要按“习惯规则”解释WTO法——再论WTO司法机制

　　WTO《解决争端谅解》(DSU)在“总则”的第三条第二款规定：“解决争端机关要用按国际公约对解释的习惯规则来阐明这些（WTO各涵盖）协议中已有的规定”.。这个著名的规定，不仅给WTO的专家组与上诉机关作司法解释定了规矩，也为WTO法通过司法解释在今后的发展开辟了广阔前景。　　
　　一、 有针对性地规定　　
　　为什么特地用明文规定，又叫“国际公法对解释的习惯规则”？　　
　　国际法的习惯规则，又称“国际习惯”，通常称作“习惯国际法规则”，都是用来指在调整国际关系实践中形成的为世界各国公认（其中包括默认）的有约束力的一般国际法准则。最初这种习惯国际法大都是不成文的，后来陆续被编纂成用文字表述的，如1964年维也纳《外交关系公约》，1969年维也纳《条约法公约》，1958年的《领海公约》等。相对而言，它与作为制定法的国际条约只约束其缔约国不同，习惯国际法具有普遍的法律约束力。换句话说，国际社会的每个国家都有遵守其规则的法律义务。　　
　　DSU第三条中说的“国际公法对解释的习惯规则”，熟悉国际法的人都会知道是指1969年维也纳《条约法公约》第31、32条“条约的解释”这一规定。为什么不明白写出维也纳公约的名字呢？其中有个缘故，因为美国由于别的缘故一直没有批准该公约。但是，人人都知道，维也纳条约法表述的是习惯国际法，因此对美国而言仍然有义务遵守其中的“国际公法习惯规则”。　　
　　DSU第三条特别用明文强调“国际公法对解释的习惯规则”，它主要针对的是GATT实践和传统中的某些偏差，并予以纠正。直接的说，就是指GATT专家组在做法律解释时过分强调“立法历史”的毛病（这一点下文我们还会谈到），而按习惯规则，“立法历史”只能作为次要的辅助手段。间接的说，它针对着GATT的主要官员包括专家组成员的一种倾向：他们自觉不自觉的把GATT体制当作自立门户，独门独院，自我封闭，自成一体，似乎与国际公法没有什么关系。这种倾向严重阻碍着这个多边贸易体制依法治轨道向前发展。　　
　　二、维也纳公约第31，32条　　
　　第31条　解释的通则　　
　　1.条约应按其词语在上下文中所具有的正常含义，参照条约的目的与宗旨，善意予以解释。　　
　　2.为了解释条约起见，上下文除了包括条约的序言及附件文字外，还包括：　　
　　（a） 条约全体缔约方之间订立的，与缔结条约有关的任何协议；　　
　　（b） 一个以上缔约方订立的，与缔结条约有关的文件，凡被其他缔约各方相信为与条约有关文件者。　　
　　3.应与上下文一并考虑的还有：　　
　　　(a)各缔约方之间后来订立的对条约的解释或任何在条约规定适用方面的协议;　　
　　(b)在适用条约中缔约各方后来确立的关于解释条约的任何惯例；　　
　　(c)在缔约各方之间关系上适用的国际法任何有关规则。　　
　　4.给特定词语以特殊的含义，凡认定为缔约各方有此意思者。　　
　　第32条 解释的辅助手段　　
　　为确认从使用第31条所得出的意思，或者按第31条所作解释。　　
　　　（a）意思仍含糊不清或难解者，或者　　
　　(b) 导致荒谬或不合理后果者，　　
　　为确认其含义，得求助于包括准备工作与缔约时情况在内的资料，作为解释的辅助手段。　　
　　结合WTO司法实践，本文着重讨论如下三个问题：　　
　　第一， 为什么要把条文“词语的正常含义”放在第一的位置？这与GATT实践中强调“立法历史”（即第32条所说的“准备工作与缔约时情况”）的差别在哪儿？　　
　　第二， “参照条约目的与宗旨”对WTO体制来说，在GATT序言基础上，增加了“按可持续发展的目标”“力求兼顾保持与维护环境”的内容，对司法解释的影响。　　
　　第三， 第32条第2款　　
　　第四， 第31条第3款中(a)(b)两项情况极少，而唯独(c)项为把WTO法与一般国际法连接起来提供了合法渠道，有关国际法规则就成为“解释性的渊源”(interpretative sources)，1998年海龟案提供了一个生动的样板。　　
　　三、词语含义与立法历史　　
　　GATT专家组在解释中最常见的偏差，是过分依靠“立法历史”。GATT时期，由于专家组成员大都是经贸方面的外交官，缺乏必要的法律与国际法方面的素质，所以在判案时过分依靠立法历史是一种普遍现象。例如，在1991年“金枪鱼案”中，就硬从“立法历史”中找出第20条（b）(q)项规定的是“进口国管辖”范围以内的，从而得出美国法没有“域外管辖”这个似是而非的结论。　　
　　为什么解释强调首先要按条文“在上下文中的正常含义”，而将“准备工作”贬为“辅助手段”？这条习惯规则源于合同规范，请看英国《牛津法律指南》中“准备工作资料”(Travaux Preparatoires)词条的释义：　　
　　“对于合同，公认的原则是：合同被推定为已完全代替了所有预先讨论过的东西，表达了当事各方最后达成的结论性观点。合同必须靠自身来解释，排除了对早期商谈（资料）的查阅。对于立法，英国的态度是不许参照以前的报告、国会辩论、草案等，含义只能按所使用的文字的审阅来确定。然而有些法系采取不同作法。尤其法国，可以参照发表在官方公报上的东西，如对法律的设想或建议以及所阐明的理由、有关协议、议会辩论等资料。对于国际条约，是允许求助于预备工作资料的，国际法院得查阅会议记录、通信函件、被否定的草稿以及修正稿等。问题在于：他们是在多大程度上依靠最后议定的文字，又在多大程度上依靠早期的资料。”　　
　　这段释义已把维也纳公约中关于条约文字和准备工作资料的位置解说得相当清楚了，即：对条约文字的解释取义为首，准备工作资料仅属于解释不通时，作辅助手段。为了把这个习惯规则说得更透彻，再举一个航空法上的典型案例：1977年“福萨吉尔诉君王航空公司”（Fothergill v. Monarch Airlines）案。美国公民福萨吉尔夫妇从意大利度假归来，发现他们托运的箱子受损，一侧破裂，立即在机场填了“财物受损表”。待回家后，又发现箱内有部分衣物遗失，就通知保险公司包赔。然而，该包赔的保险公司却在一个月以后才向君王航空公司作代位索赔。按处理航空赔偿责任的1929年华沙公约第26条第2款规定，行李或货物若受到损坏，有受件权利的人应于3天（后改为7天）内提出异议。君王航空公司据此认为，保险公司一个月后提出异议，已超过法定期限，只能按福氏所填受损表赔12磅。原告把官司打到法院，其理由是：行李中的部分遗失（loss）并非华沙条约第26条的损坏（damadge），不受7天索赔期的限制。被告则举出1955年在海牙修订华沙公约的国际会议记录作根据。在那次会议上，荷兰代表提议，在“损坏”一词后面加上“部分遗失”，但美国代表硬说损坏包括有部分遗失的含义。会议记录写道：“按‘损坏’包括‘部分遗失’的理解，荷兰撤回了提议”。但主审的英国高等法院对这段记录，不屑一顾；上诉法院复审三人法官组中，也有两位坚持“损坏就是损坏，遗失是遗失”，均判原告胜诉。案件一直打到上议院，费了九牛二虎之力，才勉强以被告胜诉结案。　　
　　应当说明的是，国际条约一向十分强调条文的文字。这不仅表现在拟定条约会议上“三读通过”的第三读程序会专门斟酌，精细审定条文的用词用语，务求准确，使制成的规则尽可能的严密，不留空隙。而且，许多条约在一开始或在最后条款中，会对该条约所使用的词汇专门“为本条约的目的”而做出固定含义的说明。在WTO文件里，这样的例子比比皆是。例如在GATS最后的第28条“定义”中，对从“措施”到“法人”等13个名词下了特殊的定义；连只有简单5条的《航空服务附件》中还对4个词下了定义，尤其对“商业营运权”（Traffic Rights）的定义相当详细而规范。此外，国际条约都有英、法、西班牙三种作准的认证文本，WTO文件亦如此。凡此等等，无不表明“文字正常含义”所占的重要地位。　　
　　四、参照条约的目的与宗旨。　　
　　“参照条约的目的与宗旨”对条文的解释，一般称作是“功能方面的（functional）”的含义，和文字解释并列而不可或缺。WTO1998年上诉机关对海龟案的裁决，具有相当大的典型意义。　　
　　就海龟案所适用的GATT1994第20条（q）项这个“关系到养护可用竭的天然资源”，有环保内容的规定来说，原来作为GATT1947的“一般例外”条款，按“例外规则从严解释”的惯例，虽有六、七个案件涉及，还没有一个引用成功或胜诉者，可以说此路基本不通。而在1947年制定的GATT里，涉及到保护环境与生态平衡的规则，只有第20条的（d）（q）两项，（d）项更为不通。到80—90年代，环保已成为国际社会普遍关注的重大问题，制定了一系列环境法国际条约。1992年联合国专门召开了“环境与发展大会”，通过了著名的《里约宣言》。然而，乌拉圭国会并未就解决贸易与环境的冲突制定出有效的规则，对GATT第20条也未做一字修改。在此立法未能解决的难题面前，用海龟案踏出一条协调贸易规则与环保需要的通途，上诉机关只能求诸于《建立WTO协定》序言中，将GATT序言里“使世界资源得以充分利用”改作“按可持续发展的目标使世界资源获得最佳利用，力求兼顾保护与维持环境”这个“条约目的与宗旨”了。　　
　　上诉裁决报告在第153和155段里两次提到按WTO条约目的与宗旨上的变化，对第20（q）条作向环保方向的大力倾斜。“<序言中>这些文字证明了谈判者们承认：最佳利用世界资源应该按照可持续发展的目标加以实现……它必然给我们对《WTO协定》各附件的协议（就本案而言，为GATT1994）的解释增添了色彩、质地（texture）与微妙差别（shading）。我们确信，对GATT1994第20条（q）项要按照上述序言所含观念，恰如其分地去解释。”裁决在另一处重复地说，“<序言中>该特定用词给了WTO协定（对本案为GATT1994）规定的成员方权利与义务以色彩、质地与微妙差别。”这些话分明是在说，GATT1994的第20条已不同于GATT1947的第20条，要恰如其分地加大权利与义务中的环保分量，作出有利于环保的解释。从而将美国《濒危物种法》的第609条裁定为符合第20条（q）项的规定，合乎WTO贸易规则，推翻了1991、1994金枪鱼案和海龟案专家组判处美国《海生哺乳动物法》和《濒危物种法》第609条款违犯GATT规则的结论，为用第20条（b）（q）项协调贸易规则与环保的需要开辟了通途，作出了突出而有益的贡献。　　
　　还值得指出一点：GATT第20条从1947年制定到1996年WTO上诉机关审定的第一个案件“美国汽油案”，在半个世纪里都没有人把它解释透彻。只有经过WTO上诉机关严格而认真地遵照“国际公法对解释的习惯规则”后，才第一次按文字含义与功能性解释相结合的方法，作出如下清楚的解释：“为了表明第20条的保护可以延伸到它，该措施不仅要属于第20条从（a）项到（j）项中某项例外的范围。还必须符合第20条引言的要求。换句话说，首先，要以该措施的特性为理由，暂定为符合第20条（q）项（或其他对应项）规定；第二步，按第20条引言规定，对该同一措施<的实行>作进一步的审议。　　
　　五、使用直接有关的非WTO条约。　　
　　按DSU前引的规定，DSB（解决争端机关）在适用法律上只能使用WTO“涵盖协议”的规定，“裁决不得增加或减少各涵盖协议中的权利与义务”。那么，在WTO条纹或相应决定、决议中明确提到的非WTO的条约（其中有双边的或多边的协议等），以及直接有关的协议等，它们的法律地位怎样呢？《维也纳公约》第31条第2款所规定的，正属于这方面的规则，即：　　
　　“为解释条约起见，上下文……还应包括：　　
　　（a）条约全体缔约方之间订立的……任何协议；　　
　　（b）一个以上缔约方订立的、与缔结条约有关的文件”。　　
　　在WTO实践中，起码遇到三种情况： 1.WTO各涵盖协议中明文提到的条约，如TRIPS中提到的《巴黎公约》（1967）、《伯尔尼公约》（1971）、《罗马公约》等等。2.GATT或WTO的决定、决议中明文提到的。例如1997年“香蕉111案”，就涉及到GATT缔约方全体1994年12月作出的“第四个洛美公约的决定。”该决定说：“在遵守下列期限与条件情况下，在2000年2月29日之前，允许欧共体对原产于非（洲）加（勒比地区）太（平洋区域）的各国产品，按第四个洛美公约规定，提供所需特惠制的范围内，应免除其<关贸>总协定第一条第1款<最惠国>规定的义务……”3.直接有关的双边条约，如1998年“阿根廷影响鞋类等进口”案件中，就涉及到阿根廷与国际货币基金（IMF）订立的一个双边条约。　　
　　这里我们简单谈一下洛美公约。洛美公约原是欧共体各国在非、加、太（外文作FCA各国）前殖民地的几十个发展中国家订立的，由欧共体单方面给予这些国家以特惠制（Preferential System）待遇，即比最惠国还优惠，许多产品零关税进口的待遇。由于特惠制的歧视性直接违反了GATT的最惠国原则，需要由GATT缔约方全体按GATT第25条第5款（WTO则为第9条第3款）按“在例外情况下”，免除 其最惠国义务。这种“免除义务”通称waiver。因此1994年GATT给第四个洛美公约免除最惠国义务的决定。通称为Lom Waiver（洛美免除）。　　
　　1997年厄瓜多尔、危地马拉以及美国等诉欧盟的“香蕉111案”的案情，涉及欧盟违反Lom Waiver的决定。专家组与上诉机关审理此案，必然要涉及对非ＷＴＯ法的洛美公约的审议。对此，上诉机关说：“因为ＧＡＴＴ缔约方全体在Lom Waiver决定中提到《洛美公约》，这样洛美公约的含义就变成了ＧＡＴＴ/WTO的问题，起码本案范围内如此。我们没有别的选择，只能在解释Lom Waiver需要的条件下，自己来审议洛美公约的规定。”　　
　　六、第31条第3（c）款：“解释性渊源”　　
　　　 在对WTO条约的解释所应遵循的“习惯规则”中，1969年维也纳条约法公约第31条第3（c）款，占有非常特殊的重要地位，被学者们称作“Interpretative Source”（解释性的<国际法>渊源）。这个“解释性渊源”是什么意思呢？第31条第3（c） 款规定说，“应与<条约>上下文一并考虑的，还有……（c）在缔约各方之间关系上适用的国际法任何有关规则”。这里的“国际法”是个范围很广泛的概念，具体指哪些东西呢？《国际法院规约》（也可译作“国际法院章程”）有个著名条款：关于“国际法渊源”的第38条，该条把国际法的渊源或所包括的内容归结为四种：国际公约或条约，国际惯例，法律的一般原则和作为辅助手段的司法判例，资深权威公法学家的著作。或许正是有感于第31条第3（c） 款把一般国际法列为解释WTO法的资料，针对GATT执法中自我封闭的传统缺陷，WTO上诉机关在1996年“美国汽油案”中才强调指出：“不能把总协定与国际公法隔离开来。”这就意味着，要在WTO法与国际法之间开辟出一个沟通两者的渠道，使国际法这个汪洋湖泊用之不竭的水，能通畅的灌溉入WTO的法律田野，使之充满生命力，不断向前发展。我认为，这正是“解释性渊源”一词要表达的本意。　　
　　1998年的海龟案中，上诉裁决报告对第31条第3（c）款的运用，满篇累牍，比比皆是，真可谓是全面开花，集其大成。我们不妨顺拈几朵瞧瞧。　　
　　首先就适用的非WTO国际条约而论，上诉报告在论证解释“可用竭的天然资源”时，为反驳此案原告（印度、泰国等）只指矿产等死的资源的论点，就引用了1982年《联合国海洋法公约》，1992年《生物多样性公约》，1992年《第21世纪议程》，1992年《养护野生动物游动群的公约》，1973年《野生动植物濒危物种国际贸易公约》（CITES）并在注解中说：“我们注意到，本上诉所有参加者，均为CITES的缔约国），令人信服地论证了“可用竭的天然资源”包括活的物种，更直接地说，包括了本案要予以保护的海龟。　　
　　其次，解释所引用的“国际习惯”，就有一般视作习惯国际法规则的：条约中的概念“在定义上是演变着的，要受到后来的法律发展的影响，应在当时通行的总体法律制度框架内加以解释和适用。（国际法院1971年对“纳米比亚（法律后果）咨询意见”）。对《海洋法公约》关于渔区的规则，并未批准该公约的美国特地说明：“我们相信，该公约里绝大部分渔区法，反映了国际习惯法。”　　
　　正是根据上述一大批有关的国际条约和国际习惯，上诉机关指出：“忆及《WTO协定》序言明确要求可持续发展的目的，我们认为在今天仍把GATT1994第20条（q）项解释为仅指养护可用竭的矿产或无生命资源，未免太落伍了……不论是有生命的还是无生命的，都属第20条（q）项范围“（第131段）。至此，上诉机关顺势笔锋一转，指出：“海龟是个游动性很强的动物，在它们出没的海域，许多沿海国都有管辖权”，“不论上诉人还是任何被上诉人都不能宣称对海龟有排他性的管辖权……在（本案）所涉及的这些游动而濒危的海洋物种与美国之间有着足够的<管辖>联结。”从而清楚有力地回击了从1991年第一个金枪鱼案以来批评美国保护海豚、海龟是实行“域外管辖”的错误观点。　　
　　第三，上诉机关在海龟案解释中对作为国际法渊源的“一般法律原则”的运用。也是既有深度又比较透彻的。一般说来，“一般法律原则”作为国际法规则，比较玄奥难懂：它指的是哪些具体的东西呢？上诉机关指出：“第20条引言实际上是善意原则（principle of good faith）的一种表述方式……它制约国家对权力的行使”，这是一种“一般法律原则”。接着就引用郑斌教授的名著《论国际法院或法庭适用的一般法律原则》中的论证：凡所主张的权利侵犯了条约所含义务的范围时，责成它必须善意（bonafide）行使，就是说“合理地行使”。据此，上诉机关解释说，第20条引言，实质上是在一个成员方引用第20条例外的权利，和其他成员方在GATT1994里各实体法规定（如第11条禁止数量限制）的权利之间，划出一条平衡线。”并引用《美洲国家间<养护海龟>公约》说，公约一方面要求按多边程序养护海龟，另一方面又明文规定了要遵守WTO协定（尤其GATT第11条），这样就在实际上划出了平衡线。　　
　　第四，至于整个上诉裁决在解释中所引用的判例（有国际法院的，也有GATT/WTO的）和公法学者的论著，数量众多。粗略数一下，引用与参照的案例在10件以上，参照与引用的学者论著（包括奥本海国际法第九版在内）在10本以上。在使用这些解释资料方面，也做到了“信手拈来，得心应手”。　　
　　总之，海龟案的上诉裁决报告，不仅在处理立法难决的WTO多边贸易体制与环境保护需要之间的冲突上，用司法作出了有益的尝试和贡献，而且在按“习惯规则”解释WTO法这个问题上，也是登峰造极之作。