试论WTO框架内国际投资立法的前景
作者：不详 阅读9376次 更新时间：2004-01-17
一、背景
TRIMS协议的达成是国际投资自由化立法进程的开端，该协议明确禁止同关税与贸易协定条款不相符的与贸易相关的投资措施——当地成分要求，贸易平衡要求和出口限制，对发展中国家的外贸政策和投资政策加强了约束，把适用于商品贸易的一些基本原则如国民待遇原则向投资措施。因此，不能视为一个全面取消各种扭曲贸易的投资措施的成功的自由化协议。而谈到其它的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），《补贴与反补贴措施协议》，《政府采购协议》尽管与投资有关，都只涉及了投资自由化某个方面的问题，或间接地涉及投资自由化。这些协议都不能满足当今国际投资迅猛发展的要求。
因为对WTO现有与投资有关协议规定不满，美日欧等发达国家普遍认为，只有制定一个全球性、综合性、具有普遍约束力的国际多边投资条约，才能符合当今世界经济一体化的趋势。
发达国家之所以积极谋求在WTO内展开多边投资问题的谈判，是因为以下三方面原因：①成员国的普遍代表性，使得未来的谈判在世界范围内影响力，②成功的立法经验，WTO现在的与投资有关的多边协议，因为在制定过程中发展中国家的广泛参与，从而发达国家和发展中国家互相调和的意见，是国际社会目前能够接受的自由化协议。③有争端解决机制的强有力保障，交叉报复机制使得任何成员国都不敢轻易违反协议规定义务。这些原因也是发展中国家持强烈反对意见之所在。亚洲金融危机所带来的恐慌使得许多发展中国家对投资自由化持谨慎态度。
然而站在历史的角度来看待这个问题，随着全球经济自由化程度的迅猛提高，进一步消除投资障碍和加强投资保护的愿望也日益强烈，各国要求建立综合性投资条约的呼声也随之增高，在WTO范围内重新开启多边投资立法的谈判是历史发展的必然，发展中国家只有顺应潮流，改善市场准入条件，规范国内投资环境，积极吸纳外国资金，才能更好发展本国经济。
二、近期关于WTO内投资问题的协议
西雅图会议之后，国际投资问题的谈判的可能走势呈现以下几个特点：（1）谈判对象被局限于国际直接投资；一方面是因为FDI成为全球经济增长和发展的动力；另一方面是因为证券投资和短期游资的投机性对各国尤其是发展中国家金融秩序和经济稳定构成威胁，各国不可能放松对游资的管制。（2）要求各成员涉及FDI的国内政策，法律，法规更加透明化。（3）投资者——国家的争端解决程序被排除在谈判之外，国家——国家的争端解决程序仍旧是WTO成员所普遍接受的机制。（4）投资激励和投资改业后阶段的政策，例如履行要求仍旧是未来谈判的重点。（5）跨国公司成为投资谈判的巨大推动力量，欧洲工业联席会议和国际商会的成员（包括欧洲最大的50多家跨国公司，例如菲亚特，ICI，戴姆斯——奔驰，BP等）召开欧洲商业会议，试图在“投资事项上建立欧洲商业利益的协商和合作机制”，从而进一步确定欧洲大型跨国公司在WTO投资协议中享有优惠权利。（6）未来的谈判将在乌拉圭回合中所达成的成果基础上继续扩大，成员国强调“继承性”原则，以现有的WTO投资协定为基础，提倡投资体制的渐进发展。
三、在TRIMS和GATS基础上的多边投资协议的扩展
对于WTO成员来说，最安全的策略就是在WTO现在投资协议和基础上扩大谈判的成果，如果离开现实的基础，空谈所谓的高标准，综合性，全面性的“世纪经济宪章”（指MAI），结果就会和OECD的MAI谈判相同，因此，欧盟，日本等国家将TRIMS和GATS视为在WTO中建立多边投资协定的第一步。结合现实分析，笔者认为未来谈判的焦点将集中在以下几个方面：
1． 投资激励和履行要求：
“投资激励”是指东道国为刺激或鼓励外国直接投资而采取的优惠条件。履行要求，是按东道国利益对外国投资提出的条件限制。不论发展中国家还是发达国家都将投资激励和履行要求结合起来使用，从而谋求本国的经济发展，差别在于发展中国家使用投资措施相对普遍，而发达国家一般采用较隐蔽的方式。从具体形式而言，发展中国家较多采用当地成份要求，出口实绩要求，当地股权比例要求和汇兑限制等手段；而发达国家则强调当地股权的参与。灵活运用此类投资措施能更好地平衡东道国和投资者之间的利益，因而对于发展中国家来说意义非比寻常。以美日两国为主的一些发达国家，认为所有的“投资激励”和“履行要求”都对贸易造成扭曲和限制，因此，他们希望如同NAFTA第1106条规定那样，宣布一切对外国投资进入国内市场构成障碍的各国投资政策都为WTO所禁止，在美国看来，这不是对各成员政府外资管理能力的限制，而是为了禁止对于进出口货物的歧视待遇。就是因为TRIMS没有明确界定投资措施的含义，它将继续成为成员方的争论话题，而是否扩大TRIMS清单中禁止的投资措施，将更多的履行要求写入清单内容中，将成为未来投资谈判的重点。
2. 关于TRIMS过渡期限延长的争论
TRIMS规定发达国家成员国应在WTO协定生效后2年内取消所规定的与贸易有关的投资措施，发展中国家成员方的期限为5年，最不发达国家成员方的期限为7年，TRIMS同时规定了可以延长发展中国家成员方的过渡期限，延期取消与贸易有关的投资措施。但是成员方对过渡期限延长问题的不同意见引发了发展中国家和发达国家的争端。以巴西、墨西哥、巴基斯坦为代表的发展中国家的政府代表认为对于最后期限的延长的评审程序应建立在多边基础上。而美国、欧盟、日本、加拿大则持反对意见，认为应在双边基础上进行并作为个案处理，这样必然导致两个重要后果：①每一个要求延长过期的政府都必须同美、日、欧展开单独的双边会谈，为他们的请求解释原因。②在这些双边会谈中发达国家将会给请求车施加超越TRIMS范围的附加条件，拒绝给予延长期限的威胁会成为发达国家从发展中国家那里得到特权的有力武器。对于要求延长过渡期限而产生的争议的解决的失败，也成为西雅图会议失败的内部因素之一。自从西雅图会议之后，WTO的货物贸易理事会就此问题的解决召开过几次会议，在2000年7月份这个问题得到了部分解决，理事会主席承诺考虑多边谈判，但是，延期的请求现在仍要一个接一个的通过与美、日、欧等国的双边谈判进行解决。因为这个程序问题的存在，使得TRIMS的修改和补充陷入了僵局，有些专家表示认为，过渡期限的争议可以被用来当作保持WTO内政治和经济利益平衡的杠杆。这就要看发展中国家在未来谈判中如何利用这个议题了。
3. 市场准入和国民待遇
其实，投资并不是由TRIMS最先引入WTO框架内，而是借助GATS的谈判，作为服务贸易四种形式之一的“商业存在”（就是外国的服务提供人到接受服务国内经济，包括投资）涉足了服务领域。GATS的谈判使得市场准入的自由化程度取得了实质性进步，对外国企业的国民待遇问题有了进展（尤其表现在最近的金融和电讯协议谈判中）。2000年GATS谈判将重点放在了“更全面地清点服务领域中的贸易和投资的壁垒，着重讨论与自由化相关的议题上。”因此，接下来的谈判要做的事，包括：①阐明商业存在的定义；②加强GATS对于投资的保护；③增进GATS义务性计划表的列表技术；④促进投资措施的更加透明化；⑤在承诺表中渐进地体现各成员方自由化的措施。
4. 最惠国待遇
无条件最惠国待遇一向是整个WTO体系的基础的柱石，它保证了在任何组织谈判的任何协定中的利益都能接受予WTO的成员，但最惠国待遇在GATS中与GATT中名称虽然相同，地位却大不一样，GATS第2条第1款表达的确实属于无条件最惠国的标准模式，只是它的适用对象是“服务”和服务提供人，而适用范围限制在GATS第1条第3款所定义的“成员方措施”。GATS第2条第2款中关于任何成员方均得自行将某些“措施”列入《免除第2条义务附件》作为例外。因此，众多保留性例外，成为GATS最惠国待遇原则的一大缺口，它将因为国内服务贸易领域各个门类的不同，结合其各自特殊性来适用，从而变通为具体的规则。在GATS谈判中，尤其是金融服务领域，最惠国待遇的例外被视为要求获得附加特权的杠杆。美国将金融和电讯服务却列入该清单作为迫使其他成员方开放这两种服务市场的砝码，这完全违反了“保留国内立法中的优惠待遇和互惠要求的本意。”GATS第16条第1款规定，已做出的市场准入承诺，应按最惠国原则适用于所有成员方，这就是说，当最惠国原则有可能削弱多边贸易体系和多边谈判方的利益时，应该保证最惠国原则本身没有在谈判中滥用或削弱。最惠国待遇原则是被各成员方用来作为维护多边利益的武器，而不是当作报复的工具。应当在未来的多边谈判中牢牢记住这一点。
5. 贸易和竞争政策
TRIMS协议第9条提出，在WTO协定生效5年之内，货物贸易理事会要审议执行情况，并提出修改意见，以及考虑是否在本协议中增加关于投资政策和竞争政策。竞争政策不仅在TRIMS协议中，而且在TRIPS，GATS和反倾销协议，原产地规则中都有所体现，是否将竞争政策列为多边会议的议题，引起了各方的关注，发展中国家对于这一问题的关注，体现在未来这一领域所制定的规则方面：①竞争立法的不歧视原则的适用，有助于减轻东道国对投资自由化模式的担忧。②对于跨国公司对其经济主导地位溢用行为的控制。③免除中小企业的责任，如果他们的限制商业措施在相关市场并不重要。④给予富有活力正在成长的工业部门以有限时间的例外规定，从而使幼稚产业免于强大的竞争压力。⑤将颁发许可证的行政行为同限制竞争措施联系起来。⑥在某种情况下，将会对平行进口的禁令加以限制。发达国家出于利己的动机，对于他们的公司影响国际贸易和发展的限制性商业措施只适用于自己的竞争法，所以说，发达国家有义务采取措施处理他们的跨国公司因限制性商业措施给东道国带来损失的行为，也有义务帮助发展中国家建立自己的竞争体系。一些专家认为，未来的竞争政策的谈判将在TRIMS领域内举行。因为TRIMS规定了反竞争的措施，所以在投资领域中任何新的多边协议进展都要与竞争政策的规则相伴随，发展中国家尤其注意限制商业措施的控制。联合国贸发会议制定的《控制限制性商业惯例规划》、《跨国公司行为指南》都将为反竞争行为的规定提供借鉴。
四、总结
事实上，现阶段WTO对投资问题的讨论，仍未取得一致意见，因此不可能在短期内立即展开关于投资问题的全面谈判，不过2000年TRIMS的回顾，GATS的谈判以及《补贴及反补贴协议》都为重启谈判提供了机会，因为不管是发展中国家还是发达国家，投资者的保护，国民待遇，履行要求和激励措施都是他们关注的焦点。面对未来的投资谈判发展中国家有两个选择：一是将谈判局限于TRIMS协议，重新评审需要淘汰的TIRMS所禁止的措施，或者扩充协议以容纳更多的履行要求，不过发展中国家要范围的投资政策，谈判内容可能包括GATS模式的市场准入，国民待遇的承诺，以及其他多边协议有关规定。对于发展中国家来说，不管未来的谈判向何方发展，所达成的多边投资协定都必须有助于吸引外资，促进技术的转让，提高本国的工业化程度。为了保证发展中国家的积极参与，国际投资协定就必须保证投资者稳定的可预期利益的获得与东道国的经济的发展目标实现相平衡，投资者的权利和义务与东道国的权利与义务相平衡。