全国人大常委会法制讲座第十七讲--“入世”与我国立法的有关问题
作者：郭寿康 阅读3062次 更新时间：2001-11-17
我准备从三个方面谈一下有关世贸规则及“入世”后我国立法的因应措施问题。
一、世贸规则的调整范围和约束力
(一)世贸组织、世贸协议和世贸规则世界贸易组织(WTO)，按照其秘书处的权威性解释，是世界上唯一处理国家(单独关税区)与国家(单独关税区)之间贸易规则的国际组织，其核心是《WTO协议》(以下简称世贸协议)。
它为国际商业活动提供了基本的法律规则。世贸协议是经成员签订生效的国际法律文件，构成了国际贸易制度和秩序的基本法律框架和世贸组织法律体系的主要内容，其实质是规范成员相互权利义务的世贸规则。世贸组织也被人们称作是一个致力于公开、公平和无扭曲竞争的规则体制。
(二)世贸规则的调整范围
世贸规则的框架，包括《建立世贸组织协定》和四个附件。有关世贸规则的实质性规定都体现在四个附件中。这四个附件中，前三个附件构成了《建立世贸组织协定》的组成部分，对所有的成员有约束力；第四个附件只对接受的成员有约束力，对未接受的成员不产生任何权利和义务。第四个附件只有少数成员参加，我们基本上可以暂时不予考虑。
(1)附件1。
附件1A：货物贸易多边协议。其中包括GATT1994；农产品协议；实施动植物卫生检疫措施协议；纺织品与服装协议；技术性贸易壁垒协议；与贸易有关的投资措施协议；反倾销协议；海关估价协议；装船前检验协议；原产地协议；进口许可程序协议；补贴和反补贴协议；保障措施协议。
附件1B：服务贸易总协定。
附件1C：与贸易有关的知识产权协定。
(2)附件2：关于争端解决规则与程序的谅解。
(3)附件3：贸易政策审查机制。
(4)附件4复边协议，共包括四个具体协议：民用航空器协议；政府采购协议；国际奶制品协议；国际牛肉协议。
附件1中的协议构成了多边贸易协议。当《建立世界贸易组织协定》的规定与多边贸易协议的规定发生冲突时，应以前者为准。当GATT1994的规定与附件1A中其他的货物贸易协议的规定冲突时，后者优先适用。建立世界组织组织协定第16条第3款；多边货物贸易协议对附件1A的一般解释性注释。
与原关税与贸易总协定相比，世贸协议调整的范围要宽得多，不仅包括原关贸总协定调整的货物贸易，还扩大到服务贸易和与贸易有关的知识产权。同时，世贸协议还确立了适用于货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权的贸易政策评审机制和争端解决机制。
(三)世贸规则的约束力度
世贸规则的规范约束力度比原关税与贸易总协定也大大增加了。这可以从几个方面来加以说明。
世贸规则对成员规定的义务主要是通过成员的国内立法来实施的，要求国内法律、法规、行政决定、司法裁决与世贸规则的要求相一致，这一要求与原关税与贸易总协定的要求是不同的，其要求的标准、约束的力度远非原关税与贸易总协定可比。《建立世贸组织协定》第16条明确规定：“各成员应保证其法律、规章与行政程序符合附件各项协议规定的义务”。这表明世贸组织成员有义务使其国(域)内立法与世贸协议相一致。《关于1994年关税与贸易总协定第24条的解释谅解》在原第24条规定的基础上也增加了“成员应对遵守1994年关税与贸易总协定全面负责”的规定，如果地方政府没有遵守有关规定，成员应采取合理措施来保证遵守有关规定或提供赔偿。
基于上述情况，我国学者曾主张世贸组织是一个超国家的经济主体和司法机构。世贸组织的规范高于成员国国家的法律规范，任何国家的经济立法与世贸规则相抵触，就可能被裁定违背世贸规则和受到制裁。(见《中国“入世”的研究报告：进入WTO的中国产业》，社会科学文献出版社2000版，序，第1页。)而原关贸总协定是临时适用的政府间协定，没有经过立法机关批准，不要求国内立法与其接轨，而是“在不违背现行立法的最大限度内临时适用关税与贸易总协定的第二部分”(即所谓的祖父条款，grandfather clause)。(临时适用议定书第1条(b)。)“伯卡特·范德伍公司诉美国案”就是“祖父条款”适用的案例。
世贸组织与原关贸总协定的法律地位有很大区别。世贸组织协定是经各成员立法机构依宪法程序正式批准的国际条约，立法机构在批准这一协定时也承担了使国内立法同世贸规则接轨的义务。同原关贸总协定包含的祖父条款相比，世贸规则的规范力度不但大大加强，而且有质的飞越，在国际经贸法制规则的发展史上是前所未有的新事物。
人们常常把国际法称为“软法”，就是因为它不像国内法那样具有强制实施的保障和有力措施。世贸规则在这方面前进了一大步。这在国际法的历史发展中也将产生重要影响。
二、世贸规则的实施保障机制
经验证明，国际经贸规则无论制订得如何完备，如果缺乏保障实施的切实有效的措施，最终就会变成形同虚设，不起作用。在总结历史经验的基础上，世贸规则不但规定了广泛的规范标准，而且也规定了保障规范实施的切实有效的措施，一改国际法的“软法”特性。
以下准备就下面几个问题逐一说明：法律法规的透明度、通知和评审以及争端解决机制。它们都是涉及世贸规则实施的保障机制。
(一)世贸组织规则的透明度要求
世贸组织要求成员的法律、法规、终局判决、行政程序等必须与世贸协议规则接轨。这不仅是原则要求，而且有一系列措施来切实保障其实现。“透明度”原则就是提供这种切实保障的一项重要内容。
这一要求通常称为透明原则或阳光原则，旨在使各成员及贸易者对其他成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉，为贸易机会提供可靠性和预期性。是否符合世贸协议的要求、履行没履行接轨的义务，都置于阳光之下，照得一清二楚。这就为成员法律法规等与世贸协议接轨奠定了基础。
透明度要求主要规定在1994年关税与贸易总协定第10条、服务贸易总协定第3条、与贸易有关的知识产权协定第63条。根据以上要求，各成员应迅速公布有关法律、法规等。无法公布时，必须提供公众可以获得的条件。
透明度要求具有多方面的重要意义，它有助于促进成员的法律法规与世贸规则的一致性，同时又为判断、监督成员的法律法规是否与世贸规则一致提供了一个初步的、坚实的基础。通过这一要求，任何成员或贸易者都可对某一成员的法律状况一目了然。在现有的贸易争端案件中，许多案件都含有没有满足透明度要求的争议，争端解决机构也做出了要求履行透明度义务的裁决。
(二)通知要求
透明度要求是对成员公布法律法规的要求，可以理解为在自己国内的媒体上公布法律法规等，而通知要求则是要求成员向世贸组织的有关机构通知其法律法规的情况。通知要求进一步促进了成员法律法规的透明度和一致性。
需要通知的事项既包括现有的规定，也包括对现行法律规章的修改以及新颁布的规定，还包括对有关协议的适用措施。多边贸易协议的许多协议都规定了通知要求。例如，《补贴与反补贴协议》要求各成员向世贸组织通知有关的法律、提供的补贴以及对外国产品采取反补贴措施。世贸组织的整个协议中包含有200多项有关通知的要求。从世贸组织成立到1996年2月才一年多的时间，即收到成员依据有关协议所提供的1500多份通知。
在乌拉圭回合谈判中，部长会议通过了一项《关于通知程序的决定》，规定了需要通知的措施清单，涉及到货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及与贸易有关的投资措施。
该决定还规定在世贸组织秘书处内设立一个通知登记中心。
(三)贸易政策评审制度
作为世贸协定附件3的《贸易政策评审机制》是世贸协议的重要组成部分之一，也是乌拉圭回合中达成的新协议，确立的新制度。贸易政策评审机构每隔一定的时间对成员的贸易政策进行审查，审查的频率依据成员的贸易量确定。对美国、日本、欧共体和加拿大(约占世界贸易总量70%)每两年一次，贸易量占第五位至第二十位的16个成员，每四年一次，第二十位以后的成员每六年评审一次，对最不发达成员，评审周期更长。至2000年9月总共进行了15次审查，其中欧共体被评审过三次，美国和日本被评审过二次，香港被评审一次，韩国和泰国被评审过二次。
被评审的成员要提交其贸易政策与做法的报告，世贸组织秘书处单独提交一份报告，其他成员也可以提出有关被评审成员的贸易政策和做法的报告。在评审会上，任何与受评审成员有利害关系的成员都可以提出质询、批评或表扬，受评审方对提出的质询和批评要作出回答或答辩。评审结束后，秘书处将受评审成员的报告、秘书处报告、评审记录概要和贸易政策审查机构主席的结论四份文件合订公布，并提交部长会议记录在案。
除《贸易政策评审机制》规定的审查外，许多具体协议也规定了各自的审查制度。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第63条规定成员应将其现行法律和细则、终审司法判决和具有普遍适用的行政决定，通知给知识产权理事会，以有助于理事会审查本协议的执行。理事会据此做出了《依第63条第2款通知和普遍登记国内立法与条例的程序》的决定，规定一般成员应在适用TRIPS协议30天内(需要翻译时在60天内)将相应的法律和细则通知理事会。1999年10月21日，理事会进一步规定，对1999年底过渡期满的约70个发展中国家和地区分两批在2000年6月和11月进行审议。其余42个成员将在2001年分三批进行审议。事前可以向被审议成员提出问题，会上被审议成员先作简短发言并回答提出的书面问题，接着口头提问和回答。会上不能立即回答的问题应在会后八个星期内提出答复。
据TRIPS理事会负责人、WTO知识产权部主任Adrian Otten介绍，我国入世后法律评审程序分四段：(1)入世后30天内将国内法律等通知理事会；(2)其后约两个月时间由各成员提出问题；(3)其后的两个月时间由我国政府答辩；(4)最后，用一个月的时间召开评审会议。这里需要注意的是，新加入的成员没有过渡期，几乎立即启动评审程序。
贸易政策评审制度是确保透明度和一致性的重要环节和组成部分。虽然评审结果和提出的建议对被评审方没有约束力，但该制度提供了一个监督和反馈的机会，对其他成员认为与世贸规则不一致的法律，被评审方如果不作出改进，很可能被其他成员利用争端解决程序提出指控。
(四)争端解决制度
世贸组织的争端解决制度是保证成员的国内法律法规与世贸组织规则要求一致的最有力的措施和制度，该制度继承并发展了原关税与贸易总协定的争端解决制度。
1、统一的多边的争端解决制度
乌拉圭回合谈判达成的《关于争端解决规则和程序的谅解》建立了统一的贸易争端解决机制。该谅解的调整范围不仅仅限于一般的货物贸易，而是扩大到了WTO协定涉及的、包括服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资措施以及原来游离于CATT之外的农产品和纺织品等方面所发生的争端。专家组和上诉机构负责审查争端、帮助争端解决机构做出裁决和建议。争端解决机构(DSB)实际上就是负责处理争端时的总理事会。但争端解决机构有自己的主席、议事规则和程序以及专家组、上诉机构的人员。上诉机构是常设机构，而专家组则是不时根据申诉方的请求而设立的，专家组的组成人员从秘书处的符合任职资格的人员名单中确定。
争端解决制度将成员间的贸易争端解决置于多边制度的约束之下。成员在寻求解决违反义务和利益损害时，应诉诸并遵守争端解决体制的规则和程序。成员不得单边做出确定发生违反义务和利益受到损害的裁定；成员应遵循有关程序确立实施建议和裁定的合理期限，确定中止减让或其他义务的水平，并在中止前按程序获得争端解决机构的授权。这一原则具体规定于《关于争端解决规则和程序的谅解》第23条，在多个案件中都强调了这一原则。最能说明这一原则的案件是对美国301条款的审理。而欧共体香蕉体制案则充分体现了确定实施的合理期限、中止减让的范围的多边性。
2、争端解决制度的主要程序
争端解决机制强调争端成员间磋商的重要性，鼓励争端方通过磋商达成相互接受的解决方案。被要求磋商的成员有义务与提出磋商要求的成员进行磋商，如果没有提出磋商要求就不能向争端解决机构提出设立专家组的申请，进行下面的专家组程序以及上诉程序。如果磋商没有达成相互接受的解决方案，申诉方即可以提出设立专家组的申请，进行专家组程序，由专家组对争端的事实、法律的适用进行审查，做出裁定和建议。如果其中一方对专家组报告中的法律问题或专家组所作的法律解释有异议，可以向上诉机构提出上诉。上诉机构只审理法律问题，不再对争端的事实进行审查。最后由争端解决机构通过专家组、上诉机构的报告，做出裁决、提出建议。
对争端解决机构的裁决和建议，有关成员应予执行，并提出报告。如有关成员未在合理期限内执行裁决和建议，申诉方则可请求赔偿或要求争端解决机构授权中止对有关成员的减让或其他义务。申诉方中止减让或其他义务，也就是通常所说的“报复”。该报复首先限于受到损害的同一部门，在同一部门的报复不足以补偿受到的损害时，即不可行或没有效时，可以在同一协议的其他部门(跨部门)或另一协议下的部门(跨协议)进行报复，即所谓的交叉报复。如在欧共体香蕉体制案中，厄瓜多尔获得授权对欧共体进行报复，授权报复量为每年2亿1百万美元，但争端涉及的消费品部门没有这么大的数量，厄瓜多尔要求对TRIPS协议下表演者、录音制作者和广播组织方面中止减让。
3、争端解决程序的两大特点
争端解决制度规定了严格的程序上的时间限制。在提起磋商要求的30天内应进行磋商；磋商60天未达成相互接受的解决方案，申诉方可提出设立专家组的申请；专家组审查一般不超过6个月，最长不超过9个月；争端方提起上诉后，上诉程序一般不超过60天，最长不超过90天。从专家组设立到争端解决机构通过报告，如果没有上诉，一般期限为9个月；如果提起上诉，一般期限为12个月。实施裁决和建议的合理期限由争端方协商决定，在争端方不能就合理期限达成一致而经由仲裁时，该期限为通过报告时起的15个月。如果争端方就中止减让的范围有异议而提交仲裁，仲裁应在合理期限届满后60天内完成。在仲裁过程中不应中止减让或其他义务。
争端解决机制在程序上的另一特点是实质上的自动程序。设立专家组是自动的，争端解决报告的通过是自动的，这从根本上改变了原来关税与贸易总协定争端解决制度下被诉方阻挠程序进行的缺陷。尤其是争端解决机构通过专家组报告或上诉机构报告的程序，与原关税与贸易总协定相比，有了重大的突破。原关税与贸易总协定框架下，专家组的设立和通过专家组报告，都要求全体一致同意，一票不赞成就不能设立或通过，这称之为顺向一致或肯定性协商一致。这一制度运行的结果是被诉方会阻挠程序的进行，或阻挠通过专家组做出的报告，使得专家组的裁决得不到执行。而在世贸组织争端解决机制下，则采取了相反的做法，只有全体不赞成时才能予以否决，即反向一致或否定性协商一致。其运行的结果是实质上的自动通过程序。美国国会在通过乌拉圭回合协议时曾对这一规定进行了激烈的辩论，有人提出这是对美国主权的限制或侵犯，但国会最终还是通过了实施乌拉圭回合协议的法案。
由于上述争端解决机制的特点以及实际运作的结果，该机制获得的信任越来越大，通过该机制解决争端的案件大增。自世贸组织成立到2000年9月底，受理了多达205件争端，而原关税与贸易总协定存在近半个世纪受案数仅为238个。世贸组织处理的第一个案件是对美国提起的有关汽油规则的案件，该案件经由专家组程序、上诉程序做出裁决和建议，美国宣布实施这一裁决和建议。这一案件为争端解决机制开了个好头。
原则上，世贸组织成员享有的权利和承担的义务是平衡的，争端解决机制也是如此。一方面成员不得违反世贸规则规定的义务，如果被裁决违反义务或对其他成员造成利益的损害，则应取消不一致的措施或给予赔偿，否则即可能受到其他成员的报复；另一方面，申诉方不能自己单方面决定其他成员违反了有关义务、造成损害，不能自己决定报复措施，被诉方享有受该机制保护的权利，在执行裁决和建议的合理期限内以及中止减让的范围没有确定之前，申诉方不得采取报复措施。
需要说明的是，任何成员的立法与世贸规则相抵触，就可能被认定为违背世贸规则而最终受到相应的制裁。这并不违反国家主权原则，因为是否参加世贸组织是主权国家(以及单独关税区)自主选择决定的。
三、“入世”与我国立法的因应措施
(一)与世贸规则衔接同我国法制建设的目标是一致的
我国“入世”后，既要享有应有的权利，也要履行应承担的义务，体现权利义务的平衡与统一。入世对我国的立法工作提出了新要求。我们首先面临的就是我国法律法规如何与世贸规则靠拢、或者说是衔接的问题。
改革开放以来，我国法制建设取得了巨大的成就。这是有目共睹的客观事实，凡是不抱偏见的公正人士都会承认的。二十年来，我国制订了大量的法律、法规，逐步适应了建设社会主义市场经济的需要。但是，由于从计划经济向社会主义市场经济逐步过渡时期的种种历史的和现实的原因，现行法律法规与世贸规则之间还有某些差距也是客观事实。“入世”就要全面研究范围广泛的世贸规则，结合我国做出的承诺，对国内法律法规采取相应的措施，履行我们承担的遵守世贸规则、国内法律法规与世贸规则衔接的义务。
实际上，根据世贸规则采取相应的立法措施，是与建立和完善我国的适应社会主义市场经济的法制目标相一致的。市场经济是法制经济。建设社会主义市场经济需要我国法律制度的进一步调整和完善。“入世”后世贸规则对我国法律建设将起到促进的作用。即使不入世，我国社会主义市场经济的法制建设也要借鉴世贸规则，不断发展和完善。
(二)我国立法工作需要采取的措施
考虑到世贸规则对成员的要求，考虑到我国法律的现状，我国加入世贸组织需要在立法方面采取相应的措施。具体说来，“入世”前后我国法律法规将会经历立、改、废三种情况。
“立”，就是制订一些世贸规则所要求或允许的、符合市场经济运作的新的法律法规。世贸规则要求制定的法律必须制定。无论是透明度、通知还是与规则的一致，都需要首先存在相应的国内立法。印度由于没有及时制定保护知识产权的立法，被争端解决机构裁定违反了有关义务。实事求是地说，对于世贸规则调整的事项，在许多方面我国都没有相应的立法，自然也谈不到权益的保护。服务贸易方面的立法、保障措施法、电信法以及保护集成电路布图设计的法律等等，都需要考虑提上全国人大的立法日程。
“改”，即修改现行法律法规中不符合世贸规则的一些内容，或者补充规定不充分的内容。
这部分数量很大，涉及许多部门。需要在全国人大和国务院领导下，各有关部门分工合作进行修订。既要慎重研究，又要抓紧时间。也可以考虑采取先易后难的方法。对于明显违反世贸规则的，一律修改。例如，涉及到进口数量限制(限额和许可证)、贸易平衡要求、外汇平衡要求、当地成份要求、优先购买国产品等，都要适当修订。关税法、商标法、著作权法、外商投资立法等等，都要参照世贸规则、结合我国承诺加以修订。印度尼西亚对汽车工业采取的措施涉及到当地成份要求，就曾被裁决与有关规则不符。
“废”，就是废除那些不符合世贸规则的规定。首先，“内部文件”要废除，不能作为法律依据。过去清理过内部文件，但还有许多各式各样的内部文件有待清理。一些因时过境迁而不再适用的法规也要明令废止。
应该看到，中国的立法修订工作是艰巨的，除了上述的工作量大、范围广外，由于中国的经济实力和政治因素，某些成员对我国实施世贸规则的态度、决心和力度持怀疑态度。有些对我“入世”后的政策、法律及实践，很可能挖空心思，伺机找碴，不排除通过争端解决机制寻衅。因此，我们应尽可能地做好充分的准备，无论是在法律方面，还是思想方面。
(三)法律的修改、制定应尽可能维护我国利益
世贸规则在要求成员制定相关立法的同时，也给予成员相应的权利和立法空间。我国“入世”要行使应有的权利，运用于我有利的立法空间。除了利用例外条款外，还可以制定、实施世贸规则允许成员保护国内产业的措施。例如，人们常常谈到的最惠国待遇就有利于我国建立多边的长期稳定的对外经贸关系。世贸规则中的“保障条款”的规定和《保障措施协议》是我国“入世”后的“安全阀”，对于保障我们的经济安全，将非常重要，应该制定相应的法律法规以便能够具体实施。在补贴问题上，一方面我们可以根据有关规则对国内产业提供补贴，另一方面又可以对外国向我国出口的受补贴产品采取反补贴措施。面对外国产品的低价倾销，我们可以采取反倾销措施。这些都是我们可以依据世贸规则采取的救济措施。反垄断法也应该是需要考虑的问题。《服务贸易总协定》第8条明确提到了垄断和专营服务提供者的问题。一个企业在市场上占有垄断地位会严重妨碍竞争，几家企业瓜分市场或约定限价(price fixing)控制市场也属于反垄断法的范围。
目前我国的《反不正当竞争法》还不能调整类似的问题。
总之，承担的义务要履行，享有的权利要用足，于我有利的立法空间要及时填充和使用。
(四)其他相关问题
中国入世提出了一个非常重要、需要深入研究加以解决的问题，就是入世后世贸规则是否能够在我国法院等执法机构直接适用?当世贸规则与我国法律法规有抵触时优先适用哪一个?这涉及到国际条约在我国的法律地位问题。我国在这方面一直不明确。许多国家都在宪法中对这一问题加以规定。争端解决机构认为，即使在宪法规定国际法优先于国内法的国家，该适用的主体也仅限于法院。(阿根廷对鞋类及服装品采取措施案。)在我国，全国人大需要考虑这一问题。就现在来看，一些发达国家都没有采取世贸规则优先国内法适用的做法，如美国的乌拉圭回合协议法。这也需要制定相应的国内法。
有些问题很复杂，要深入研究。如国民待遇义务问题，在不同的协议中其义务的性质是不同的，《服务贸易总协定》将国民待遇作为成员经谈判而承担的义务，而不是必须遵守的一般义务；同时即使是一般义务的情况下，也允许国民待遇的例外。《1994关税与贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的投资措施协议》规定了义务(包括国民待遇义务)的一般例外。我们应深入研究分析这些复杂情况，适当运用于我国法律法规中以维护我国的权益。
最后，还需要提到，运用世贸规则实施条款也是“入世”后我国的权利。通过透明度和通知机制，我们有权了解其他成员的政策、法律以及其运作实践。我国也有权参加对其他成员的评审，启动争端解决机制解决经贸纠纷。对某些成员对我国采取歧视待遇或其他违反世贸规则的做法，世贸组织制度提供了比较客观公正的解决途径。与主要依据实力进行双边谈判的渠道相比，世贸组织的多边制度对维护我国合法权益显然更为有利。
另外，我国“入世”后享有参与制订世贸新规则的权利，而不是单纯地被动地遵守他人制定的规则。世贸组织新千年回合谈判可能不久即将开始，会涉及到贸易与环境、贸易与劳工等诸多新问题。这些问题对我国的经济发展有着密切的关系。我国“入世”后以成员的资格参与谈判，会有利于达成比较公正合理的世贸新规则。这也是世贸组织的广大成员特别是发展中国家的成员所欢迎和支持的。中国在这方面将发挥重要的作用。
(作者为中国人民大学教授)
2000年10月27日