GATS在海运业的适用及中国入世后的策略选择

一
公元1999年11月15日中美关于中国“入世”双边协议的签署，以及目前中国与欧盟关于中国“入世”谈判的顺利推进，昭示着中国加入WTO已是指日可待之事，同时新一轮海运谈判也即将拉开帷幕。因此，研究WTO有关海运业的国际规则——服务贸易总协定 （General Agreement on Trade in Services, 简称GATS）及中国的应对策略已是刻不容缓的课题。
乌拉圭回合首次将服务贸易纳入关贸总协定(GATT)多边贸易谈判的框架并达成服务贸易总协定(GATS)，并最终成为WTO多边贸易规则的组成部分，为包括海运服务在内的国际服务贸易提供了多边法律规范。
GATS是多边贸易体制下第一个有关服务贸易的框架性法律文件，是各缔约方进行服务贸易的基本法律规范。尽管乌拉圭回合并未能专门就海运自由化达成任何实质性协议，只是将其纳入了GATS 的框架。但是，将来所达成的任何有关海运服务协议或规则都必须遵从GATS所确立的基本原则和规定。同时，GATS作为第一个全球性的服务贸易协定，必将对中国服务业的开放与发展产生深远的影响。加入WTO后，我国海运服务业的发展也将有赖于对该协定的灵活运用。因此，系统透彻地研究GATS的条款及其在海运服务部门的适用、并以此制定有利于中国海运业可持续发展的策略具有重要的理论和实践意义。
二
GATS由条款部分、附则部分和承诺表三部分构成。下面就其主要条款及其在海运业的适用作一探讨。
一、GATS的适用范围
GATS适用于成员方为影响服务贸易所采取的任何措施。而服务贸易系指通过跨境提供(Cross-Border Supply)、境外消费(Consumption Abroad)、商业性存在(Commercial Presence)和自然人流动(Movement of Personnel)四种方式提供的服务。
可见，国际海运服务中的从事班轮运输、租船服务、在境外设立航运公司等均在GATS适用范围之内。GATS附则部分《关于海运服务谈判的部长决议》进一步明确了海运服务贸易主要涉及三个方面：（1）国际海运服务；（2）海运辅助服务；（3）港口设施的进入和使用。因此，国际海运服务贸易在GATS的调整之列，各成员方所采取的影响海运服务贸易的措施，无论以法律、法规、规则、程序、决定、行政行动形式或其他形式表现出来，均应遵循GATS规范①。
所以，中国一旦加入WTO后，其所采取的旨在规范和影响海运服务贸易的立法、海运政策等措施都应当遵从GATS的有关规定。
二、一般性义务
一般性义务②规定在GATS第二部分中，它适用于包括海运服务业在内的所有服务部门。具体包括以下几项：
1、最惠国待遇
最惠国待遇（Most-Favored-Nation-Treatment, MFNT）乃GATS最为重要的非歧视原则。GATS第2条规定：“任何成员方给予另一成员方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他成员方相同的服务或服务提供者。”可见，GATS采纳了GATT的无条件的最惠国待遇原则，但与货物贸易中的最惠国待遇有所不同的是：服务贸易的最惠国待遇不仅给予服务本身，而且给予服务提供者。值得注意的是，GATS的最惠国待遇原则有四个例外：（1）政府采购；（2）“关于免除第二条义务的附录”所规定的例外，即成员方可按该附录列出其不愿承担最惠国待遇的豁免清单③；（3）经济一体化组织内部成员国彼此给予的优惠待遇；（4）边境贸易不适用最惠国待遇。
海运部门违背最惠国待遇原则的情况较为常见。众所周知，传统的有关海运的国际间法律多以政府间双边协定的形式出现，这类协定的签字双方往往给予对方某些特殊规定，如货载份额分配、海运互惠协议、允许对方从事本国沿海运输等。而这些待遇往往是不给予第三国的，显然与GATS最惠国待遇原则相悖。因此，严格地实施最惠国待遇将意味着有关成员应立即或逐步取消其通过双边或多边协议实施货载分配等做法，或者将货载分配等方面的优先权延展到所有成员方。虽然某些海运协定中也订有最惠国待遇条款，但这种双边最惠国待遇毕竟与GATS多边无条件的最惠国待遇不同。因此，GATS关于免除最惠国待遇的附录，允许各成员方在一定时期内对某些部门已经给予某国而尚不能给予其他国家的优惠待遇，提出最惠国待遇豁免申请（Exemption from MFNT），以豁免其承担给予其他成员方最惠国待遇的义务。①
我国在最惠国待遇上应当在遵守GATS原则的前提下采取灵活的措施。目前在我国缔结的双边海运协定中，仍有不少根据对等原则相互赋予的特定待遇的规定；有的法律对给予外国人开业权等也明确规定了对等互惠的要求（如1996年外经贸部、交通部《关于外国船公司在华设立独资船务公司的通知》）。鉴此，对于目前尚不能给予所有成员国的待遇，应在市场准入承诺表中明确提出最惠国待遇豁免清单（必要时可视具体情况，对特定海运服务领域最惠国待遇豁免期限做出规定，但根据GATS此期限一般不超过10年）。
2、透明度（Transparency）
GATS要求各成员方及时公布与服务贸易有关的国内法律法规及签署的国际协定。根据第3条，除了不能公开的机密外，各成员方应及时将所有与服务贸易有关的国内法律、法规和行政命令、条例、习惯作法以及所签署的有关服务贸易的国际协定，最迟于生效前予以公布，并立即或至少每年将其对有关服务贸易具体承诺产生影响的新的规定或对原有规定的修改向服务贸易理事会通报。②
海运部门的透明度主要涉及以下措施的公布：（1）国家管理和规范海运业的法律法规和规章等；（2）有关海运业（包括外资企业的立法）税收、费收规则及其变动的立法；（3）扶持、辅助本国海运业的措施或政策（如补贴）；（4）航运技术和安全标准等；（5）船舶登记规则。政策透明度是指国家有关海运业的法律法规、措施及所缔结的条约的公布，它关系到国家海运政策的宣传与实施，也会影响市场准入、国民待遇的实际效果。
透明度作为GATS一般性义务之一，对各国海运政策和立法的公开提出了要求。政策透明度不高本来是中国“入关”之初的六大障碍之一，这种状况近年来有了明显的改观，但仍应是我国目前乃至“入世”后特定阶段需要继续加强的。为适应海运业对外开放的需要，“入世”后我国政府应当按照GATS 的有关规定通过不同途径公布我国海运政策、法律、法规等措施，以增加政策的透明度。如制定并公布有关产业政策和以及指导外商投资的产业目录，增加产业政策的指向性和透明性；通过中国航务周刊、中国水运等杂志、中国水运报、中国交通报等报纸、中国交通年鉴、交通法规汇编、中国航运发展报告等典籍，以及各类国际海运政策和法律研讨会，公布宣传我国有关法律法规和所缔结的国际条约。
3、发展中国家更多的参与
将“增加发展中国家更多参与”作为一大宗旨写进GATS序言并且将GATS第4条命名为“发展中国家更多参与”，是发展中国家在乌拉圭回合服务贸易谈判中共同努力的结果，也是对发达国家成员与发展中国家成员间服务业发展不平衡的承认。GATS第4条要求各成员方，尤其是发达国家，采取一些具体措施以增强发展中国家国内服务业的实力和竞争力，并对发展中国家的服务出口提供有效的市场准入。①
GATS赋予发展中国家在服务贸易自由化的进程安排上更大的自由度，即在承担市场准入义务方面有更大的灵活性。具体包括：（1）在对发展中国家具有重要出口利益的服务部门和服务提供方式，各成员方尤其是发达国家应当放宽市场准入的条件；（2）允许发展中国家在少开放一些服务部门、放宽服务交易方式或者逐步扩大市场准入程度等方面，可以有“适当的灵活性”；（3）发展中国家在做出自由化承诺时，可以根据各自的政策目标和发展水平，采取适当的灵活性措施；（4）方便发展中国家获取有关市场准入的资料。
GATS的本项规定，迎合了国际航运新秩序的要求，为未来国际航运立法中更多地兼顾发展中国家的利益提供了依据，从而在制度上为发展中国家更多地参与国际海运服务提供了可能性。因此，中国作为发展中国家，应当利用GATS赋予的有关权利，根据本国海运业的实际承受能力，合理地确定对外开放的步骤和程度，尽量减少海运自由化对其海运业的冲击，并借助海运自由化逐步增强我国海运业的国际竞争力。
4、对限制竞争行为的约束
GATS对垄断和专营服务者的创建和维护不予干预，但要求各成员方确保在其境内的垄断服务提供者不采取与GATS最惠国待遇原则及其所承担的市场准入、国民待遇的具体承诺义务不一致的行动，并确保这类服务提供者不滥用其优势地位进行与该成员方特定义务承诺不一致的活动。这一规定在海运服务领域主要与某些国家专营海运服务贸易的国家航运公司和班轮公会等航运垄断组织有关。这一规定为海运业在一定程度上享受反限制竞争法豁免提供了依据。
限制竞争行为，通常是指排斥、阻止和限制竞争者之间开展竞争的安排或行为。由于海运业特殊的行业特性，各国在对航运企业不公平、歧视性竞争行为加以约束的同时，往往又在一定程度上豁免对航运企业适用反限制竞争法。鉴此，我国在对待限制竞争行为之规制上,应当借鉴国际上的通行做法，并应兼顾目前的发展趋势，采取积极灵活的措施．
具体而言，鉴于资金高度密集是海运业的典型行业特点，在竞争激烈的国际班轮市场上，仅靠单个企业的力量多半只能望“洋”兴叹，国际海运业客观上需要适度垄断势力的存在。这既是出于对海运行业特殊性的考虑，也是对班轮运输中卡特尔现象的一种宽容和无奈。GATS的前述规定对服务业中的垄断等限制竞争行为作了规范，其前提也是不反对服务领域的一定范围内的限制竞争行为。因而，我国对班轮公会、联营体、企业合并等形式可以在适度范围内给予反限制竞争法的豁免。在规范和严格管理班轮公会和联营体的同时，应当积极鼓励和引导航运企业以资产为纽带实现资产重组和资产优化配置，走集约化经营之路。
5、保障条款
GATS借鉴GATT的保障（Safeguard）体系，建立自己的保障措施，作为个成员国履行总协定义务时的“安全阀”①。对于发展中国家来说，GATS的这一规定尤为必要。因为其服务业多系幼稚产业，相对于发达国家，明显处于劣势，再者，服务业往往直接关系到国家主权、安全利益，若无此类条款作保障，实行自由化将是非常危险的。
因而，我们在开放海运市场的过程中，要尽量利用此条款，采取为GATS所认可的手段，对处于特定情况下的本国海运业进行充分、有效的保护
6、政府采购的特别规定
GATS第13条规定最惠国待遇、市场准入和国民待遇的规定不适用于政府采购，即为了政治目的而不是为了商业销售或转售，为政府机构采购所用的法律法规或要求可以不遵循这三项规定。
海运领域的政府采购主要是对政府货物、军用物资、援外物资以及重要的战略物资的运输，根据GATS，这类物资的运输可以采取货载保留措施，保留给本国承运人—这实际上是国际上的通例。
在计划经济时期，我国政府部门在实践中引导托运人使用国轮或国有承运人租用的外籍船舶承运外贸货物，但我国从未以立法形式规定货载保留措施。1988年政府取消了中外籍船舶分配承运份额的做法，鼓励船公司通过市场竞争取得货载。也就是说我国早在1988年就取消了货载保留的做法。
反观国际航运实践，大多数国家至今仍通过双边或多边协议或者国内立法的形式实施货载保留措施。虽然各国在关于适用货载保留的具体货物种类的规定有所不同，但对政府物资、援外物资、军事物资以及重要的战略物资实行货载保留则是各国的通例。
因此，笔者认为，在国际上还广泛存在货载保留措施的情况下，我国在一定范围内实行货载保留具有合理性：首先，GATS明确规定政府采购豁免适用最惠国待遇、市场准入和国民待遇；其次，我国作为发展中国家，在市场准入承诺上可有一定的灵活性；第三，我国在1988年的有关文件中并未把取消货载保留的政策适用所有物资（一般理解是它仅针对商业物资），而且我国的海运实践也证明了这一点。货载保留对我国海运业具有重要的现实意义：首先，对处于日益激烈的国际竞争中的民族海运业的发展会起到一定的支持和保护作用；其次，众所周知，货载保留措施作为对市场准入的一种限制方式，其取消的合理途径需要经过国家间的谈判达成协议后方才实现。通过对货载保留进行明确的规定也可以增加我国在海运谈判中向他国要价的筹码。
当然，我国适用货载保留的外贸货物的种类应有范围的限定。首先，我国应当制定货载保留法，并应明确规定适用货载保留货物的种类，主要是限制在政府物资、援外物资、军事物资以及战略物资等的范围之内。至于其它物资，笔者认为不宜以立法明确规定，但可通过适当行政手段及部门间协调以尽可能地实施国货国运；另外，我国可以利用GATS有关保障措施的条款，在将来的《航运法》中规定：出于维护国家安全、国际收支平衡之需要或在我国海运产业陷入极度不景气的情况下，可以实行强制性的国货国运。其次，在此立法中，应对“政府物资”、“援外物资”、“军事物资”和“战略物资”等适用货载保留的货物的具体内涵予以界定，避免随意性。
三、具体承诺的义务（Specific Commitments）
GATS条文的第三部分规定了“市场准入”、“国民待遇”两项具体承诺的义务，并要求各成员方将此纳入其承诺表中。这也是GATS中最为重要的条款部分，是各成员方开列要价单、承诺表的法律依据。
1、市场准入（Market Access）
市场准入条款是GATS的关键内容。根据GATS第16条的规定，市场准入是指成员方以其承诺表中所列举的服务部门及其市场准入的条件、限制和期限为准，对其他成员方开放其本国的服务市场。
在服务贸易的市场准入方面，每个成员方给予其他任何成员方的服务或服务提供者的待遇，不得低于其承诺表中所规定的期限限制及条件。同时，对一个成员方已经承诺承担市场准入义务的服务部门，除非承诺表中有明确规定，否则它不能保持或采取以下三类措施：（1）数量限制；（2）对法律实体形式的限制；（3）对外资份额的限制。
海运部门的市场准入主要体现在货运准入和商业性存在等方面。货运准入方面的限制性措施主要涉及货运领域方面的限制（如班轮运输准入、沿海和内河运输准入）和海运服务提供数量方面的限制(包括：a. 货载保留、货载优先与货载份额分配问题；b. 班轮公会对非会员承运货物的限制、国家航运公司垄断航运的限制；c. 对外籍船员及其他人员雇佣的限制；等等）。其实，对外商投资准入的限制也会影响货运方面的市场准入，如有的国家法律规定外国承运人只有通过在当地投资且达到一定的比例方可悬挂该国国旗、从而有权承运所在国的货物；另外，有些国家规定，外国海运服务提供者只有在基础设施和港口机械方面进行一定规模和比例的投资，方能进入某些特殊的货运市场。商业性存在实质上属于开业权的问题，这方面常见的限制性措施包括：在海运及其辅助行业、港口行业方面对外国海运服务提供者设立机构的限制（如最低注册资本、经营年限、经营历史等）、对商业性存在的形式（如独资、合资）以及航运企业中外商投资比例（如外资不能超过50 %）的限制等。
中国在市场准入上应当继续坚持开放型的海运政策，依据我国国际海运政策的基本目标和我国海运业的承受能力，渐进性地推进海运市场的对外开放。但是，海运市场对外开放具有“双刃剑”的作用，在为本国海运业发展带来机遇的同时，必然会对民族海运业的生存和发展造成一定程度上的负面影响。因而，在市场准入方面，一定要把开放进度控制在我国海运业所能承受的范围之内，避免开放过激、过快给中国海运业造成太大的负面影响。
2、国民待遇 （National Treatment）
国民待遇是GATS中继最惠国待遇之后又一重要的非歧视原则，与最惠国待遇、市场准入构成GATS法律框架的三大支柱。它是指各成员方应以其承诺表中所列部门或分部门及所列条件和限制为准，给予其他成员方的服务或服务提供者以不低于（No less favorable than）其给予本国相同的服务和服务提供者的待遇。GATS国民待遇系特定义务，因此各成员方仅在其业已承担市场准入义务的服务部门负有（依照其承诺表所列条件）给予外国服务和服务提供者以国民待遇的义务。
海运部门的国民待遇主要集中在各国承担承诺义务的业已开放的领域的国民待遇，涉及承运货物、港口服务、税收政策以及财政补贴等方面。要在海运服务领域严格实行国民待遇，就意味着必须取消有利于本国航运企业的保护措施或者同意赋予外国航运企业（如：取消对本国航运企业的货载保留措施）；取消对外籍船舶征收的歧视性税费；允许外国航商同等享受海运辅助服务（如锚地、码头、泊位、导航设备等）；开放本国沿海运输市场。对发展中国家来说，严格实施上述政策势必会给其海运业带来极大的冲击。当然，各国给予国民待遇的领域及程度须经由海运服务谈判，并在市场准入承诺表中以肯定的方式列明后，才在承诺范围和程度内承担给予外国海运服务及其提供者的国民待遇的义务。这在一定程度上为发展中国家减少市场开放对其海运业的冲击提供了缓冲的余地。
纵观各国实践，不难看出：一国给予外资优惠待遇旨在营造有利于本国引资的宽松环境，而削减、取消对外资的国民待遇最根本的依据在本国引资环境中的其它因素的增强。审视中国的投资环境，随着我国市场经济体制的不断完善，经济安全度、政策透明度以及对外资保护程度的进一步提高，中国的投资环境得到明显改善，其FDI信心指数劲升，成为亚太地区的投资热土。具体到海运服务业，近年来稳步增长的外贸对海运产生了旺盛需求，中国当属最具潜力的海运市场；加之中国近年来经济持续繁荣、社会稳定、对外资的保护相对充分，我国投资环境明显优于绝大多数国家，对外商有相当的吸引力。我国在海运服务领域基本具备减少甚至取消对外资优惠政策的条件。再者，在海运服务领域中赋予外资超国民待遇，置起点本来就低的中国航运企业于非常不利的而且是不公平的竞争劣势，这与市场经济体制下内外资企业平等、公平竞争的客观要求相悖。因而，减少及至取消此优惠待遇具有必要性和紧迫性。综上，笔者认为，加入WTO后，中国对海运领域的国民待遇与优惠待遇问题的立场应是：除了港口机械、港口基础设施、公用码头设施的建设、经营等鼓励外商投资类项目仍可以继续保留对外资的优惠待遇，而在其它领域则应逐步减少或取消，切实在海运服务领域贯彻“以市场换服务”、“以市场引导外资投向”的指导思想。当然，对此前的投资项目则依照当时的政策执行。与外资政策调整相适应，我国应当从以优惠政策为中心向创造一个拥有自由、公平、安全、透明的市场规则的开放环境转变。这其实已经不单单是海运业的任务，而牵涉到国家外资的总政策乃至整个经济制度。

<作者简介> 陈元允，1999年毕业于上海海运学院法律系并获硕士学位，同年加盟上海市小耘律师事务所。在攻读硕士学位期间，他以国际海运政策及中国海运立法为研究方向，并撰写了具有相当理论深度和实践价值的学位论文—《服务贸易总协定与中国海运自由化》。此论文获年度优秀论文，受到中国著名海商法专家尹东年、於世成、侯军等教授的一致高度赞赏