作为判断属人法作用领域的标准；如果依照前者，即属人法是以与人身相关的法律关系作为判断标准，则属人法的作用领域是既定的，不可能有变化；如果依照后者，即属人法是以与人相关的地域因素作为判断标准，则随着该地域因素在所有法律关系中被加重或者减轻考虑，属人法的作用领域便随之改变。笔者认为，属人法的实质在于它以与人相关的地域因素（国籍、住所等）作为选择法律的基点，它通过确定的地域因素将法律关系与法律相联系；故笔者赞成前述后一种判断标准，凡法律关系以国籍、住所等地域因素建立与法律之间支配关系的，均属属人法的作用领域。

人的身份和能力是最早受属人法支配的领域，直到今天，这种支配关系依然是根深蒂固的，但其中的某些变化也不能忽视；属人法曾经完全支配人的身份和能力关系，这种状况在18世纪末期发生了某些变化，为避免对交易安全的不利影响，属人法在该领域的垄断地位被打破了，一些国家开始以行为地法对属人法施加限制，这种现象在对人的行为能力的判断上，表现得尤为突出；这种现象的出现并迅即被各国认同，不能不说属人法在该领域的作用有所降低。实际上，在受属人法支配的传统领域中，属人法的作用都不是绝对的，这些领域都或多或少地受其他系属公式确定的法律支配。例如，婚姻关系同时受婚姻举行地法支配；离婚关系同时受法院地法支配；夫妻关系同时受法院地法、行为地法、合意选择的法律支配；父母子女关系同时受最密切联系的法律支配；收养关系同时受法院地法支配；监护关系同时受法院地法支配；继承关系同时受物之所在地法支配；等等。

如此看来，受属人法支配的传统领域总体上说依然如故，但内在的变化还是存在的，出于各种考虑，越来越多的系属公式涉足属人法的传统领域。

物权关系是一个被认为与属人法无关的领域，这个观念在当今有很重要的意义；但考查历史和现状，这一观念只能说基本正确。自法则区别说时期开始，在相当长的一个历史阶段中，动产物权是属人法作用的固有领域，“动产随人”、“动产附骨”是这一阶段表现法律支配关系的真实写照；动产物权与属人法之间的裂痕产生于19世纪，动产与人所处地域的疏远，加之以萨维尼为代表的一些学者的猛烈抨击，动产物权的法律适用开始转向物之所在地法，这是一个漫长的过程，这一过程直到今天还在继续。到目前为止，已有相当多的国家基本完成了这种转变，这些国家有：法国、日本、乌后圭、意大利、希腊、埃及、捷克斯洛伐克、波兰、加蓬、阿根廷、阿尔及利亚、约旦、奥地利、匈牙利、布隆迪、土耳其、南斯拉夫、秘鲁、巴拉圭、瑞士等；也还有一些国家依然为属人法在动产物权领域发挥作用留有一席之地，这些国家有：哥斯达黎加、泰国等。

一些在传统上与属人法完全无关的领域正在越来越多地进入属人法的支配范围。反映这一现象的以侵权关系最为典型；历史上，侵权行为是与属人法完全无关的领域，但当今，属人法在侵权关系中的作用不可低估，属人法在特定情形下支配侵权关系不是个别现象。例如，匈牙利国际私法规定：“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法律。”

瑞士国际私法规定：“有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一个国家具有共同习惯居所的，适用该国的法律。”

我国国际私法规定：“侵权行为的损害赔偿，……当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”

还有一些法律关系，属人法在其中的作用虽然还不是很典型，但已不能说该法律关系与属人法完全无关了，如著作权关系、代理关系等。

属人法作用领域的扩大还可以从分割法理论中得以体现。分割法理论是基础于对法律关系进行进一步分类并恰当适用法律的观念而形成的一种新的思维方式；按此思维方式，合同法律关系是应当加以分割的，它被分割为合同当事人的能力、合同的形式、合同的效力、合同的变更、合同的解释等，合同的法律适用应当在分割后的各种法律问题中探求。分析各国的国际私法立法和司法实践，分割法律关系的思维方式不仅仅在合同领域中出现，在其他法律关系中也多有表现；笔者进一步认为，分割法理论代表了社会的进步，无论分割法理论会给法律适用带来多少麻烦，法律关系越分越细，冲突规范针对分割后的法律关系是必然的趋势。分割法理论也为属人法作用领域的扩大带来契机，笔者有理由假定，绝大多数法律关系都涉及到人的能力，法律纠纷有可能围绕人的能力产生，在分割法理论指导下，人的能力受其属人法支配，属人法因此在各种法律关系中都有可能适用以解决法律冲突。

属人法作用领域的扩大是一个事实，它表明各种法律关系以人为核心，而为人与地域法律建立联系的重要因素是国籍和住所等，通过国籍和住所等地域因素分配各国法律在特定法律关系中的效力，这是不可忽视的思维方式；为此，有必要加强对属人法的研究。