WTO框架下国际投资法体系的重大突破与前景
作者：张莉 阅读9224次 更新时间：2007-01-31
【摘要】将国际投资问题纳入WTO框架是国际投资法立法体系的重大突破，主要表现在五个方面；尽管现行的WTO国际投资法制也存在诸多缺陷，但较之其他国际经济组织，WTO更有可能成为未来统一国际投资法规则的谈判场所。
【关键词】国际投资法；WTO框架；前景
【正文】
一、WTO框架下的国际投资法体系的重大突破
乌拉圭回合多边贸易谈判达成的一系列与投资直接或间接相关的多边协议是国际投资法领域中最新的、最重大的发展。<1>它表明，国际投资问题已不再单纯地受各国外资法、双边投资条约和多边投资公约的约束，还要在实体法和程序法上受现代多边贸易体制的制约。这实质上也是国际投资法体系多边法制化立法中最具突破性的一步，它的重大意义主要表现在以下几个方面：
（一）标志着第一部世界范围内有约束力的实体性国际投资条约的诞生。由于发展中国家和发达国家在国际投资问题上的巨大分歧，致使国际投资公约的制订一直步履维艰。WTO协定之前，关于投资的国际公约主要集中在程序问题上，而WTO协定中的国际投资规范却第一次对国际投资做出实体性的规范。如《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》以及《补贴与反补贴协议》等协议都不同程度地对国际投资行为直接或间接地作出实体性的规定。由于这些协定以WTO协定为载体，是WTO协定不可分割的一部分，因而具有与WTO协定一样的世界性和广泛的法律约束力，成为具有前所未有的国际影响的国际投资协议。
（二）为管制国际投资关系创设了强有力的国际组织。WTO协定中的国际投资规范成功地突破了多边贸易体制局限于货物贸易管制的缺陷，第一次将投资问题纳入了世界多边贸易的法律体制之中，不仅打破了国际贸易法律体系与国际投资法律体系的传统隔阂，揭示了国际贸易与国际投资之间的密切联系，而且拓宽了该法律体制的管辖范围，扩大了WTO协定本身的影响和作用，同时也使多边贸易组织第一次具备了规范国际投资的职能。事实证明，越来越多的投资措施被明文禁止，服务贸易中的国际投资者所享受的市场准入和国民待遇的范围不断扩大，与贸易有关的知识产权受到的保护越来越强，各国刺激出口的投资措施受到未来更加严格的补贴与反补贴纪律的约束。可见，WTO已成为目前统辖国际投资的最有力的国际组织。
（三）有关国际投资法的一些重大、敏感问题将迂回地在多边贸易体制中加以解决。诸如东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权的国际保护等问题一直是发达国家和发展中国家争论不休的问题。借助WTO体系，发达国家就可以以贸易实力作为筹码，以关税减让和市场准入作为诱饵，以跨部门交叉报复作为威胁，迫使发展中国家作出更多的让步；而发展中国家也可能会采取通过WTO协定中的灵活性安排尽量为自己争取更多的利益。
（四）国际投资法的强制性质将大大加强。与现有国际投资的多边公约相比，WTO国际投资规范具有更强的法律约束力和执行力。一方面，与投资有关的各协议都配备有专门的机构负责监督执行；另一方面，WTO《谅解》可以适用于各协议。《谅解》中的解决争端机制具有准司法性质。如WTO的争端解决机构(DSB)具有独立履行司法职能的全部权力，是专门的解决争端的机构。WTO《谅解》的“否定式共识”表决方式实际上是一种自动通过程序，表明WTO争端解决机构具备了绝大多数情况下的强制管辖权。WTO《谅解》的“期间评审程序”和“上诉评审程序”确保专家组和上述机构审理案件的合法性、公正性和司法性。除此之外，WTO《谅解》对争端解决的各个阶段和程序都确定了严格的时限，加上交叉报复制度，使得WTO争端解决机制完成了从GATT向贸易纠纷的政治解决到乌拉圭回合后纠纷的司法解决的质的转变，而这种质的转变不仅为WTO协定下所有有关投资的多边协议和条款的贯彻执行提供了充分的保障，也使国际投资法的规范更具有强制性的性质。
（五）影响和重塑国际投资的双边法制和各国国内立法。一方面，WTO协定广泛涉及国际投资的多边国际公约，确认了各国一致承认的有关国际投资的多边规则。协定中有关国际投资的协议和条款，可以推动国际投资的一般国际习惯法的形成，有可能影响今后双边投资协议的内容。在今后的双边投资协议的订立过程中，发达国家有可能援引TRIMS协议、GATS等有关协议，要求在双边条约中加入加强投资保护、扩大市场准入、改善外资待遇、多边解决投资争端等各种条款，从而加强双边投资条约的趋同性及其在国际投资的国际法制中的地位；另一方面，WTO协定也将对各国外资法产生重大影响。各国今后的外资立法将不得不考虑贸易问题，改革和消除与贸易有关的具有扭曲贸易效果的投资措施，包括投资鼓励措施和投资限制措施。各国必须不断加强政策和立法的透明度，推行广泛、例外条件越来越严格的国民待遇，不断扩大外国投资准入的部门和领域，创设更加有利于外资自由进入的投资环境。可以说在促进各国外贸立法统一性、公开性方面，WTO国际投资规范会起着及其重要的导向作用。也就是说，WTO国际投资规范将深刻影响和重塑着国际投资的双边法制和各国国内立法。
尽管WTO国际投资规范的诞生对于完善全球多边贸易法律体制，遏制贸易保护主义以及促进贸易与投资自由化，推动国际投资法的发展，促进各国外资立法的统一性和公开性具有划时代的深远意义。然而，WTO国际投资规范在调整国际投资关系的功能上也存有诸多不足，未能担负国际投资法典的重任。比如，它不是一项独立的自成一体的国际协议，且只具有“暂行规定”的性质；WTO国际投资规范的调整范围过于狭窄，并且在一定程度上加剧了投资领域国际立法的不平衡性，等等。
二、统一国际投资法体制发展的前景分析
正如前述，在国际投资领域，普遍性实体规范相当薄弱。普遍性国际投资实体规范的缺失，将不利于国内立法的协调和趋同，不利于扫除双边立法、多边立法中的一些法律障碍，从而阻碍国际投资关系的进一步发展。因此，建立一个综合性国际投资条约，既是全球和区域经济一体化向纵深发展的要求，也是进一步推动国际投资的有力工具；既是促进各国国内投资法逐步趋同、减少各国国内法以及各双边投资条约之间的差异给国际投资带来的不确定性的必要措施，也是克服多边投资条约数量稀缺、调整领域单一之缺陷的一种补救方法。<2>
关于统一国际投资法体制的建立，目前有许多思路：（一）各区域经济组织的“间接推动式方案”。他们认为，当代世界经济发展的总趋势是国际经济一体化，但近期内或在其进程中一种次多边主义的简单多边主义即区域经济的整合也是不可避免的。他们在这个问题上也提出了自己的方案，如美国新版的双边投资协定（BIA）以及欧盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）内的投资协定，APEC也在积极制定自己的投资自由化协定。由于这些方案的双边性或简单多边性致使其内容在自由化问题上相对激进，容易进行深度自由化。发达国家也深知难以在短时间内取得发展中国家的认同，所以并不准备立刻将其付诸行动，而是试图通过制定最大限度反映其利益的方案而影响国际多边投资协定的制定，从长计议间接推动国际多边投资体制的形成。（二）OECD的“另起炉灶”式方案。在自由化多边投资立法的长期探索过程中，发达国家逐步认识到，使用经济强制和武力胁迫的单边方法来推行高度自由化投资规则不仅效果拙劣而且显然不符合当今时代要求，而通过双边条约来推动自由化也存在缔约国有限、谈判艰苦、规则不一等众多缺陷，最好的方法无疑是通过建立全球性多边条约的途径一步到位地确立高标准规则。这种方法在乌拉圭回合多边谈判中的适用效果并未使发达国家满意。因此，要想使高标准投资自由化规则达到“速成”的效果并且建立在多边影响的基础之上，就必须寻求新的方法，而由OECD主持一个MAI谈判就是这种新方法的尝试。（三）将WTO发展成为世界贸易投资组织（WTIO）。因为WTO是一个普遍性的国际经济组织，在该组织内就投资问题形成的任何协议本身都具有多边的性质。而且，WTO在国际经济层面的影响力是无与伦比的，由它主持制定投资规则比较能够有效地实现投资与全球化经济、投资与贸易以及投资与发展等关系之间的良性互动。另外，乌拉圭回合谈判已经在部分投资领域产生结果，这为投资规则的系统化法典化提供了一个高起点。<3>
笔者认为在成熟的国际投资组织诞生之前，WTO可以作为国际投资问题谈判的临时场所，针对国际投资领域里的一些重要问题进行初步协商，逐渐促成国际投资统一规范的形成。这是因为：
（一）调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立，除了各国对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所、对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一外，更重要的原因在于在国际投资领域，缺乏一个建立在健全完备而又不断更新的实体法规则基础之上、拥有广泛的权能的国际经济组织。因此，投资领域的国内法协调、多边规则的创建和谈判机会的提供都缺乏组织保障，这是国际投资国际法制发展缓慢的一个重要原因。组织保障的缺乏和谈判场所的缺失，使国际社会失去了许多确立真正能协调南北国家利益的多边投资法典的机会。因此，要想制定一个全球性实体投资公约，最好的方法是各国专门就投资实体法基本原则和规则进行坦诚的谈判，给予各方充分的发言机会，创造良好的谈判场所和谈判氛围，确立能够反映不同国家意志协调的规则，并建立一个永久性国际组织来保障这些规则的贯彻实施。而目前只有WTO体制能为这种思路提供平台。WTO作为全球认可的国际贸易组织的最高全球性机构，所管辖的范围从传统贸易拓展到服务贸易、知识产权以及投资领域，反映的是经济全球化的内在要求。因此，WTO是一个合适的组织。
（二）区域性经济组织和OECD不可能成为制定国际统一国际投资协议的理想场所。因为区域性协议本身存在着种种局限性。首先，区域性协议只涉及几个或少数国家，其影响的范围及受益者极其有限。其次，人们就区域性协议对于贸易和投资自由化的作用仍然存在认识上的分歧，有的学者认为，可以将区域经济一体化协议对于全球经济发展的作用形容成“奠基石”或者“绊脚石”，<4>也就是说，区域经济一体化可以作为一个推动建立开放和自由的世界经济的起点，也可能将世界分割成一个个封闭的、相互竞争甚至相互排斥的经济区域。再次，与双边投资条约不同，区域性协议所涉及的与投资有关的事宜范围更广，它们不存在一个统一的模式，例如，有的协议仅限于投资自由化方面的内容，而有的协议却涵盖了竞争规则、贸易自由化、信息披露、环境保护等方面的内容。区域性协议间由于缺乏协调和统一，往往令投资者面对其复杂内容时感到难以适从。而从OECD拟定的MAI规则来看，其核心规则或来自发达国家的国内立法，或援引美式BIT和NAFTA的自由化投资法规则。在某种意义上说，MAI草案主体规则只是美式BIT和NAFTA的投资规则的翻版。实质上仍然在承袭片面维护投资者利益的传统做法，基本上只是保护投资人的利益，而忽略了对东道国管制外国投资权利的最起码的尊重。OECD毕竟是富人的俱乐部，它无法担负全球性国际投资法典的制定。
（三）发展中国家之所以不愿意在WTO内全面启动国际投资问题的谈判，主要是担心发达国家借助WTO及其在贸易事务上的谈判优势进一步削弱东道国的外资管辖权，担心新的多边投资协议将会增加发展中国家成员的义务，同时也限制了发展中国家成员依据其国内发展目标而调整投资流入的能力。<5>但笔者认为，无论多边国际投资条约诞生的步伐多么艰难曲折，我们首先要保持多边主义的信念，要相信迄今为止，只有WTO有能力如此强有力地协调大多数国家的意志，符合时代要求的多边投资条约必然是既能反映投资自由化的趋势又能反映各国利益的协调，特别是要切实考虑发展中国家的特殊情况，反映国际经济新秩序要求的规则。因此，发展中国家应该以更加积极的态度参与统一的国际投资规则的制定，而非一味地加以抵制。另外，就统一的多边国际投资规则而言，关键的问题不在于它对谁有益，因为在协定产生之前谁也不知道它会对谁有益，关键的问题在于我们以什么样的态度去参与规则的制定，选择何种场所谈判和制定怎样的规则，以及如何使规则保障弱小参与者或者说发展中国家的利益等等。<6>
总之，尽管WTO尝试扩张其国际投资规范的实践不断地遭到这样或那样的挫折，但它的进取势头依然强劲。历史的经验和现实的需要都在昭示：WTO有必要也有能力主持谈判和制定一项综合性的投资规则以实现新的突破。
【作者介绍】张莉，女，福建师范大学法学院副教授、法学硕士。
【注释】
<1> 都毫：《论国际投资的新发展》，《当代法学》，2001年第6期。
<2> 郑晗：《试析国际投资的多边立法》，《浙江学刊》，2004年第1期。
<3> 叶兴平：《WTO体系内制定投资规则的努力—历史、现状与展望》，《现代法学》，2004年第2期。
<4> See Kobrin S.L, Regional Integration in Globally Networked Economy, Transnational Corporations, pp 15-33.
<5> 刘光溪主编：《多哈会议与WTO首轮谈判》，上海人民出版社2002年版，第296页。
<6> 郑晗：《试析国际投资的多边立法》，《浙江学刊》，2004年第1期。