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富于创意的司法解释——论WTO司法机制
作者：赵维田 阅读2514次 更新时间：2001-08-12
1998年10月，上诉机关在“海龟案”中，对WTO并无直接规定的多边贸易与环境保护之间的关系，大胆而颇富创意地作出司法解释后，人们惊叹于WTO上诉机关法律推理和逻辑结构的严谨和精微之余，对解决争端机关的权力之大，议论中也颇有微词。
一、司法解释的根据
有的学者对WTO专家组及上诉机关有无司法解释的权力，表示一定怀疑。因为《WTO协定》第9条中规定，部长会议和总理事会有解释的“专有权力”。其实，从第9条标题“决策”意义上说，这种解释权基本上是属于立法性质。而《解决争端谅解》（DSU）对司法解释是有明文规定的。第3条（总则）第2款说得很清楚：“WTO解决争端机制是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节……它可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务，并按照国际公约对解释的习惯规则来阐明这些协议的现有规定”。第17条第6款：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作法律解释。”
对于上述专家组与上诉机关作司法解释的正当性，1996年10月的“日本酒税案”裁决报告中有一段话说得好：“WTO规则是可以信赖的，可以理解的，也是可以强制执行的。现实世界里实际发生的案件川流不息，潮起潮落，永无止境地变化着，面对这种情况，WTO规则并未严格或松懈到不给推理判断留下余地的境地。牢记住这一点，对之作出解释，才能为这个多边贸易体制提供最佳的服务。循此前进，才能为它提供“保障和可预见性。”
在司法过程中，对法定条款作出解释，以阐明、澄清、检验、补充以及完善其法律规则，是所有法律制度的共同特征。
司法解释是适应立法与司法相辅相成的要求而产生的，其理论基础是“合同不完善”（incomplete contract）论。①这里“合同”应作广义理解，泛指包括国内成文法和国际条约在内的约定文书。因种种原因，这类合同或约定总不会是完美无缺的。从客观上说，人类社会在政治、经济、文化各个方面是不断发展和变动着的；从主观上说，人们认识世界的能力，尤其是对未来发展的预测，都有局限性，不可能完全准确。基于这个常理，在立法上保持一定的应变因素是必然的，不可能都规定得那么准确、具体与周到。对国际立法的主要形式——国际条约来说，尤其如此。因为条约在诸多问题上是各国不同主张妥协后的产物，许多条约是权衡了规则的合理性与可接受性之后，兼顾两者而写成的。有些条款是两种以上对立主张无法达成一致，但又迫于国际舆论的巨大压力而拟定的，是对立各方均可宣布自己“胜利”的、措辞模棱两可的“规定”。
具体说到WTO，其不完善性及妥协性也是显而易见的。WTO是涵盖各种贸易问题的宏大法典，其中相对说来比较成熟的GATT1994和知识产权规则，都是国际社会在长期实践中结晶出来的，有些条款连用词都标准化了，但仍然有不完善的地方，适用于多边贸易WTO特定体制时，必然要作出某些调整，遇到一些无法通过事先立法精确表述的不确定因素。例如，最惠国待遇，当其适用到货物贸易上以“产品”作为受惠对象时，GATT第1条第1款就遇到了两个不确定因素：原产地和“相同产品”。原产地只能由进口国适用本国的原产地规则，而世界各国（尤其是北美与欧洲各国之间）原产地的差别（尤其是执行上的任意性）相当大，具体适用起来极易成为保护主义的一种手段，形成非关税壁垒。而“相同产品”在GATT许多条款中都有，是一个GATT本身都不统一的标准，迄今仍未能完全解决。至于服务贸易总协定（GATs）的许多条款，还都处于试验性阶段，在很大程度上是软规则。
二、规则（rule）与标准（standard）
包括WTO各涵盖协议在内的国际条约的不完善性，有一个重要的表现形式：许多条款，不论实体法条款还是程序法条款，都是由三个因素组合而成的，即：规则，标准和空缺。应该说，这里的“规则”是在严格意义上使用的，或者说是在与“标准”相区别的意义上使用的。它与通常在广义上使用的“法律规则”或“规则型（rule-oriented）”等不同。“空缺”问题留待下段讨论。相对来说，“规则”与标准的区分有三：
第一，从立法视角上看，规则是可以“事先”（ex ante）制定出来的，表述行文很具体，很准确，不需多作解释就可直接与特定行为或事实“对号入座”，因此可预见性很强。而标准作为法定条款表述上的第二种选择，则是因为主客观条件不足，无法表述得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实，作概括性的、抽象的或准则式的规定，而把灵活适用的权力留给“事后”（ex post）的司法单位（tribunal）来把握。由相关司法单位结合实际案情，作出法律推理，演绎引申出可直接适用的规范。这个司法解释过程就要求司法人员对复杂情况作出分析并作出有创造性的推理，才可胜任。本文题目所说“富有创意”，首先指的就是这种情况。
一般来说，“规则”的含义只能有一种，而“标准”则要由司法解释作出，可以有几种不尽相同的含义。例如前述GATT中的“相同产品”，在第1条最惠国待遇中的含义（作为标准），和在第3条（国民待遇）第4款中的“相同产品”，在经过解释后的具体含义就不相同。前者由1953年“澳大利亚化肥案”而形成，通常理解为凡在海关部门《税则表》中列入四个（或六个）序号的同一个序号栏内者，即为“相同产品”。而对第3条第4款关于“在影响外国进口产品的销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品的待遇”中的“相同产品”的含义，一直没有权威性的，被普遍认同的解释。一直到WTO成立后，1996年“第二个日本酒税案”中，才提出了“在市场竞争中定位”的有价值定义。
再举个例子说，GATT第20条“一般例外”的规定：
“凡下列措施在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视手段，或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制，则不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行如下这些措施：
（a）为维护公共道德所必需者；
（b）为保护人类及动植物的生命或健康所必需者；
……
（d）为保证遵守与本协定不相抵触的法律或规章所必需者，……”
这里（a）(b)(d)三个款目都含有一项标准：“所必需者（necessary to …）”。GATT时期几个涉及适用此条的案件中，专家组都把“所必需者”解释为：“在各种可供选择的措施中，违反GATT规定最轻的那一种”，或者“对贸易限制最少者”（The Least Trade Restriction）。这种在“例外条款从严解释”思想指导下做出的解释，把GATT时期引用此条款为采取限制贸易的措施辩护者胜诉的可能性，几乎降为零，而且这种标准及解释已被乌拉圭回合制定的《技术障碍守则》、《卫生检疫协议》所采纳。从“海龟案”中上诉机关“参照条约宗旨与目的，善意予以解释”（1969年维也纳《条约法公约》第31条），和WTO宗旨中“按可持续发展的目标使世界资源获得最佳利用”的规定，不同于GATT“使世界资源充分利用”的宗旨，对GATT1994的第20条作相对从宽解释的趋势看来，对“所必需者”的标准很可能将有新的解释。
第二，从被法律条款所制约的对象来说，“规则”有很强的可预先性。一般说来，当事方在采取行为前就能预料到其法律后果，这叫做“第一可预可性”。或者，在案发后，当事方才发觉到会有什么结果，这叫做“第二可预见性”。这正是“规则”最明显的特征。而“标准”则不然。由于它的概括性，常可对之作出两种以上迥然不同的解释，成为争讼的焦点。例如，WTO反倾销守则第17条第6（ⅱ）款明文规定：“专家组要根据国际公法对解释的习惯规则来解释本协议的有关规定。凡专家组认定：对本协议的一项有关规定允许作一种以上解释者，只要该解释是那些可允许解释中的一种，专家组就应裁定其措施是符合本协议的。”不难看出，对一项规定是允许作出几种解释的，问题在于哪种解释更好。
第三，“规则”与“标准”的区别，一般不在于表述文字的长短，而在于规则的含义分明，界定清楚，语气硬朗。例如GATT1994的第23条第1款（b）(c)项：“凡任何一个缔约方认为，它依本协定直接或间接享有的利益受到剥夺或损伤…而这是由于…（b）另一缔约方实行的任何措施，不论其是否与本协定相冲突…”均可提出诉讼。这个GATT/WTO所特有的被称作“不违法之诉”的条款，用很长的句子所表述的全是“标准”，可算是整个WTO协议条款中的“超级标准”。怎样把这个标准实际适用到特定案情事实呢？没有周密分析和逻辑推理的司法解释，是根本不可能的。1950年“澳大利亚化肥案”第一次适用这个条款，当时的“工作组”作出的司法解释是：各国在作关税减让时“合理预期到<可获得>的利益”，受到剥夺，虽则剥夺该利益的政府措施并不违反GATT法的规定，仍可提起诉讼。其后近半个世纪都沿习此解释，直到1998年在“柯达诉富士胶卷案”中才出现另一种解释。我将另文评述。
总之，如何把WTO各涵盖协议条款中各式各样的“标准”，经过司法解释转化为“规则”，具体适用到所审案件的事实或行为中，是对WTO司法机关的一项重大挑战，也是一项巨大的工程。从这个意义上说，司法机关是把立法时所未完成的或者不可能完成的使命，在“事后”承担起来。这项工程是相当复杂的，需要有灵活的思路和丰富的创造力，是大有用武之地的。
三、填补空缺（lacunae）
比起相对来说要完备一些的国内法来说，国际法里的规则空缺是很多的。尤其是WTO法，正处于不断举行“多边贸易谈判”制定新规则的进程之中，有些规则虽已拟定，如GATs，但仍处于试行阶段，尚未最后定型。就比较成熟的货物贸易和知识产权来说，大大小小的空缺仍然不少。大者如前述的原产地和竞争法（反托拉斯法）。若把DSB（解决争端机关）裁决的可适用法律囿于“各涵盖协议”或WTO法，与一般国际法规则“隔开”，专家组与上诉机关将会遇到更多“无法可依”（non-liquet）的情况。若与联合国国际法院比起来，DSB在可适用法律方面，大相径庭。按《国际法院规约》第38条第1款，国际法院可适用的法律很广阔，有国际条约，国际习惯，一般法律原则，还可用“公法学家”的著作和司法判例作为辅助资料。因此，国际法院可以以此来弥补空缺，“减少无法可依”的情况。幸好，WTO上诉机关现已把这些国际法渊源，列为第二等级的“解释用的渊源”了（参见我上篇论文《专审贸易官司的机关》）。
对大项法律空缺，一般要靠国际立法来填补。如WTO中的原产地规则和竞争法（反托拉斯法）。为制定国际统一的原产地规则，世界海关组织（WCO，是原“海关合作理事会（CCC）”改名而来）几乎艰苦奋斗了15年拟定了“新协调税则”（HTS），为合理的原产地规定奠定了良好的基础。列入乌拉圭回合议程后，仍未能达成协议。乌拉圭回合文件中的《原产地规则协议》仅是一个过渡性的、侧重程序的文件，并无实质性内容。原定WTO1995年成立后，1997年完成统一实体法规则，但经过5、6次全球性谈判，迄今仍未完全达成协议。至于竞争法，对WTO这个以市场竞争为中心内容的多边贸易体制，是不可须臾或缺的。早在乌拉圭回合谈判进程中，80年代未，德国马普学会的专家学者们已草拟出一个“国际竞争法草案”，通称“慕尼黑守则”。这个等候在WTO门口的守则，原定千年回合作讨论，听说现在因种种缘故又从议程上抹掉了。
在立法艰难而又迫切需要的情况下，司法解释也不失为一种解决空缺问题的选择，作为先行者进入角色。这里涉及到一个有争议的题目：司法造法问题。英国著名的国际法学家劳特派特（Hersch lauterpacht）有句名言：“司法造法乃每个社会主持正义的永恒特征。”对普通法系国家，此论当然是对的，因为普通法原本是法院判决的“先例有法律约束力”造成的法。但非常普通法系各国则不同了。至于国际法领域，虽然人们常把国际常设法院1927年对“荷花号”案的判例奉为司法造法（包括该案的法律格言“法律未明文禁止的，就是允许的”）的例证，但劳特派特也认为，“在国际法领域，问题比较复杂”，要谨慎从事。就WTO体制内的情况，DSU第3条第2款“DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”，似乎就是针对引用非WTO法或者司法造法的。然而，司法解释在检验、补充乃至完善WTO规则上的功能，是客观存在的，在法理上也是有根据的。何况，“各涵盖协议规定的权利与义务”也需要经由司法解释来具体界定其范围。司法解释在现实生活中所表现出来的强大生命力，是人们有目共睹的。就经由司法解释填补WTO空缺的状况而言，起码有两个案例是具有相当说服力的。一桩是1982年GATT专家组裁判的“加拿大投资法”案，另一桩是1998年WTO上诉机关裁定的“海龟案”。
1982年“加拿大投资法（FIRA）”案。是由美国指控加拿大的“外国投资审议法”违反了GATT第3条（国民待遇）第4款引起的。按该国民待遇条款，进口国给予外国进口产品的待遇，“在影响其国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于给原产于本国的相同产品的待遇”。加拿大的外资审议法规定：依该法设置的“审议外国投资机关”有权就该投资是否符合加拿大在增加就业，促进出口及技术转让等方面的“重大利益”，提出赞成、反对或修改等意见。该法还要求外国投资者对他们在加拿大的业务经营作出承诺，以换取更优惠的待遇。该承诺虽不是必备的强制性条件，但一旦作出承诺并被批准，就具有法律的强制约束力。美国指控说，这类承诺中有三条违犯了上述国民待遇规则，即：（1）要求产品生产具有相当比例的当地含量；（2）要求在加拿大当地制造；（3）承诺出口一定数量的产品。该案专家组裁决说，尽管这种“承诺”并非加拿大投资法正式要求的，但却非无偿地作出的，是以东道国给予优惠利益作交换的，因此违反了GATT第3条第4款的规定。
专家组在审理过程中，还审议了加拿大投资法要求外国投资有“出口业绩”（export performance）来换取优惠，是否构成“出口补贴”，从而违反了GATT的反补贴规则等广泛问题。旋因GATT理事会讨论时，有些代表认为投资是GATT未作规定的法律缺项，专家组是否有权审理这一问题尚存疑问，于是对是否违反补贴未作结论。实际上哪些问题属GATT法管辖范围以内，而哪些又纯属投资问题，是很难人为地作出界定的。专家组的司法解释不可避免地广泛涉及外国投资领域的问题，因此，这个案例实际上是与贸易有关的投资问题立法的先声，常有明显的判例造法色彩。这一点，从专家组裁决在GATT理事会通过后，加拿大很快就修改了其投资法；同时，此案也为美国自己的投资法照了一次镜子，并迅速作出修订本国“1974年贸易法”，授予有关机构处理处国直接投资有关问题的权力。抵制外国用出业绩鼓励对美出口。更具说服力的例证，当然是乌拉圭回合谈判中正式进行国际投资立法时对此案的肯定。WTO货物贸易多边协定所包括的《与贸易有关的投资措施协议》，正是以此案例裁决中表述的规则作主轴写成的。
1998年WTO上诉机关对“海龟案”的裁决，是填补WTO体制中缺乏贸易与环境之间关系的单独立法状况，而作的又一次拾遗补缺的努力。我在不久前写的《协调贸易规则与环境需要》一文中已有评介。这里要强调指出的是：在该案中上诉机关面对的是打开一条“死胡同”的艰难局面。在GATT时期曾发生过七、八桩引用GATT第20条（b）(d)（g）项的诉讼，皆因各案专家组对第20条这个“一般例外”条款，按“例外应从严、从窄解释”的惯例，均以败诉告终。而前此GATT审理的与“海龟案”案情相似的两个“金枪鱼案”（1991、1994），也遇到同样命运。而海龟案专家组也已作出美国一方全错的初审结论。上诉机关坚持它在WTO第一个判例“美国石油标准案”中不能把GATT/WTO法与一般国际法“隔离”开来的主张，使出浑身解数，将《国际法院规约》第38条所列的四种国际法渊源，即，国际条约、国际习惯、一般法律原则和作为辅助资料的判例与公法学家的论著统统调动起来，作出精辟解释，使GAAT1994（即非GATT1947）第20条（g）项大幅度向环境保护方向倾斜，得出美国609条款符合WTO规定的结论。把GATT时期由于“专家组对国际法关于解释的习惯规则的愚昧无知”②所造成的死胡同，努力辟成一条通途，以实现1992年联合国“环境与发展大会”发表的《里约宣言》和《第21世纪议程》中所提出的“贸易与环境相互支持”的目的。从此案中可看出司法解释神奇的登峰造极。
海龟案裁决算不算“司法造法”？在2000年10月北京“中国入世法律问题”国际研讨会上，对我提出的这个问题，看法不一。包括杰克逊教授在内都持否定态度，认为WTO先例没有普通法系的那种法律约束力。其实，从国际法院到WTO上诉机关，对“先例”都有相当程度的共识，恰如一位大法官所说，对先例“虽有权背离，但<法院>不会轻易行使这种权力”，“先例可以遵循或者抛弃，但不能不予以考虑”③。WTO上诉机关也认为：先例“会创造出合理的期望。”一般说来，WTO的常设性上诉机关对自己裁决的先例，是必然会遵循的。正是从这个意义上说，前述那位大法官说：“一旦常设性司法机关产生出来，他们就为法律的进一步发展，提供了另一种机制。WTO“贸易与环境委员会”请求WTO秘书将海龟案的规则作成“法律重述”，或许正是基于这种观点。
四、复杂而具创造性的工程
司法解释在检验、完善与补充WTO法律规则的使命或功能上，有着极广阔的天地，具有强大而持久的生命活力；同时，这个使命又十分复杂而艰巨，是一项综合运用各种专门知识才能完成的工程。
首先，WTO涉及的是国际经济和贸易领域的问题，而这个领域从宏观经济理论到微观技术细节上，都需要具备丰富的专业知识。WTO的宗旨——“贸易自由化”本身，是以19世纪英国著名经济学家大卫·斯密和李嘉图的比较优势理论为根据的。WTO多边贸易体制是以市场自由竞争为核心来设计的。因此，对WTO条款作司法解释必须遵循正确的经济理论，具有现代经济学的丰富知识，才能具有说服力和生命力，才能推动WTO法律规则适应现代国际社会和经济秩序的不断发展。
从微观上说，WTO各涵盖协议包容着大量具体的技术细节规范，需要各种学科专门知识来作出界定。因此，许多协议都设置了专门技术专家组成的各种委员会。例如，动植物检疫委员会，技术贸易壁垒协的“技术专家组”，海关估价技术委员会，原产地技术委员会，反补贴常设专家小组等等。《解决争端谅解》（DSU）第13条第1款也明文规定：“每个专家组有从它认为合适的任何个人或团体寻找资料，并征技术咨询的权利”。第2款规定：“专家组得从任何来源寻找资料，得向专家咨询征得对事情某些方面的意见。对于争端当事方提出的涉及事实问题的科学或技术事项，专家组得要求专家评审团提出书面咨询意见。|”
WTO司法审案人员的构成也照顾到经济与贸易纠纷的复杂性。在WTO保持的可作专家组成员的花名册里，除贸易专家外，还有审案所需的财务或会计专家。
当然，最基本的执法队伍少不了具有活跃的思想、开阔的眼界并富于创造精神的法律专家。这批专家尤其要在国际法上有较深较高造诣，并能结合实际熟练地进行操作。
注释：
①Joel D. Trachtman: The Domain of WTO Dispute Resolution. 载Harrard International Law, 1999春季卷，p.346.
②P. J. kuyper: The Law of GATT as a Special Field of International Law. (1994) AYIL, p.227.
③Mohamed Shahabuddeen: Precedent in the World Count (1996).
一、司法解释的根据
有的学者对WTO专家组及上诉机关有无司法解释的权力，表示一定怀疑。因为《WTO协定》第9条中规定，部长会议和总理事会有解释的“专有权力”。其实，从第9条标题“决策”意义上说，这种解释权基本上是属于立法性质。而《解决争端谅解》（DSU）对司法解释是有明文规定的。第3条（总则）第2款说得很清楚：“WTO解决争端机制是为这个多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节……它可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务，并按照国际公约对解释的习惯规则来阐明这些协议的现有规定”。第17条第6款：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作法律解释。”
对于上述专家组与上诉机关作司法解释的正当性，1996年10月的“日本酒税案”裁决报告中有一段话说得好：“WTO规则是可以信赖的，可以理解的，也是可以强制执行的。现实世界里实际发生的案件川流不息，潮起潮落，永无止境地变化着，面对这种情况，WTO规则并未严格或松懈到不给推理判断留下余地的境地。牢记住这一点，对之作出解释，才能为这个多边贸易体制提供最佳的服务。循此前进，才能为它提供“保障和可预见性。”
在司法过程中，对法定条款作出解释，以阐明、澄清、检验、补充以及完善其法律规则，是所有法律制度的共同特征。
司法解释是适应立法与司法相辅相成的要求而产生的，其理论基础是“合同不完善”（incomplete contract）论。①这里“合同”应作广义理解，泛指包括国内成文法和国际条约在内的约定文书。因种种原因，这类合同或约定总不会是完美无缺的。从客观上说，人类社会在政治、经济、文化各个方面是不断发展和变动着的；从主观上说，人们认识世界的能力，尤其是对未来发展的预测，都有局限性，不可能完全准确。基于这个常理，在立法上保持一定的应变因素是必然的，不可能都规定得那么准确、具体与周到。对国际立法的主要形式——国际条约来说，尤其如此。因为条约在诸多问题上是各国不同主张妥协后的产物，许多条约是权衡了规则的合理性与可接受性之后，兼顾两者而写成的。有些条款是两种以上对立主张无法达成一致，但又迫于国际舆论的巨大压力而拟定的，是对立各方均可宣布自己“胜利”的、措辞模棱两可的“规定”。
具体说到WTO，其不完善性及妥协性也是显而易见的。WTO是涵盖各种贸易问题的宏大法典，其中相对说来比较成熟的GATT1994和知识产权规则，都是国际社会在长期实践中结晶出来的，有些条款连用词都标准化了，但仍然有不完善的地方，适用于多边贸易WTO特定体制时，必然要作出某些调整，遇到一些无法通过事先立法精确表述的不确定因素。例如，最惠国待遇，当其适用到货物贸易上以“产品”作为受惠对象时，GATT第1条第1款就遇到了两个不确定因素：原产地和“相同产品”。原产地只能由进口国适用本国的原产地规则，而世界各国（尤其是北美与欧洲各国之间）原产地的差别（尤其是执行上的任意性）相当大，具体适用起来极易成为保护主义的一种手段，形成非关税壁垒。而“相同产品”在GATT许多条款中都有，是一个GATT本身都不统一的标准，迄今仍未能完全解决。至于服务贸易总协定（GATs）的许多条款，还都处于试验性阶段，在很大程度上是软规则。
二、规则（rule）与标准（standard）
包括WTO各涵盖协议在内的国际条约的不完善性，有一个重要的表现形式：许多条款，不论实体法条款还是程序法条款，都是由三个因素组合而成的，即：规则，标准和空缺。应该说，这里的“规则”是在严格意义上使用的，或者说是在与“标准”相区别的意义上使用的。它与通常在广义上使用的“法律规则”或“规则型（rule-oriented）”等不同。“空缺”问题留待下段讨论。相对来说，“规则”与标准的区分有三：
第一，从立法视角上看，规则是可以“事先”（ex ante）制定出来的，表述行文很具体，很准确，不需多作解释就可直接与特定行为或事实“对号入座”，因此可预见性很强。而标准作为法定条款表述上的第二种选择，则是因为主客观条件不足，无法表述得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实，作概括性的、抽象的或准则式的规定，而把灵活适用的权力留给“事后”（ex post）的司法单位（tribunal）来把握。由相关司法单位结合实际案情，作出法律推理，演绎引申出可直接适用的规范。这个司法解释过程就要求司法人员对复杂情况作出分析并作出有创造性的推理，才可胜任。本文题目所说“富有创意”，首先指的就是这种情况。
一般来说，“规则”的含义只能有一种，而“标准”则要由司法解释作出，可以有几种不尽相同的含义。例如前述GATT中的“相同产品”，在第1条最惠国待遇中的含义（作为标准），和在第3条（国民待遇）第4款中的“相同产品”，在经过解释后的具体含义就不相同。前者由1953年“澳大利亚化肥案”而形成，通常理解为凡在海关部门《税则表》中列入四个（或六个）序号的同一个序号栏内者，即为“相同产品”。而对第3条第4款关于“在影响外国进口产品的销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品的待遇”中的“相同产品”的含义，一直没有权威性的，被普遍认同的解释。一直到WTO成立后，1996年“第二个日本酒税案”中，才提出了“在市场竞争中定位”的有价值定义。
再举个例子说，GATT第20条“一般例外”的规定：
“凡下列措施在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视手段，或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制，则不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行如下这些措施：
（a）为维护公共道德所必需者；
（b）为保护人类及动植物的生命或健康所必需者；
……
（d）为保证遵守与本协定不相抵触的法律或规章所必需者，……”
这里（a）(b)(d)三个款目都含有一项标准：“所必需者（necessary to …）”。GATT时期几个涉及适用此条的案件中，专家组都把“所必需者”解释为：“在各种可供选择的措施中，违反GATT规定最轻的那一种”，或者“对贸易限制最少者”（The Least Trade Restriction）。这种在“例外条款从严解释”思想指导下做出的解释，把GATT时期引用此条款为采取限制贸易的措施辩护者胜诉的可能性，几乎降为零，而且这种标准及解释已被乌拉圭回合制定的《技术障碍守则》、《卫生检疫协议》所采纳。从“海龟案”中上诉机关“参照条约宗旨与目的，善意予以解释”（1969年维也纳《条约法公约》第31条），和WTO宗旨中“按可持续发展的目标使世界资源获得最佳利用”的规定，不同于GATT“使世界资源充分利用”的宗旨，对GATT1994的第20条作相对从宽解释的趋势看来，对“所必需者”的标准很可能将有新的解释。
第二，从被法律条款所制约的对象来说，“规则”有很强的可预先性。一般说来，当事方在采取行为前就能预料到其法律后果，这叫做“第一可预可性”。或者，在案发后，当事方才发觉到会有什么结果，这叫做“第二可预见性”。这正是“规则”最明显的特征。而“标准”则不然。由于它的概括性，常可对之作出两种以上迥然不同的解释，成为争讼的焦点。例如，WTO反倾销守则第17条第6（ⅱ）款明文规定：“专家组要根据国际公法对解释的习惯规则来解释本协议的有关规定。凡专家组认定：对本协议的一项有关规定允许作一种以上解释者，只要该解释是那些可允许解释中的一种，专家组就应裁定其措施是符合本协议的。”不难看出，对一项规定是允许作出几种解释的，问题在于哪种解释更好。
第三，“规则”与“标准”的区别，一般不在于表述文字的长短，而在于规则的含义分明，界定清楚，语气硬朗。例如GATT1994的第23条第1款（b）(c)项：“凡任何一个缔约方认为，它依本协定直接或间接享有的利益受到剥夺或损伤…而这是由于…（b）另一缔约方实行的任何措施，不论其是否与本协定相冲突…”均可提出诉讼。这个GATT/WTO所特有的被称作“不违法之诉”的条款，用很长的句子所表述的全是“标准”，可算是整个WTO协议条款中的“超级标准”。怎样把这个标准实际适用到特定案情事实呢？没有周密分析和逻辑推理的司法解释，是根本不可能的。1950年“澳大利亚化肥案”第一次适用这个条款，当时的“工作组”作出的司法解释是：各国在作关税减让时“合理预期到<可获得>的利益”，受到剥夺，虽则剥夺该利益的政府措施并不违反GATT法的规定，仍可提起诉讼。其后近半个世纪都沿习此解释，直到1998年在“柯达诉富士胶卷案”中才出现另一种解释。我将另文评述。
总之，如何把WTO各涵盖协议条款中各式各样的“标准”，经过司法解释转化为“规则”，具体适用到所审案件的事实或行为中，是对WTO司法机关的一项重大挑战，也是一项巨大的工程。从这个意义上说，司法机关是把立法时所未完成的或者不可能完成的使命，在“事后”承担起来。这项工程是相当复杂的，需要有灵活的思路和丰富的创造力，是大有用武之地的。
三、填补空缺（lacunae）
比起相对来说要完备一些的国内法来说，国际法里的规则空缺是很多的。尤其是WTO法，正处于不断举行“多边贸易谈判”制定新规则的进程之中，有些规则虽已拟定，如GATs，但仍处于试行阶段，尚未最后定型。就比较成熟的货物贸易和知识产权来说，大大小小的空缺仍然不少。大者如前述的原产地和竞争法（反托拉斯法）。若把DSB（解决争端机关）裁决的可适用法律囿于“各涵盖协议”或WTO法，与一般国际法规则“隔开”，专家组与上诉机关将会遇到更多“无法可依”（non-liquet）的情况。若与联合国国际法院比起来，DSB在可适用法律方面，大相径庭。按《国际法院规约》第38条第1款，国际法院可适用的法律很广阔，有国际条约，国际习惯，一般法律原则，还可用“公法学家”的著作和司法判例作为辅助资料。因此，国际法院可以以此来弥补空缺，“减少无法可依”的情况。幸好，WTO上诉机关现已把这些国际法渊源，列为第二等级的“解释用的渊源”了（参见我上篇论文《专审贸易官司的机关》）。
对大项法律空缺，一般要靠国际立法来填补。如WTO中的原产地规则和竞争法（反托拉斯法）。为制定国际统一的原产地规则，世界海关组织（WCO，是原“海关合作理事会（CCC）”改名而来）几乎艰苦奋斗了15年拟定了“新协调税则”（HTS），为合理的原产地规定奠定了良好的基础。列入乌拉圭回合议程后，仍未能达成协议。乌拉圭回合文件中的《原产地规则协议》仅是一个过渡性的、侧重程序的文件，并无实质性内容。原定WTO1995年成立后，1997年完成统一实体法规则，但经过5、6次全球性谈判，迄今仍未完全达成协议。至于竞争法，对WTO这个以市场竞争为中心内容的多边贸易体制，是不可须臾或缺的。早在乌拉圭回合谈判进程中，80年代未，德国马普学会的专家学者们已草拟出一个“国际竞争法草案”，通称“慕尼黑守则”。这个等候在WTO门口的守则，原定千年回合作讨论，听说现在因种种缘故又从议程上抹掉了。
在立法艰难而又迫切需要的情况下，司法解释也不失为一种解决空缺问题的选择，作为先行者进入角色。这里涉及到一个有争议的题目：司法造法问题。英国著名的国际法学家劳特派特（Hersch lauterpacht）有句名言：“司法造法乃每个社会主持正义的永恒特征。”对普通法系国家，此论当然是对的，因为普通法原本是法院判决的“先例有法律约束力”造成的法。但非常普通法系各国则不同了。至于国际法领域，虽然人们常把国际常设法院1927年对“荷花号”案的判例奉为司法造法（包括该案的法律格言“法律未明文禁止的，就是允许的”）的例证，但劳特派特也认为，“在国际法领域，问题比较复杂”，要谨慎从事。就WTO体制内的情况，DSU第3条第2款“DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务”，似乎就是针对引用非WTO法或者司法造法的。然而，司法解释在检验、补充乃至完善WTO规则上的功能，是客观存在的，在法理上也是有根据的。何况，“各涵盖协议规定的权利与义务”也需要经由司法解释来具体界定其范围。司法解释在现实生活中所表现出来的强大生命力，是人们有目共睹的。就经由司法解释填补WTO空缺的状况而言，起码有两个案例是具有相当说服力的。一桩是1982年GATT专家组裁判的“加拿大投资法”案，另一桩是1998年WTO上诉机关裁定的“海龟案”。
1982年“加拿大投资法（FIRA）”案。是由美国指控加拿大的“外国投资审议法”违反了GATT第3条（国民待遇）第4款引起的。按该国民待遇条款，进口国给予外国进口产品的待遇，“在影响其国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于给原产于本国的相同产品的待遇”。加拿大的外资审议法规定：依该法设置的“审议外国投资机关”有权就该投资是否符合加拿大在增加就业，促进出口及技术转让等方面的“重大利益”，提出赞成、反对或修改等意见。该法还要求外国投资者对他们在加拿大的业务经营作出承诺，以换取更优惠的待遇。该承诺虽不是必备的强制性条件，但一旦作出承诺并被批准，就具有法律的强制约束力。美国指控说，这类承诺中有三条违犯了上述国民待遇规则，即：（1）要求产品生产具有相当比例的当地含量；（2）要求在加拿大当地制造；（3）承诺出口一定数量的产品。该案专家组裁决说，尽管这种“承诺”并非加拿大投资法正式要求的，但却非无偿地作出的，是以东道国给予优惠利益作交换的，因此违反了GATT第3条第4款的规定。
专家组在审理过程中，还审议了加拿大投资法要求外国投资有“出口业绩”（export performance）来换取优惠，是否构成“出口补贴”，从而违反了GATT的反补贴规则等广泛问题。旋因GATT理事会讨论时，有些代表认为投资是GATT未作规定的法律缺项，专家组是否有权审理这一问题尚存疑问，于是对是否违反补贴未作结论。实际上哪些问题属GATT法管辖范围以内，而哪些又纯属投资问题，是很难人为地作出界定的。专家组的司法解释不可避免地广泛涉及外国投资领域的问题，因此，这个案例实际上是与贸易有关的投资问题立法的先声，常有明显的判例造法色彩。这一点，从专家组裁决在GATT理事会通过后，加拿大很快就修改了其投资法；同时，此案也为美国自己的投资法照了一次镜子，并迅速作出修订本国“1974年贸易法”，授予有关机构处理处国直接投资有关问题的权力。抵制外国用出业绩鼓励对美出口。更具说服力的例证，当然是乌拉圭回合谈判中正式进行国际投资立法时对此案的肯定。WTO货物贸易多边协定所包括的《与贸易有关的投资措施协议》，正是以此案例裁决中表述的规则作主轴写成的。
1998年WTO上诉机关对“海龟案”的裁决，是填补WTO体制中缺乏贸易与环境之间关系的单独立法状况，而作的又一次拾遗补缺的努力。我在不久前写的《协调贸易规则与环境需要》一文中已有评介。这里要强调指出的是：在该案中上诉机关面对的是打开一条“死胡同”的艰难局面。在GATT时期曾发生过七、八桩引用GATT第20条（b）(d)（g）项的诉讼，皆因各案专家组对第20条这个“一般例外”条款，按“例外应从严、从窄解释”的惯例，均以败诉告终。而前此GATT审理的与“海龟案”案情相似的两个“金枪鱼案”（1991、1994），也遇到同样命运。而海龟案专家组也已作出美国一方全错的初审结论。上诉机关坚持它在WTO第一个判例“美国石油标准案”中不能把GATT/WTO法与一般国际法“隔离”开来的主张，使出浑身解数，将《国际法院规约》第38条所列的四种国际法渊源，即，国际条约、国际习惯、一般法律原则和作为辅助资料的判例与公法学家的论著统统调动起来，作出精辟解释，使GAAT1994（即非GATT1947）第20条（g）项大幅度向环境保护方向倾斜，得出美国609条款符合WTO规定的结论。把GATT时期由于“专家组对国际法关于解释的习惯规则的愚昧无知”②所造成的死胡同，努力辟成一条通途，以实现1992年联合国“环境与发展大会”发表的《里约宣言》和《第21世纪议程》中所提出的“贸易与环境相互支持”的目的。从此案中可看出司法解释神奇的登峰造极。
海龟案裁决算不算“司法造法”？在2000年10月北京“中国入世法律问题”国际研讨会上，对我提出的这个问题，看法不一。包括杰克逊教授在内都持否定态度，认为WTO先例没有普通法系的那种法律约束力。其实，从国际法院到WTO上诉机关，对“先例”都有相当程度的共识，恰如一位大法官所说，对先例“虽有权背离，但<法院>不会轻易行使这种权力”，“先例可以遵循或者抛弃，但不能不予以考虑”③。WTO上诉机关也认为：先例“会创造出合理的期望。”一般说来，WTO的常设性上诉机关对自己裁决的先例，是必然会遵循的。正是从这个意义上说，前述那位大法官说：“一旦常设性司法机关产生出来，他们就为法律的进一步发展，提供了另一种机制。WTO“贸易与环境委员会”请求WTO秘书将海龟案的规则作成“法律重述”，或许正是基于这种观点。
四、复杂而具创造性的工程
司法解释在检验、完善与补充WTO法律规则的使命或功能上，有着极广阔的天地，具有强大而持久的生命活力；同时，这个使命又十分复杂而艰巨，是一项综合运用各种专门知识才能完成的工程。
首先，WTO涉及的是国际经济和贸易领域的问题，而这个领域从宏观经济理论到微观技术细节上，都需要具备丰富的专业知识。WTO的宗旨——“贸易自由化”本身，是以19世纪英国著名经济学家大卫·斯密和李嘉图的比较优势理论为根据的。WTO多边贸易体制是以市场自由竞争为核心来设计的。因此，对WTO条款作司法解释必须遵循正确的经济理论，具有现代经济学的丰富知识，才能具有说服力和生命力，才能推动WTO法律规则适应现代国际社会和经济秩序的不断发展。
从微观上说，WTO各涵盖协议包容着大量具体的技术细节规范，需要各种学科专门知识来作出界定。因此，许多协议都设置了专门技术专家组成的各种委员会。例如，动植物检疫委员会，技术贸易壁垒协的“技术专家组”，海关估价技术委员会，原产地技术委员会，反补贴常设专家小组等等。《解决争端谅解》（DSU）第13条第1款也明文规定：“每个专家组有从它认为合适的任何个人或团体寻找资料，并征技术咨询的权利”。第2款规定：“专家组得从任何来源寻找资料，得向专家咨询征得对事情某些方面的意见。对于争端当事方提出的涉及事实问题的科学或技术事项，专家组得要求专家评审团提出书面咨询意见。|”
WTO司法审案人员的构成也照顾到经济与贸易纠纷的复杂性。在WTO保持的可作专家组成员的花名册里，除贸易专家外，还有审案所需的财务或会计专家。
当然，最基本的执法队伍少不了具有活跃的思想、开阔的眼界并富于创造精神的法律专家。这批专家尤其要在国际法上有较深较高造诣，并能结合实际熟练地进行操作。
注释：
①Joel D. Trachtman: The Domain of WTO Dispute Resolution. 载Harrard International Law, 1999春季卷，p.346.
②P. J. kuyper: The Law of GATT as a Special Field of International Law. (1994) AYIL, p.227.
③Mohamed Shahabuddeen: Precedent in the World Count (1996).
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