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老行者之家-WTO-“出口补贴”析--从世界贸易组织DSB处理的纠纷分析

“出口补贴”析--从世界贸易组织DSB处理的纠纷分析

作者:朱榄叶 阅读6855次 更新时间:2003-08-20



近年来,由于我国在欧美以及一些发展中国家不断受到反倾销调查,国内的法学界、经济学界和企业界对世界贸易组织反倾销协议和各国反倾销法的研究也相应地较深入。但是,对同属GATT第6条调整的补贴与反补贴问题,却没有引起足够的重视。在中国加入WTO的谈判的最后阶段,我国对农业的补贴问题成为谈判陷入僵局的症结之一。
随着中国加入WTO的日益临近,有必要加强对这一领域相关问题的研究。

长期以来,各国政府为了国内经济发展或其他政策的需要,或者为了促进出口,在不同的时期对不同的行业或产品实行补贴,这已经成了一种普遍的现象。一国政府有权采取它认为适当的任何政策促进国内经济发展和提高人民的生活水平,这是一国的主权所在,也是符合联合国宪章精神的。一国政府采取什么样的经济政策,实行何种具体方法,对哪些行业予以补贴,这都是一国的内政,其他国家本来是无权干涉的。然而,一国对国内工业的补贴会直接或间接地影响其对外贸易,而一旦这些国内措施影响了给予补贴国与他国的经济交往,则问题就不那么简单了。在国际贸易中,补贴与反补贴措施问题一直是一个复杂棘手、争议颇多的问题。从下面列举的一些数字可以看出,一国政府采取补贴措施,受到补贴措施影响的国家采取反补贴措施,而受到反补贴措施影响的国家又采用其它方法对付,这种补贴与反补贴的斗争成了国际贸易中的一个重要方面。从1948年关贸总协定成立到1994年底,总协定所受理的244个国际贸易纠纷中,有46个与补贴或反补贴措施有关,占同期纠纷总数的18.85%。自1995年WTO正式成立至2001年5月2日,共提出反补贴案件38件,占同期纠纷总数(231件)的16.45%,是WTO受理的所有纠纷中占比例最高的类型。


为了规范反补贴措施,从GATT第16条到东京回合的《反补贴守则》,GATT逐步形成了关于补贴与反补贴问题的一系列规定,同时也通过GATT专家组处理的有关补贴与反补贴问题的纠纷,积累了一些实际经验。《补贴与反补贴措施协定》(以下简称《协定》)作为乌拉圭回合的成果之一,对补贴与反补贴问题有了更加明确的规定:对补贴作了分类,对反补贴调查的程序和反补贴措施作了详细的规定,成立专门机构处理补贴与反补贴措施的问题,并规定了各成员在协定中的义务。然而,成员方若想遵循《协定》的规定规范本国的补贴,或对WTO其他成员的实践提出申诉,却并不是件简单的事情。虽然WTO的规定看上去很明确,但再详细的规定也不可能预见到实践中出现的各种情况。要想真正了解WTO协议的含义,必须研究WTO的实践,特别是WTO的争端解决机制处理过的纠纷。

《协定》将补贴分为出口补贴和国内补贴,同时又从另一角度分为可起诉的补贴、不可起诉的补贴及禁止的补贴。对出口补贴和国内补贴、初级产品补贴和非初级产品补贴,《协定》对各成员规定了不同的义务:《协定》所禁止的是各成员对非初级产品的出口补贴。因此,确定是否存在出口补贴是涉及补贴与反补贴问题的关键。本文结合DSB处理过的关于《协定》的纠纷,分析《协定》中“出口补贴”真实含义。

《协定》第1条规定:“就本协定而言,如……在一成员领土内存在由政府或任何公共机构提供的财政资助,或存在GATT1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持,且因此而给予了利益,则应视为存在补贴。”从这一规定来看,构成补贴有两个条件,一是由政府或任何公共机构提供的财政资助,二是这种资助给接受者予利益。《协定》第3条第1款规定:“除农业协定外,下列属第一条范围内的补贴应予禁止:(a)法律上或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一给予的补贴,包括附件一列举的补贴;……”《协定》的附件一是出口补贴例示清单,列举了12种禁止的出口补贴。这些规定看上去非常明确,但在处理实际问题时,DSB的专家组和上诉委员会需要根据具体情况做出详尽解释,才能够确定补贴的性质。专家组和上诉委员会针对具体案例作的分析,可以帮助我们更好地理解《协定》的有关规定。
1、构成补贴的资助不一定由政府或公共机构提供

在美国和新西兰与加拿大关于奶制品的纠纷案中,专家组和上诉委员会分析了《协定》第1条所称的财政资助是否必须由政府支出的问题。

加拿大国内生产的牛奶40%加工成牛奶和奶油(这一部分被称为液体奶),60%加工成其他奶制品(这一部分被称为工业奶)。加拿大有一部《奶制品委员会法》,根据这一法律成立的加拿大奶制品委员会和各省的牛奶销售委员会对奶制品实行管理。奶制品委员会负责设定工业奶的价格、制定年度生产配额、参与执行特别分类。各省的牛奶销售委员会由牛奶生产者组成,它们有权设定配额、价格,处理与其他省的合作事宜,各省牛奶销售委员会的指令或规定可以在加拿大法院得到执行。对工业奶的供给管理途径主要有产量配额、价格支持和边境保护。联邦政府对每升牛奶补贴0.0304加元,对奶制品进口则实行关税和关税配额。

1995年之前,加拿大奶制品委员会从牛奶生产者那里直接收费,以补贴出口牛奶与国内销售牛奶的价格差。加拿大成为WTO成员后,为了使其国内制度符合其承担的义务,加拿大制定了牛奶特别分类计划,取代了了原来向牛奶生产者直接收费的做法。特别分类计划把牛奶分成5类,前四类是供应国内市场的牛奶和奶制品,第五类是所谓的“牛奶特别分类”,其中的第4和第5组分别是经特别谈判确定的出口产品。这两组产品的价格由奶制品委员会与加工者或出口商谈判制定,它大大低于供应国内市场的工业奶。需要购买属于这两组牛奶的加工者必须从奶制品委员会得到批准,持批准证书向各省牛奶销售委员会购买低价牛奶,同时保留出口凭证供奶制品委员会检查。对于销售第5类第4、5组牛奶的牛奶生产者,法律保证他们可以得到“足以补偿其加工成本和投资回报的差额”。因为所有的牛奶生产者必须通过各省牛奶销售委员会进行交易,不得私自交易,各奶牛场也是从省牛奶销售委员会那里得到销售牛奶的价款,省牛奶销售委员会可以从牛奶销售总收入中划出一块补贴给销售第5类第4、5组牛奶的生产者。

美国和新西兰指出,购买特别分类中第5类第4、5组牛奶用于生产出口奶制品的生产商可以得到价格低于国产奶制品的原料,这构成了出口补贴。
加拿大提出的主要抗辩是,补贴并非政府提供,而是由牛奶生产者间接提供的。对于这一点,本案双方并无异议。本案的焦点在于:由牛奶生产者间接提供而不是由政府提供的补贴,是否属于《协定》所称的“补贴”。

在这一案件中,政府确实没有使用政府基金来支付补贴,但加拿大政府参与了牛奶特别分类计划,而正是这一计划导致了对特别分类第5类第4、5组的补贴。加拿大政府对特别分类的参与程度成了本案的关键。从本案的事实来看,特别分类的第1类至第4类及第5类中前3组属于“配额内牛奶(in-quota)”,这些牛奶的全部销售收入都进入一个总帐户(special class pooling),然后由各省的牛奶销售委员会分配给牛奶生产者。对第5类第4、5组的补贴也从这一总帐户中支出的。第5类第4、5组牛奶每年出口量由加拿大牛奶供给管理委员会确定,出口商向奶制品委员会提出申请,奶制品委员会发给批准证书,出口商据此购买用于生产出口奶制品的牛奶,批准证书须标明计划生产的奶制品种类。在这样一种运行体制下,牛奶是否出口不是由生产者决定,而是由奶制品委员会在确认有“剩余”牛奶的情况下决定;加工者只有得到有关机构的批准证书后,才能买到第5类第4、5组的廉价牛奶;出口是为了维持国内市场的高价。奶制品委员会、加拿大各省的牛奶销售委员会和加拿大牛奶供给管理委员会都属于“政府或政府机构”,在实际购买、生产和销售过程中,上述机构都有所参与,而且奶制品委员会经常自己充当出口商,加拿大政府在整个牛奶销售体制中到底起了什么作用,实在不用再多解释了。
加拿大还提出,对加拿大生产者来说,如果国内市场有需求,他们就不能出口,所以他们并没有放弃收入。在市场经济中,放弃收入应当是生产者根据市场情况选择的结果,然而本案的显示情况是,牛奶生产者将牛奶卖给出口奶制品生产者并不是生产者有理性选择的结果,而是他们别无选择。造成这一状况的恰恰是加拿大政府的牛奶分类体制:一旦牛奶被分类为“超出配额”,就必须出口;如果奶制品委员会决定出口,即使是没有超过配额的牛奶也必须出口。可见,低价向加工出口产品的生产商提供第5类第4、5组牛奶并不是生产者为获取最大商业利益而作出的商业选择。

在这种情况下,对用于加工出口奶制品的第5类第4、5组牛奶的补贴表面上是所有牛奶加工者提供的,实际上是由加拿大政府或其机构提供的。《农业协定》第9条第1款(c)明确指出,只要是由政府行为提供的资助,“不管是否由公共帐户开支”,都属于各成员应当承担义务的补贴。从加拿大牛奶特别分类体制运行的一系列事实,我们可以清楚地看到,虽然补贴不是由政府直接支付,但其运作过程已经构成了第9条第1款(c)所称的“由于政府行为而提供的资助”,因此仍然是《协定》所称的“补贴”。
2、“政府开支”并不是“利益”存在与否的标准
在巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施的纠纷案中,专家组和上诉委员会分析了构成补贴的另一个条件,即财政资助是否给予了“利益”的问题。

加拿大采取了一系列措施,包括成立专门的公司或组织一些项目,促进加拿大国内飞机制造业的发展。巴西对这些措施提出指控。在专家组确定加拿大向国产飞机工业提供补贴的具体项目是否构成《协定》所说的补贴时,双方对于这些资助是否给予了“利益(benefit)”有不同看法。加拿大认为,当一个公共机构提供的财政资助造成了政府的开支,同时又为接受者提供了比市场可以提供的更多的好处,这才是给予了利益。巴西则认为,不管是《协定》第1条的普通含义,还是《协定》的目的和宗旨都没有提出要求把政府开支作为一个标准。那么,给予“利益”是否一定要有政府成本呢?

从“利益”这一词的普通含义看,指的是好处,从这一词汇本身的含义看,并不包括利益给予方必须要有支出的任何意思。要确定财政资助是否给予了“利益”,就要看财政资助是否使接受者处于比没有资助时更有利的地位,衡量的标准是市场。只有财政资助的条件比接受者从市场上可以得到的条件优越,才可能给予“利益”。加拿大曾经提出,应该对“利益”做狭义的解释。政府与公司签订合同(如政府采购),是普通的商业行为,但这也可以给公司带来利益,为了把这样的利益与补贴给予的利益区别,应该把政府有没有开支作为是否给予利益的一个标准。加拿大政府这是偷换了概念。《协定》所说的“利益”并不是从合同中可以得到的利润,而是指接受者比从市场上可以得到的条件优越。如果用市场经济指标来衡量“利益”,这个问题就不难解决了。如果政府和公司签订的合同是真正的“普通商业行为”, 即合同不比市场条件下经过谈判取得的合同条件优越,那么公司可以得到的并不会比在市场上得到的更加优越,这样也就谈不上得到《协定》所称的“利益”。

如果“利益”真的包括政府的支出,在制定《协定》时就应当写明。《协定》是100多个成员经过反复谈判制定的,它吸收了东京回合反补贴守则的精华。此外,《协定》第1条第1款(a)(1)(iv)的规定,政府指示私人机构提供“财政资助”实施第(i)到(iii)列举的行为,也是一种“财政资助”。如果发生了第一条第1款(a)所指的情况,支出完全是私人机构承担而不是由政府承担,按加拿大的解释,给予“利益”的政府必须有开支,政府没有开支就不可能给予“利益”,则第1条第1款(a)(1)(iv)的规定就毫无意义了,因为第1条第1款(a)(1)(iv)所指明的情况会(由于没有政府的支出)而被第1条第1款(b)排除。
加拿大还要求根据《协定》附录四第1条对“利益”作解释,这一要求是没有道理的。附录四的标题是《从价补贴总额的计算》,其第1条是关于如何计算第6条第1款(a)所规定的补贴额。只有确定了存在补贴之后,才需要计算补贴额,关于补贴额计算的规定不能简单地适用于确定补贴的存在。

可见,无论政府是否有开支,由政府或公共机构提供的“财政资助”,如果给接受者带来了比市场条件下更优越的条件,就是给予了“利益”,从而构成了《协定》第1条所称的“补贴”。
3、补贴所给予的利益应根据实际情况确定

1992年5月8日,美国对1991年从英国进口的热轧铅铋钢板材开始反补贴调查,1993年1月27日,美国商务部确认,从联合工程钢材有限公司(United Engineering Steel Limited,UES)进口的热轧铅铋钢板材补贴率为12.69%,同年3月22日,在美国国际贸易委员会作出了关于损害的结论之后,商务部决定对UES征收反补贴税。自1993年第一次征收反补贴税之后,美国商务部共进行了6次年度复审,以确定反补贴税率。而自1995年起,UES已经不复存在。欧共体提出指控,认为美国在没有确认出口产品是否受到补贴的情况下,向私有企业征收反补贴税,不符合《协定》第10条。

UES的组建和发展有一个过程:1986年英国国有钢铁公司(BSC)和另一家公司合资组建了UES;1988年BSC私有化,英国钢铁股份有限公司(British Steel plc, BSplc)继承了BSC的权利义务成为UES两个投资者之一;1995年,BSplc购买了另一个投资者的股份,UES成为BSplc的独资子公司;随后它更名为英国工程钢材公司(British Steel Engineering Steels, BSES)。本案所涉及的补贴是1977-78年度和1985-86年度英国政府向BSC的资金注入。美国商务部将这笔投入看作不会重复发生的补贴,根据钢铁工业生产资料使用年限,将其平均分配到18年。美国商务部认为,对BSC的资金注入先是转到了UES,然后又惠及BSES。

《协定》第1条规定了确定补贴存在的条件,主要是由政府或公共机构提供的资助使接受者得到“利益”。那么,UES、BSplc或BSES是否得到了利益呢?美国提出,美国反补贴法有一个不得反驳的前提:一次性的补贴使接受者的产品在一段时间内受益,无需评价这些补贴在市场上的使用或效果。美国商务部进一步指出,这样的补贴还可能随着拥有者的改变而转移。根据这一理论,商务部把英国政府对BSC的补贴看作对UES的补贴,随后又看作对BSES的补贴。在几此年度复审中,商务部认为UES(BSES)继续从英国政府对BSE的补贴中受益。

对“利益”一词的正确理解是解决本案的关键。我们应当遵照GATT第6条第3款、《协定》第10条及其注释的规定,确定补贴是否给予生产者利益,也就是要看生产者从市场上是否可以得到相同的财政资助。美国商务部提出,BSC、UES、BSplc/BSES都是相同的公司,对BSC的补贴就是对其他公司的补贴,因此无需确认UES、BSplc/BSES得到了利益。从本案的实际情况看,英国政府最初补贴是英国国有钢铁公司,后来在私有化过程中,BSC的资产有偿转让给了BSplc。从法律上看,所有权已经转让,新公司和国有钢铁公司完全是两个独立的法人。虽然两个法人之间存在财产继承上的关系,美国商务部如果要认定Bsplc和BSES继续受到补贴,不能简单地以BSC受到补贴来推理,而应当证明在BSC私有化时Bsplc并没有支付市场价,而是从中得到了比市场条件优惠的利益。利益不是抽象的,也不是给予某个产品的,必须有接受补贴的受益者。

BSC私有化时是按市场商业条件谈判成交的,美国对这一点并不否认,既然如此,美国依据什么认为1985-86年BSC得到的补贴惠及后来的公司?给予BSC的补贴确实可能与后来的公司有关,给予BSC的补贴也可能惠及后来的公司,但美国必须证明这一点。美国没有证明UES、BSplc/BSES得到了利益,也未能证明英国向这些公司出口的热轧铅铋钢板材提供了补贴。在这种情况下,美国在三次年度复审后对热轧铅铋钢板材征收反补贴税,显然不符合《协定》的有关规定。从这个案例可以看到,补贴是否可以“继承”是一个复杂的问题。当受补贴者已经不符存在,而通过兼并、合并或并购成为另一个公司后,原来的公司受到的补贴是否被后来的公司继承,取决与诸多因素,其中主要是在兼并、合并或并购时后来的公司所支付的对价,如果后来的公司支付给目标公司的对价是市场价格,则一般不能认为后来的公司从补贴中得到了任何利益;如果支付的对价低于市场价格,则非常可能补贴通过“优于市场的价格”惠及了后来的公司,也就是说后来的公司也从补贴中得到了利益。政府给予补贴的时间和征收反补贴税的时间之间的时间差也是一个考虑的因素。美国商务部认为,英国国有钢铁公司在1985年以前得到的补贴是补贴在它的生产上,后来的Bsplc和BSES都生产相同产品,因此仍然从1985年以前的补贴中受益。在没有任何具体证明的情况下,美国政府的结论未免过于牵强附会了。
4、在法律上或事实上取决于出口的补贴构成出口补贴

《协定》禁止出口补贴。在确认某项资助构成补贴之后,还要确定这一补贴是否取决于出口。补贴“取决于出口”有两个不同的含义,一是在法律上取决于出口,一是在事实上取决于出口。在法律上取决于出口的补贴比较容易证明,只要证明一个成员方存在对出口给予补贴的强制性法律规定,就满足了举证责任。然而,只有法律明确规定了强制性的义务,申诉方才可以直接就法律提出申诉。如果法律只是给了行政机构一定的权力,行政机关可以自行确定实施法律的具体形式,即使行政机关选择的形式不符合WTO的规定,也不构成“法律上”取决于出口。

在前文提到的巴西与加拿大关于影响民用飞机出口的措施一案中,巴西指控的措施中包括加拿大出口发展公司提供的融资和贷款保证,以及加拿大帐户为民用飞机制造业提供的支持。出口发展公司是根据加拿大法律成立,由加拿大政府独资拥有的公司,它在商业基础上运营,目的是直接或间接地发展加拿大出口贸易,支持和发展加拿大出口商的贸易能力,并对国际市场机会作出反应。加拿大帐户是支持出口交易的政府基金,如果政府认为某项交易关系国家利益,但由于其规模或风险的缘故出口发展公司又不能通过通常的出口信贷给予支持,在出口发展公司代表政府参与谈判、签署合同和管理合同基金的情况下,资金从外交和国际贸易部的帐户上支出,这样的活动统称为加拿大帐户。

巴西认为,出口发展公司是根据出口发展法成立的政府机构,其目的是支持、发展加拿大出口贸易,发展贸易水平,对国际贸易机会作出反应;而加拿大帐户成立的唯一目的就是要支持出口,因此出口发展公司和加拿大帐户本身就是《协定》第3条所称的出口补贴。

在GATT和WTO处理国际贸易纠纷的实践中,专家组非常强调强制性和任意性规范之间的区别。“专家组一贯认为,只有不符合总协定的强制性规范才是可以直接指控的对象,如果一项法规向行政机构授权,行政机构以不符合总协定的方式行事,这项法规并不可直接被指控,只有在实施这类规范中不符合总协定的具体行为才是可以被指控的。”
由此可以看出,如果法律规定了强制性义务,这一法律本身就可以成为被申诉的对象;但如果法律只是规定了行政机构的权限,行政机构在执行法律时采取的措施违反了《协定》,则只能就具体行政措施提出申诉。在本案中,巴西提供的唯一证据是从发展公司章程中引用的一句话:“公司的宗旨是直接或间接支持和发展加拿大的出口贸易,支持和发展加拿大的贸易能力,并对国际市场计划作出反应。”“支持和发展”不等于提供补贴,因为支持和发展可以采取许多方式。从这句话的本身,显然不能得出结论说加拿大法律要求发展公司提供被禁止的补贴。即使“使加拿大出口商处于优势”就是给予补贴,即使公司项目的实践就是给予补贴,仍然不能说,从法律上看公司章程要求提供补贴,而只能说给予补贴是公司在解释章程时自行决定的结果。巴西未能证明出口发展公司或加拿大帐户的项目属于强制性规范,它们只能属于任意性规范,那只能通过审查这些章程在飞机工业中的实际实施情况来确定具体的补贴是否属于被禁止的补贴。

在另外一个案件中,争端解决专家组分析了“事实上取决于”出口的问题。1996年10月至1997年3月,美国和澳大利亚经过协商,解决了澳大利亚对纺织品、服装与鞋类的补贴问题,澳大利亚宣布取消对车用皮革的补贴。然而澳大利亚政府同时宣布,澳政府与澳唯一的车用皮革出口商HOWE及其母公司签订了两个协议:捐款协议和贷款协议,向其提供财政援助,以帮助其维持经济上的活力。捐款分三次提供,总额为3000万澳元,协议签订时支付第一笔500万澳元,第二笔和第三笔各1250万在1997年7月和1998年7月根据HOWE完成协议指标的情况来支付。协议指标分为销售指标和投资指标,其中销售指标规定了整个协议期间的销售总指标和各阶段的分指标;而投资指标则是在四年中将2280万澳元直接投资在车用皮革生产上。贷款协议规定在15年时间里向HOWE及其母公司提供2500万澳元,前5年不用还本付息,从第6年开始归还贷款,利率按10年期政府债券高出两个百分点。
这一案件涉及的补贴是以贷款和捐款两种形式出现的,它们是否属于《协定》第3.1条所禁止的补贴?申诉方美国没有提出澳大利亚在法律上以出口实绩为条件给予补贴,因此该案的关键问题是“澳大利亚的补贴是否在事实上取决于出口”。

美国和澳大利亚对政府补贴“事实上取决于”出口实绩有完全不同的看法。美国认为对协议第3.1(a)所说的“事实上取决于”应作广义的解释,应当具体情况具体分析,要考虑补贴措施的结构和意图以及有关事实。美国提出,只要在决定是否给予补贴时要考虑的因素之一是实际的或预期的出口,就是存在“事实上取决于”出口实绩的补贴。澳大利亚则主张对“事实上取决于”作狭义解释。法律上的补贴是法律、法规明确规定的补贴,而事实上的补贴则是非立法的行政安排,根据出口实绩给予的补贴。必须有事实证明补贴的实施实际上是根据实际或预期出口或出口收入,才能算补贴“事实上取决于”出口实绩。

双方的分歧在于对补贴和出口实绩之间的关系或联系的性质和范围如何认识,其关键在于如何解释协议第3.1(a)条中“事实上取决于”出口实绩而给予的补贴。

要解决这一问题,必须仔细审查本案中授予或维持补贴的背景事实,包括补贴的条件和结构,以及授予或维持补贴的情况,不能只局限于审查有关的法律文件和行政安排。第3.1(a)条注释的第二句话更是清楚地表明,不能仅仅依据接受补贴的是出口企业就确认存在出口补贴。但《协定》并没有禁止分析这一问题时考虑相关事实,也不禁止分析一个公司的实际出口水平,也就是说,在确定补贴是否在“事实上取决于”出口实绩时,也应当考虑具体法律和行政安排之外的其他因素。根据《协定》第3.1(a)及其注释的明确规定,在确定一项补贴是否“事实上取决于”出口实绩时,应当考虑与授予或维持补贴有关的一切因素,包括补贴的性质、其结构和运行、提供补贴的环境。从总体上看,这些事实必须表明补贴的授予或维持是以实际或预期的出口或出口收入为条件的。

对于总额为3000万澳元的捐款协议,虽然协议是澳大利亚政府与HOWE和它的母公司签订的,然而其条件都是针对HOWE的,特别是针对其车用皮革的生产。澳大利亚承认,如果没有取消对车用皮革的补贴,它不会与HOWE签订捐款协议。虽然不能据此认为这是向HOWE提供援助的唯一原因,但HOWE从车用皮革出口中得到了巨大利益,这一点是无可争辩的。澳大利亚政府与HOWE签订的贷款和捐款协议,至少是为了维持HOWE在失去补贴后的地位。在HOWE享受补贴时,其出口大幅度增加,而在取消补贴前,HOWE产品绝大部分出口,澳大利亚政府是知道这一点的。澳大利亚政府希望HOWE能继续经营下去,并且决定为此向其提供资助。从这一点是可以清楚地看出:继续出口是提供援助的重要条件。澳大利亚车用皮革市场太小,无法吸收HOWE的现有的全部产量,更没有能力吸收HOWE得到经济资助后扩大的产量。为了扩大其销售以达到捐款协议中制定的销售指标,HOWE必须继续出口,而且极可能增加出口。在签订协议时,政府是清楚这一情况的,因此也就预见到了HOWE持续的、可能增加的出口。HOWE预期的出口实绩是政府给予补贴的条件之一,有足够证据表明在预期出口和补贴之间存在密切联系。

在争端处理过程中,澳大利亚政府向专家组提供的保密数据表明,在得到资助之后HOWE的出口并没有增加;给予的捐款数额是固定的,HOWE的出口水平变化对捐款的数额没有影响。出现了这些情况,是否表明澳大利亚政府的捐款不是“取决于出口”呢?笔者认为,确定这一问题时应当依据决定捐款时考虑的因素,而不是看事后的发展情况。预期的出口没有达到预期的数量,这并不影响对问题的结论,关键是澳大利亚政府在确定是否给予补贴时考察了HOWE是否持续和增加出口的情况。澳大利亚存在其他皮革生产商,政府只向HOWE发放补贴,而HOWE是澳大利亚唯一的车用皮革主要生产商和出口商,这两个事实是有关的,这也可以证明给予补贴的条件之一是预期的出口和/或出口收入。

至于贷款协议,其中没有任何条款明确把HOWE的生产或销售与贷款相连,从条款上看,贷款的支付、还款的规定与出口实绩或销售业绩没有直接关系。贷款与公司的生产或销售都没有关系,只要公司还款,政府不管还款资金的来源。尽管归还贷款的钱可能来自HOWE的出口收入,然而归还贷款的钱来自何处,最终要HOWE及其母公司决定。归还贷款的钱不一定来自出口,也没有证据表明在签订贷款协议时政府就预计HOWE要通过出口筹得归还贷款的钱。不能仅仅因为归还贷款的钱可能来自出口收入,就认定贷款“事实上取决于”预期的出口或出口收入。

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